论不安抗辩权与预期违约制度的衔接

唐渊斌

[摘要]舆论界对我国《合同法》规定来源于不同法系的不安抗辩权和预期违约是否恰当一直争议不断。文章认为在我国《民法典》制定的背景下，应当处理好两者的关系。通过不安抗辩权和预期违约产生演变的观察比较，即可知道不安抗辩权和预期违约并不是完全相对应的关系。理论界的争议是由于对两种制度的理解存在偏颇，同时立法上也有一定的瑕疵。在未来《民法典》中应当明确法律条文的内涵，对现有立法的不足进行修改，衔接好根源不同的两种制度，完善立法条文的逻辑体系。

[关键词]民法典；不安抗辩权；预期违约

为了适应社会主义市场经济发展的需要，我国于1999年颁布了《合同法》。其中为了更好地保护当事人的合同期前利益，《合同法》同时规定了大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度。然而，由于两种制度有重合，从其出台至今，围绕着两种制度的争论便从未停止。如今，我国《民法典》的制定正在如火如荼地进行，未来《民法典》合同编仍需要面对以下棘手的问题：预期违约制度与不安抗辩权能否共存；是否有叠屋造床之嫌；如何将两种来源不同的制度衔接起来。

一、预期违约制度与不安抗辩权的渊源及关联

预期违约制度起源于英国，包括两种类型：霍克斯特诉德拉图尔案确立的拒绝履行之表示和辛格夫人诉辛格案确立的自我导致丧失履行能力。后预期违约制度在美国得到进一步的发展，美国在吸收英国传统预期违约制度的基础上形成了更加完善的预期违约保护体制。根据美国《统一商法典》和《合同法重述》的表述，预期违约制度表现为两种形态：预期拒绝履行和预期不履行。通过《合同法重述》的文本表述来看，预期拒绝履行以传统英国预期违约制度为内容，明确于美国《合同法重述》第250条，包括三种情形：允诺人以积极的言词向受允诺人和拥有合同权利的其他人表示其将不实际履行合同义务；向第三方转移或以合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西；任何导致其实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意的行为。美国《统一商法典》第2-609条规定了预期不能履行形态的预期违约，在当事人有理由怀疑對方不能正常履行时，可中止履行并以书面形式要求对方提供正常履约保证，对方在不超过30天内的合理期限内不提供担保，构成预期违约。预期不能履行由此弥补了奉行严格客观证据标准的预期拒绝履行的僵化和不足。

由于大陆法系并未像英美法系一样将违约形态区分为实际违约和预期违约，由此直接讨论不安抗辩权对期前利益的保护并不恰当。首先，以德国为代表，德国传统债法将违约形态区分为给付不能、给付迟延和积极侵害债权，其中在积极侵害债权中又进一步区分出拒绝给付这一侵害类型。此处的拒绝给付不仅包含传统意义上给付期限到来之后的拒绝给付，而且还包括合同履行期限到来之前的履约拒绝。在合同履行期限到来前给付义务人拒绝履约，此时由于给付义务人最终确定会拒绝给付使得等待毫无意义，债权人可直接请求损害赔偿和解除合同。其次，德国法还规定了不安抗辩权制度，传统不安抗辩权的内容是在有履行先后顺序的合同中，先履行一方在合同订立后发现对方的财产明显减少有不能履行给付义务之危险，即可中止合同的履行，以待对方当事人履行能力的恢复或提供担保。后德国在欧盟指令下对不安抗辩权进行了修改，最显著之处便是其适用前提由“财产恶化”变为“缺乏履行能力而威胁对待给付”。不难发现，德国法通过外延传统拒绝给付的内涵再加上不安抗辩权，由此形成完整的对期前违约的救济体系。

以美国预期违约制度而言，预期违约包括预期拒绝履行和逾期不能履行，而大陆法律除不安抗辩权的存在外，还存在拒绝给付这一保护期前利益的方式。将两种制度进行对比不难发现，预期拒绝履行与拒绝给付较为相似，而预期不能履行则与不安抗辩权更为接近。前者都强调债务人不履行合同的客观事实，并且在事实符合法律之构成后赋予当事人合同解除权和损害赔偿请求权，这是由于预期拒绝履行和积极侵害债权中的拒绝给付对合同的侵害利益是确定的；而后者则更加倾向于关怀债权人的合理“推测”，并且在法律效果上债权人均可以中止履行，要求对方当事人提供担保，不提供担保时方可解除合同，这是由于不安抗辩权和预期不能履行对合同期待利益侵害的发生虽有较大可能性，但并不一定最终到来。

二、我国期前利益保护的争议分析

由于我国同时移植了两大法系的不同却具有相似功能的制度，一直以来争议不断，不少学者认为这种混合继受的模式有架屋叠床之嫌，然而笔者以为，不安抗辩权和预期违约制度并非不可并存，实际上无论是《联合国货物销售公约》还是《国际商事合同通则》都有两种制度共存的先例。

