论观念交付教学设计的关键

李憣

摘要：观念交付是民法学教学难度最高的内容之一，其教学设计的关键是在我国只承认占有（直接占有）的前提下，提出解释观念交付的传统直接占有、间接占有理论的替代理论，以及拟制交付的类型归属和我国物权法第26条的理解。占有、返还请求权理论可作为直接占有、间接占有理论的替代理论，拟制交付属于观念交付，我国物权法第26条应理解为对指示交付和拟制交付的一体规定。

关键词：观念交付；替代理论；拟制交付；我国物权法第26条

动产观念交付是民法学教学难度最高的内容之一。主要困难有二：一是其抽象性，即通常无可见的交付行为，即使有（指拟制交付），也不是标的物的现实交付；二是直接占有、间接占有理论及其替代的可能性，即观念交付发源并奠基于直接占有和间接占有理论，在我国并未接受这种理论的条件下是否有可能有一种可以替代的理论解说。通说认为拟制交付属于观念交付，而有的认为拟制交付属于现实交付，还有的认为拟制交付是现实交付和观念交付之外的特殊类型，拟制交付的归属是涉及以上两方面困难的一个问题。这又涉及对规定观念交付的我国物权法第25～27条的理解问题，第25条规定简易交付、第27条规定占有改定，对此并无异议。但涉及对第26条的不同理解，如果认为拟制交付属于现实交付，则第26条只能理解为关于指示交付的规定；如果认为拟制交付属于观念交付，则第26条有可能理解为关于指示交付和拟制交付的规定。以上问题的解决就是观念交付教学设计的关键。

所有权适用观念交付的情形最为典型，课堂教学应立足于这种情形，其他物权适用观念交付的情形，可作为思考题予以安排。

一、占有、返還请求权理论对直接占有、间接占有理论的替代

用直接占有、间接占有理论解释观念交付非常简洁流畅，直接占有的交付就是现实交付，间接占有的交付就是观念交付。但是，在这一理论下，拟制交付的类型定位容易产生歧义。

要想找出直接占有、间接占有理论的替代理论，就首先要分析这一理论本身。

任何占有都有占有的事实和自己占有的意思两个要件，直接占有、间接占有在意思要件上并无区别，区别的关键在于事实要件：如果一个占有，是直接的管领，就是直接占有；如果一个占有，体现为权利人对直接占有人的返还请求权，就是间接占有。比如我把手机借给了张三，或者我的手机被张三抢走了，张三就获得了对我的手机的直接占有，而我不管在哪种情况下，都有权要求张三返还手机，亦即我对张三具有返还请求权，这时我对自己的手机的占有就是间接占有。直接占有既有合法的也有非法的，间接占有则只有合法的，因为返还请求权是权利，而权利本身就包含合法性。

间接占有不能单独存在，必须以他人的直接占有为基础。自己直接占有自己之物不会产生间接占有。间接占有、直接占有一般由所有分化而来，当一人之物为他人占有时，所有就分化为该人的间接占有与他人的直接占有。而当一物之上的间接占有、直接占有归于一人时，就合并为所有。

教学上，可以也应当应用直接占有、间接占有理论对观念交付进行解说。但是在我国，立法上接受的占有只是直接占有，不包括间接占有，故而不能只进行这样的解说，还要在占有仅指直接占有的条件下对观念交付进行解说。

从以上对直接占有、间接占有理论的分析中，可以发现间接占有与返还请求权具有同质性，亦即返还请求权可以替代间接占有。这样，就完成了占有、返还请求权理论对间接占有、间接占有理论的替代，正如以下“观念交付示意图”所示。而且，通过这一替代理论，可以更加清晰地看到拟制交付应属于观念交付，而不是现实交付。

下面结合该图（课堂教学中应板书该图，或以PPT的形式演示）予以解说：

二、简易交付

简易交付，指交付时受让人已经占有（直接占有）动产，只须出让人与受让人达成物权让与的合意，即完成交付，而不须现实交付。比如，我把手机借给了张三，张三看中了我的手机，非要买，我说行，张三付了钱，手机就是张三的了。

所有权这样发生转移，不是魔术，而有着法律上的道理。当我把手机借给张三的时候，张三占有（直接占有）手机，我对张三具有返还请求权（间接占有）。简易交付中，我并不是什么也没有交付给张三，而是把我对张三的返还请求权（间接占有）让与了张三。这样，按照直接占有、间接占有理论，张三既直接占有手机，又间接占有手机，而当一物之上的间接占有、直接占有归于一人时，就合并为所有，因此，手机就变成张三的了。按照占有、返还请求权理论，当我把手机借给张三的时候，手机的所有权仍然属于我，但我所能掌握的所有权权能，只剩下了对张三的返还请求权和处分权，占有权能已经转移到张三那里，当我对张三进行所有权转移处分时，我只须再把仅剩的返还请求权转移给张三，张三就获得了所有所有权权能，从而获得了该手机的所有权。

