盗窃未遂与既遂的区分及扒窃概念的界定

李慧泉

一、基本案情

2017年5月3日上午，被告人王某在集市上实施盗窃活动。王某看到被害人甲自行车车筐内有一黑色提包，趁甲停下自行车背身买菜期间，将黑色提包窃取并藏匿于自己衣服内，转身离开。甲经旁人提醒提包被盗，按旁人提示转身跑了十余米追上王某将提包抢回，提包中有现金4000元。在甲追回提包后，王某继续在集市上寻觅盗窃对象，看到被害人乙自行车车筐内有一红色提包，趁乙停车背身买菜期间，将红色提包窃取并藏匿于自己衣服内，转身离开，在离开盗窃地点30米处被群众拦住，王某放下提包离开。乙发现提包被盗后按照群众指示拿回提包，提包内有现金500元。其后王某被巡逻人员抓获。经查，王某在2015年曾因在集市多次盗窃车筐内提包被判处有期徒刑1年。

二、分歧意见

对于上述王某的盗窃行为是构成盗窃既遂还是未遂，是否属于扒窃，办案过程中存在不同观点。一种观点认为王某已经控制了财物，属于盗窃既遂，另一种观点认为王某没有取得财物，属于盗窃未遂；一种观点认为王某在集市盗窃车筐内财物属于扒窃，另一种观点认为该行为是一般盗窃不属于扒窃。下面，笔者对这两种情况进行分析。

三、评析意见

（一）盗窃既遂与未遂的界分

按照犯罪一般理论，犯罪既遂是指犯罪分子着手实施犯罪并造成危害结果的情形，犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的犯罪形态。[1]具体到盗窃罪上，盗窃既遂与未遂之间的区别存在着接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说等几种观点，应当认为只要行为人取得了财物就是盗窃既遂。[2]其中接触说最为严格，而失控加控制说最为宽松。目前，实务中采取的观点一般折中取控制说，即被告人控制盗窃财物即为既遂，未控制盗窃财物为未遂。本案中，笔者认为王某虽然已经拿到财物，但其控制财物的时间短暂并被及时阻断，仍应认定为盗窃未遂，理由如下：

1.盗窃既遂的控制应为实质有效控制而非短暂的、形式的控制。盗窃罪是侵财性犯罪，所侵犯的法益是他人财产利益，盗窃既遂中的控制主要是对财产的控制状态，这种控制状态一方面需要考虑行为人对财产的占有情况，另一方面也要考虑被害人对财产的失控情况。即时的、短暂的控制仅是行为人实施盗窃行为的延续，是形式上的一种“控制”行为而非实质上的“控制状态”。这种形式上的控制行为具有短暂性、不稳定性和反复性，即被告人对财物的控制时间短、没有完全掌控财物、及时被返还，此时虽然行为人曾经对财物有过控制行为，但这种控制可以视为是盗窃行为着手后的延续，更多的属于盗窃行为的一部分而非盗窃结果。如果将这种短暂的、形式的控制行为作为控制说中的“控制”，在很多案例中就难以区分“接触说”与“控制说”之间的界限，“接触说”主张被告人接触财物即构成既遂，其接触与控制行为在很大程度上存在重合。另一方面，从被害人对财物的失控情况考虑，虽然行为人短暂的、形式的控制给被害人带来了财物失控的现实危险，但由于这种控制行为被及时阻断，实际上并未对被害人带来财产损失，也就难以认定为既遂。因此，盗窃既遂的控制是一种控制状态，是盗窃行为产生的结果，这种控制需要考虑时间和空间的特征，而非短暫的、形式的控制行为。本案中，王某的两次盗窃行为虽然已经完成，但其对财物的控制时间短、未离开案发现场，并被及时阻断，这种控制行为应是其盗窃行为的一部分，而不是一种既遂的控制状态。