由于不安抗辩权、预期违约之概念皆为学界构造，法律文本中并不存在特定的法律术语，对于理论争议可观之于具体法条。对于不安抗辩权与预期违约的讨论主要围绕《合同法》第68条、69条、108条、94条第二款展开。《合同法》第68、69条规定的是不安抗辩权，第108条及第94条第二款是关于预期违约的内容。首先，在有先后履行顺序的合同中，后给付义务人以其行为表明将不履行合同时，对方当事人即有两种选择：既可依《合同法》第68、69条不安抗辩权之规定中止履行以待担保，又可依《合同法》第94条第二款预期违约之规定解除合同，两种不同手段下的法律效果存在极大的差异，而且出于利己的考虑，先给付义务人往往会滥用权利。直接解除合同实有违《合同法》鼓励交易之精神。随之产生的便是对两种制度共存的质疑。有学者认为我国立法承继自大陆法系，以不安抗辩权再结合先履行抗辩权和同时履行抗辩权便足以公平地保护合同当事人的利益，规定预期违约在法律体系逻辑上并不妥当，因而建议删除预期违约制度，以不安抗辩权统合预期违约制度；亦有学者持以预期违约制度统合不安抗辩权之观点，认为预期违约制度适用范围较不安抗辩权更大，因为没有合同履行顺序的限制，所以适用上更具灵活性，对合同双方来说更加公平。以笔者之见，现行关于不安抗辩权与预期违约争议的原因有三：第一，对预期违约和不安抗辩权的把握不够全面。前文已述，大陆法系的不安抗辩权与预期违约的对应范围存在着相当大的差异，一些学者直接将两者进行对比，忽略了大陆法系“拒绝给付”对期前利益的保护；第二，对法律规定的理解存在误区。在《合同法》第108条关于预期违约所涵盖的范围理解上，国内通说将之区分为明示违约和默示违约，大多认为第108条所规定的预期违约既包含英美法系上的预期拒绝履行又包含预期不能履行，由此始出现我国预期违约与不安抗辩权的交叉重复；第三，法律规定本身即存有瑕疵之处。不安抗辩权的本质，是赋予当事人对债务人缺乏履行能力的合理主观推测，这从传统不安抗辩权的行使效果即可看出，之后德国不安抗辩权的修改变化更是论证了这一点。以《合同法》第68条所规定的兜底条款来看，当给付义务人确定丧失履行能力直接赋予不安抗辩权人合同解除权更为适宜。endprint

另外，即便将逾期不能履行与不安抗辩权相对应起来，这两者的差别仍然存在。不安抗辩权仅为履行先后顺序的双务合同中先给付义务人可能享有，而作为预期违约的一种，预期不能履行发生时，合同双方当事人均可以要求对方提供保证。如此看来，是否可以理解不安抗辩权的权能并不完整，笔者认为，不安抗辩权并非单独存在，它与同时履行抗辩权、先诉抗辩权共同形成了完整的抗辩权体系，并不会使其他情形下的合同当事人权益得不到保护或者受损。对此问题，下文将不作赘述。

三、两种制度有效衔接的建议

针对争议的发生原因，上文已做阐述，那么如何直面争议，使得在将来的《民法典》分则合同编中合理地安排好不安抗辩权与预期违约两种制度，使之有效地衔接起来，建议如下：

首先，笔者以为对《合同法》第108条的理解应当限缩其范围，即便仍将之区分为明示预期违约和默示预期违约，但无论是何种情况，其所涵盖的范围也应仅限于英美国家预期违约制度中的“预期拒绝履行”。理由有二：其一，从救济途径看，我国规定的预期违约制度中并没有类似于英美法预期不能履行的救济途径——暂时中止履行合同，期待预期违约方提供履约担保；其二，无论是明示预期违约还是默示预期违约，只有这种期前违约的发生界定在清楚、确定、绝对的范围内才符合现有法律所规定的救济途径的内在逻辑。

其次，由于全球化的趋势，两大法系也在不断向对方靠拢，相互融合，德国对不安抗辩权的修改即是佐证。笔者建议在《民法典》中对《合同法》第68条作出修改，将“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形”修改为“可能丧失履行债务能力的其它情形”。如此，扩大不安抗辩权的适用条件，不仅使不安抗辩权显露出其本来应有的面貌，弥补原有立法规定的不安抗辩权由于严格的构成条件所带来的适用僵化和不足，也顺应了经济全球化的时代要求，同时，还能够解决原有在理论界所引发的预期违约与不安抗辩权的适用范围冲突问题。至于何为“可能丧失履行债务能力的其它情形”，应当以一个理性的人的判断为标准，这样又限制了守约方滥用权利，随意中止履行，要求担保的可能。

综上，即可使未来的《民法典》在较小范围内修改《合同法》而实现不安抗辩权和预期违约制度的完美衔接。当合同一方当事人以明确表示或以其行为表示确定不履行合同义务，可依预期违约之规定解除合同，请求损害赔偿。当后给付义务人有丧失债务履行能力之危险，但并不能确定给付义务不履行一定会发生，先给付义务人不可直接解除合同，此時可以中止履行合同，待对方提供履约保证。

[责任编辑：张东安]endprint