有同学质疑，在以上的情况下，我可以先把手机从张三手里要回来，再现实交付给他。这不是不可以，但是，不仅是在做无用功，还会使交付程序变得复杂从而增加交付成本。简易交付可以简化交付程序，这就是称之为简易交付的原因。

这样，直接占有、间接占有理论中间接占有的转移再占有、返还请求权理论中，就变成了返还请求权的转移。

三、占有改定

占有改定，指交付时，动产由出让人占有（直接占有），只须在出让人与受让人达成物权让与的合意时，特别约定该动产由出让人继续（直接）占有，即完成交付，而不须现实交付。比如，张三看中了我的手机，非要买，我说这手机我也挺喜欢的，现在卖给你可以，但我还得留用一段时间，张三说好，张三付了钱，手机就是张三的了。张三获得了手机的所有权，却没有拿到手机。这是怎么回事呢？

因为这里，我实际上是以张三买我手机的同时借我用一段时间为条件出卖手机。当手机在我手里由我的变成了张三的的同时，手机就变成张三借给我的了，张三因而获得了对我的返还请求权，也就是间接占有。endprint

这个返还请求权不是从有到有，而是从无到有。交付意味极淡，更加观念化。占有改定中，所有权在出让人手里就改由受让人所有了，这是称之为占有改定的原因。

四、指示交付

指示交付，指交付时，动产由第三人占有（直接占有），出让人将其对于第三人的一般返还请求权让与受让人，以代替现实交付，即完成交付。比如，张三对我说，我看中你的手机了，卖给我吧？我说行，可是我把手机借给李四了，如果你现在就要买，你看这样行不行，我跟李四说一声，你直接向他要就行了，张三付了钱，手机就是张三的了。我给张三说一声，法律上称为通知，这里称为指示。这就是称之为指示交付的原因。

五、拟制交付

拟制交付，指交付时，动产由第三人占有（直接占有），出让人将固定着该动产返还请求权的权利凭证让与受让人，以代替现实交付，即完成交付。

特殊请求权之所以特殊，就在于与一般返还请求权相比，被固定在了权利凭证上，返还请求权成了证券化的权利，拿着该凭证就等于拿着返还请求权。这表现在两个方面：一是凭证提货，免去了一切其他的繁琐程序；二是可以背书转让，即在凭证上注明由谁转让于谁，就可以由受让人拿着该凭证去提货。在背书转让时，由于凭证上就已经表明了出让人的意思，故无须另外通知第三人。

商业上的仓单、提单，是这类权利凭证的典型。比如，在哈尔滨的我把在上海置办的一批货物交由上海的李四存储，李四给我开了仓单，然后，我把该批货物卖给了北京的张三，张三付了钱，我无须通知李四，只须把仓单背书转让给张三，货物就是张三的了。

我这样做的最大好处就是减少了运输，既避免了大量货物运输损耗，又大大增加了貨物的安全。拟制交付就是提高商业效率，增加贸易安全的产物。

拟制交付中，拟制的实质是把对标的物的返还请求权拟制为标的物所有权而不是标的物本身，以所有权的转移替代标的物的现实转移。在这种情况下，标的物占有人仍有可能拒绝交付标的物，而权利人只能基于权利凭证使用返还请求权而取得标的物，在现实交付的情形下，是不可能发生返还请求权的行使的。因此，拟制交付不是现实交付而是观念交付。

六、小结

现在可以清楚地看到，以上四种具体观念交付都是返还请求权的让与或间接占有的转移，返还请求权和间接占有在其中具有同质性。因此，占有、返还请求权理论在解释观念交付上对直接占有、间接占有理论具有完备的替代性，二者都可以作为解释观念交付的基本理论。为此，我们可以给观念交付下一个包含直接占有、间接占有理论和占有、返还请求权理论的一个完备定义。定义如下：观念交付指动产在观念上的交付即返还请求权（间接占有）的转移，但产生现实交付（直接占有转移）的效果。

观念交付的四种具体类型，又可分为两大类：一是占有（直接占有）和所有的分离只发生当事人之间的观念交付，返还请求权仅发生于当事人之间，这包括简易交付和占有改定；二是占有（直接占有）和所有的分离还发生于第三人之间，不管是所有权的出让人还是受让人都不占有（直接占有）标的物，返还请求权须向第三人行使，这包括指示交付和拟制交付。后者返还请求权的让与又包括两种情况：一是一般返还请求权的让与，让与时须通知第三人，亦即须向第三人发出指示；二是特殊返还请求权的让与，让与时无须通知第三人。从而产生两种代替现实交付的观念交付，即指示交付、拟制交付。我国物权法第26条关于“动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”的规定，应理解为关于指示交付和拟制交付的一体规定。endprint