2.对盗窃既遂中“控制”的认定不能超出国民的一般认知范围。刑法秉承实质解释，不仅对法律规定需要进行实质解释，对刑法理论的认知也要进行实质分析。盗窃既遂中的控制应进行实质的分析，不能停留在对“控制”的字面含义的理解上。参考日本刑法对盗窃既遂的认定：盗窃财物是否取得占有，应综合考量财物的大小、搬出财物的难易程度、占有者对财物的支配程度等因素，尔后判断。[3]对盗窃既遂中的“控制”进行分析判断需要考虑与之相关的多方面因素，其中重要的一方面就是财产的损失情况。盗窃罪是财产犯罪，根据传统认识和一般社会观念，应当将财产损失作为该罪的构成要件要素，[4]对盗窃既遂中“控制”的认定也应结合财产损失进行考虑。本案中，王某的两次盗窃行为虽然已经完成，在形式上控制了被害人财产，但其对财物的控制时间短、未离开案发的集市，并被及时阻断，没有造成实际上的财产损失，如果将此行为认为是已经“控制”被盗财物而认定盗窃既遂与实际结果不符，也难以为社会公众所理解和认同，超出了国民对盗窃的一般认知范围。

（二）扒窃的认定

根据2013年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第3条规定：在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物的，应当认定为“扒窃”。理论中对“随身携带”范围存在不同观点，一种为“随身说”，是对“随身携带”的同义展开，张明楷教授持此观点，即窃取的是他人身上或者置于身边附近的财物；[5]另一种为“贴身说”，将“随身携带”限制解释为贴身携带。上述案件中，对于王某盗窃被害人车筐中财物的行为是否属于扒窃的分歧，笔者认同贴身说，对司法解释中的“随身携带”做缩限解释更符合对“扒窃”本质的认识，对车筐中财物的盗窃不属于扒窃，理由如下：

1.对“随身携带”的解释应以“扒窃”的语义为限。《现代汉语词典》中对“扒窃”的解释为：从别人身上偷窃财物。这种文理解释将扒窃限制在从身上窃取财物，其重要特征就是盗窃财物的“贴身性”，强调对财物的紧密占有，这种特征符合社会公众对扒窃的一般认识。因此，无论如何解释“扒窃”这个概念都不能将其“贴身性”这个重要特征取消，不能超出“扒窃”的语义范围。《盗窃解释》将“扒窃”概念中的“贴身性”用“随身携带”进行了表述，结合上述文理解释，笔者认为，“随身携带”也应限制在被害人身上，而不能将置于被害人身边的财物纳入进来。

2.对“扒窃”概念的解释应考虑人身危险性问题。盗窃罪侵犯的法益主要是财产权，但也不排斥盗窃行为危害到他人的其他权益。《刑法》第264条除了规定“盗窃公私财物数额较大”外，又将“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”进行了规定，这就考虑了盗窃行为可能对其他权益造成危险，即使没有窃得财物，上述行为本身因为具有危险性也要予以打击。如“入户盗窃”可能对居住的安定性造成危险，“携带凶器盗窃”可能对人身安全造成危险，对比可知，“扒窃”之所以与上述规定并列，也具有特殊的危险性。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编写的《刑法修正案八条文说明、立法理由及相关规定》一书指出：“扒窃行为往往采取掏兜、割包等手法，严重侵犯公民财产和人身安全，扰乱公共场所秩序，且技术性强，多为屡抓屡放的惯犯，应当予以严厉打击。”因此，对“扒窃”概念的解释应考虑人身危险性问题，与普通盗窃区分开来。而“贴身说”相对于“随身说”更能够强调法律对人身体的私密和尊严的保护，扒窃行为在侵犯财产权之外，多出了违反贴身禁忌的危害性。本案中，在被害人背身离开车辆的情况下，王某盗窃车筐中的财物，该财物已经离开被害人身体，不属于“随身携带”的财物，因此不属于扒窃。

（三）案件性质的认定

本案既不属于盗窃既遂也不属于扒窃，是否应认定无罪呢？笔者持否定意见。笔者认为，虽然王某的行为不属于扒窃，也非既遂，但王某系集市盗窃惯犯，其去赶集的目的就是盗窃财物，目的性非常强，其虽然没有窃得财物，但其主观恶性较重，被人发现后有恃无恐，继续盗窃，属于情节严重的情形，应根据《盗窃解释》第12条第3项规定定罪处罚。

注释：

[1]周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第265页。

[2]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第963页。

[3]山口厚：《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第227页。

[4]胡云腾、周加海、周海洋：《<关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2014年第15期。

[5]同[2]，第955页。endprint