政府购买公共服务致害的混合赔偿责任与救济探讨

刘玉庆

[摘要]政府购买公共服务致害是一种混合责任，既涉及政府的监管失职不作为的行政责任，也涉及公共服务提供者的民事侵权责任，双方应该根据其过错与侵权行为原因力大小承担相应的份额责任。文章认为鉴于政府与公共服务提供者存在的特殊利益关系，应当将政府监管失职赔偿责任部分纳入国家赔偿受案范围，而且在受害人自愿的前提下，探索设立国家赔偿诉讼中行政机关与民事主体作为共同被告的制度，合并审理国家赔偿与民事侵权赔偿。在案件审理具体裁判规则的适用上，应注意行政法律规范与民事法律规范的合并适用。

[关键词]行政赔偿责任；民事侵权赔偿责任；国家赔偿；共同被告

一、政府购买公共服务致害的问题概述

随着福利国家与给付行政的兴起，在教育就业、医疗卫生、住房保障等公共服务领域，政府的服务职能越来越突出，既是管理者、监督者，也是公共服务的提供者。十三五规划提出，要创新公共服务提供方式，推动政府购买公共服务。政府购买公共服务是政府推进简政放权，提高公共服务供给的质量与效率，减轻政府部门的财政、人员压力的一种新型的公共服务提供模式。它被各级政府越来越广泛地应用于公共服务领域，但在实践中也产生了大量的争议，尤其是关于政府购买公共服务的法律性质问题以及政府购买公共服务过程中出现的侵权损害的责任承担问题。本文探讨的政府购买公共服务致害主要是指在行政机关购买公共服务的过程中，由于行政机关怠于履行法定监管职责，公共服务提供者提供的公共服务存在瑕疵，致使他人的人身、财产等合法权益受到损害。

政府购买公共服务致害，是一种混合责任，是由于行政机关及其工作人员行使职权的侵权行为与公共服务提供者侵权行为，共同作用造成他人人身、财产等合法权益受到损害而产生的国家赔偿责任，即其责任的产生由双方或多方原因造成。它包括以下内容：侵权主体的多元化。混合责任中，实施违法侵权主体既有行政机关及其工作人员，也包括公共服务提供者；侵权行为形态上表现为多因一果的共同侵权，主要以无意思联络为主。一般情况下，行政机关及其工作人员与公共服务提供者并不存在意思联络，行政机关的不作为偶然与服务提供者的侵权行为相结合，共同造成了损害结果，即在政府购买公共服务致害中任何一方的加害行为都不足以独立造成损害结果的发生，损害结果的发生是政府的监管失职与服务提供者提供瑕疵产品两种行为相结合而产生的结果。

二、政府购买公共服务致害中赔偿混合责任构成分析

（一）政府的行政责任

有观点认为政府与服务提供者之间的法律关系属于民事委托关系，签订的公共服务购买协议属于委托合同，是基于行政机关与服务提供者的约定，由服务提供者处置行政机关委托事务的民事法律关系。虽然表面上看来看政府与服务提供者之间的法律关系属于民事委托关系，但在实质内容上其两者之间法律关系属于行政法律关系，严格区别于平等主体之间的民事法律关系。政府购买公共服务是政府充分行使职权的一种行政行为，与服务提供者所签订的购买合同属于行政协议，双方处于不平等地位。一方面行政机关与公民、法人或其他组织双方在自愿、公平、诚实信用的原则下达成意思表示一致的合意，政府购买公共服务具有双方合意性，带有明显的民事契约的精神，但另一方面由于行政机关购买公共服务是一种行政行为，行政权力的行使贯穿于购买活动的全过程。行政机关对于服务提供过程负有监督管理责任，对于服务提供者提供的服务享有监督检查权、单方变更权、解除权、制裁权等。

所以，政府与服务提供者之间是一种行政法律关系，并非民事法律关系，应受到公法调整。政府购买公共服务本质上属于行政机关履行行政给付职能过程中所实施的一种授益性行政行为，同时政府在服务提供过程中也负有监督管理的职责，因此在政府购买公共服务过程中发生了侵权损害问题时，政府很显然需要承担一定的行政责任。

（二）公共服务提供者的民事侵权责任

公共服务提供者与受害人间通常并不存在一方主体为行政机关的情形，双方属于民事侵权法律关系。只有“当私人赋有国家的公权时，其站于公权主体的地位”，其法律关系才属于行政法律关系，然而在政府购买公共服务的过程中，政府只是单纯地购买公共服务，并不涉及行政权力的授予或委托，服务提供者在提供公共服务过程中并不享有行政权力，因此公共服务提供者并不是行政机关的受委托组织，双方只能成立普通的民事法律关系。公共服务提供者在提供公共服务的过程中因侵权行为，侵害他人合法权益的，属于民事侵权法律关系，公共服务提供者应当承担民事上的侵权责任。

综上，在具体的责任承担上，由于服务提供者负责具体的实施，因服务提供者的侵权行为而出现问题，原则上服务提供者应当承担责任，而怠于履行法定职责监管失职的行政机关也负有责任。如果仅由一方行政机关或者服务提供者承担损害赔偿责任明显违背公平原则。因此在责任的承担方式上，可以借鉴《侵权责任法》第十二条关于无意思联络的数人侵权的规定，双方承担份额责任。怠于履行法定职责的行政机关及其工作人员应当按照违法程度与失职行为原因力的大小承担行政赔偿责任，作为直接侵权人的公共服务提供者则需要按照主观过错与侵权行为原因力大小承担相应的民事侵权责任。

三、政府购买公共服务致害中政府监管失职纳入国家赔偿的正当性分析

对于政府监管失职赔偿责任部分是否纳入国家赔偿的范围，存在着广泛的争议。反对的主要理由包括：政府购买公共服务致害不属于行政机关违法行使职权的问题，应当由民事法律规范予以调整，并且政府监管失职的行政不作为造成的损害并不属于国家赔偿范围；政府购买公共服务是推动公共行政民营化、社会化与市场化的重要方式，是一種市场行为，通过民事赔偿的方式解决更加符合市场经济的要求；《国家赔偿法》的赔偿范围有限，而且缺乏强制执行程序，不利于受害人权利的实现，而采取民事程序，更能保障受害人权利的合法权益。上述观点虽然存在一定的合理性，但其忽视了政府购买公共服务中行政权力的行使，政府购买公共服务并非单纯的市场经济行为，其带有鲜明的公益性，将在购买公共服务中行政不作为导致的损害，纳入国家赔偿的范围，不仅具有理论上的依据，更有现实意义。endprint

首先，在理论上，《国家赔偿法》的宗旨在于制约公共权力，保障和救济受害人的人身和财产利益。在管理型政府向服务型政府转变的过程中，行政不作为现象大量存在，严重损害了公民的合法权益与政府形象，将政府购买公共服务过程中怠于履行法定职责造成损害纳入国家赔偿更加有益于该宗旨的实现，否则行政不作为得不到有效制约与监督，公民得不到有效的权利救济。同时政府购买公共服务过程中的不作为具有违法性，《政府采购法》《政府采购法实施条例》中明确规定，政府对于采购活动要进行监督检查，这既是一项法定权力也是一种法定职责，违法放弃就是失职行为，必须对此承担相应的法律责任。因此将行政不作为造成的损害纳入行政赔偿，有利于监督行政机关依法履行职责。

其次，在立法上，根据《国家赔偿法》赔偿范围的规定，国家机关及其工作人員在行使职权过程中侵犯他人合法权益的属于国家赔偿的范围。2012年修订的《国家赔偿法》以“行使职权”替代了1994年的“违法行使职权”，特别是第三条第三项“放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的”等部分行政不作为行为纳入《国家赔偿法》的范围，这就表明行使职权不仅包括积极的行政作为，也包括消极的行政不作为。《国家赔偿法》第三条第五项“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”与第四条第四项“造成财产损害的其他违法行为”的兜底性条款，为行政机关购买公共服务过程中怠于履行法定职责造成他人合法权益受到损害的情形，纳入国家赔偿领域留下了法律空间。

最后，在实践上，将其纳入国家赔偿更加有利于及时对受害人进行救济。政府与公共服务提供者属于两个完全独立的主体，作为受害人在信息不对称的情形下，无法具体准确地获知行政机关与公共服务提供者之间存在的法律关系，这也造成两者相互推卸责任的可能性，将政府购买公共服务中政府监管失职致害纳入国家赔偿便于受害人及时确认赔偿义务主体并获得赔偿。将其纳入国家赔偿并非免除公共服务提供者的民事侵权赔偿责任，对此，需要在国家赔偿中设计专门的程序予以保障。

四、国家赔偿与民事侵权赔偿合并审理的救济制度探讨

按照现有法律制度，在购买公共服务中，存在着国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任，分别适用国家赔偿程序和民事侵权赔偿程序。在两种救济渠道的适用关系上，仍然存在着三种不同观点——民事穷尽理论、国家先行赔偿理论和份额责任与附带程序理论⑤。民事赔偿说，坚持民事救济优先原则，忽略了政府购买公共服务中行政权力对于侵权损害结果产生的影响。民事穷尽理论与国家先行赔偿理论明显违背了公平原则。份额责任与附带程序理论，虽然实体上注意到了公平的分担责任，但是在程序设置上附带诉讼程序以主程序的存在为前提，两种诉之间存在依附性，但政府购买公共服务致害中行政赔偿诉讼与民事侵权赔偿诉讼完全不存在依附性或附带性。

鉴于公共服务的特殊性以及政府与公共服务提供者存在的特殊利益关系，应当将政府购买公共服务致害纳入国家赔偿受案范围，而且在受害人自愿的前提下，探索设立国家赔偿诉讼中行政机关与民事主体作为共同被告的制度，合并审理国家赔偿与民事侵权赔偿。在国家赔偿诉讼中行政机关与公共服务提供者列为共同被告，首先，减轻了受害人的求偿成本，降低了受害人确定责任主体、进行取证和法院证据认定的难度，保证了受害人的利益补偿的最大化，使得受害人不因国家赔偿范围有限性，而无法获得充分的赔偿。其次，避免了因受害人只选择某一侵权主体，所造成的行政机关或公共服务提供者一方责任的减轻或免除，监督行政机关依法履行职责，督促公共服务提供者严格遵守相关协议，提供合格的产品，促进政府购买公共服务的健康有序发展。最后，保证了政府购买公共服务致害案件审理整体性而不被人为割裂，避免了法院因程序交叉，在界定审理范围、确定归责原则等方面产生的实体处理有失公正、裁判尺度不统一等问题。在案件审理具体裁判规则的适用上，应注意行政法律规范与民事法律规范的合并适用，对于行政机关的实体内容审查上，应当适用《国家赔偿法》以及其他行政法律规范，可以适用不违反国家赔偿法、行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。对于公共服务提供者的侵权行为应当适用《侵权责任法》，并对其分别作出裁判。

[责任编辑：岳文可]endprint