虚假诉讼的构成要素

周清华

典型案例：2015年2月28日，樊某某向某市某区人民法院提起诉讼，请求周某、樊某偿还借款本金及利息共323万元，刘甲承担连带担保责任。法院受理后，根据樊某某的诉讼保全申请，对刘甲位于某市的商品房进行了查封。同年7月2日，法院判决：（1）周某、樊某于判决生效后20日内共同偿还樊某某借款本金及利息323万元；（2）刘甲承担连带清偿责任。刘甲上诉后，二审判决维持原判。2016年1月，在该判决执行过程中，李某某持某市法院（2016）XX初字X号民事调解书向该执行法院提出执行异议，法院裁定中止执行。樊某某遂向某市人民检察院申请监督。

该市人民检察院查明：2013年3月9日、2014年5月10日，李某某与刘甲签订了两份借款合同，刘甲向李某某借款共300万元，约定借款期限为2年及利息条款，没有约定用途。2015年2月11日、16日，刘甲以其所有的房产（即樊某某诉周某、樊某借款纠纷案已查封的房产）提供担保，并办理了他项权证登记。2016年1月6日，李某某以刘甲未还借款为由，向某县人民法院提起民事诉讼。法院根据双方达成的调解协议，主要内容为“刘甲自愿以其抵押的房屋作价抵偿借款本金300万元”。法院据此制作了（2016）XX初字X号民事调解书。另查明：李某某办理他项权证时提交的借款合同与其向某县法院起诉时提交的借款合同存在多处不一致；2013年，刘甲的银行账户资金充足，其向李某某借款反常；李某某所任职的某科技有限公司总经理刘乙是刘甲的弟弟，李某某与刘甲关系密切；李某某出借给刘甲的300万元系由刘乙通过其公司的银行基本账户一次性转款给刘甲，转款时间为2013年4月17日；李某某诉称该300万元系刘乙口头承诺给自己的业务提成，因刘甲向自己借款，遂要求公司直接向刘甲转账。经检察院向该公司核实，该公司出具书面说明“李某某是本公司员工，公司财务没有单独建立核算账户，也没有与李某某结算过业务费”，李某某的诉称与公司的证明不一致。

摘 要：虚假诉讼是指行为人以谋取非法利益为目的，单独或者与他人串通，以伪造证据虚构事实或者隐瞒真相提起民事诉讼为手段，骗取人民法院生效民事裁判的行为。其构成要素有：主观上，单方或者双方故意，且以谋取非法利益为目的；客观上，伪造证据—提起诉讼—获得裁判文书，是虚假诉讼行为“三部曲”；行为主体具有复杂性，包括一方或者双方当事人、证人、鉴定人等；危害结果具有多重性，既侵犯了他人合法权益，也妨害了司法秩序、损害了司法公信力。实践中需要注意区分“衍生型”虚假诉讼与真实诉讼的界限；“维权型”“应付考核型”不宜定性为虚假诉讼。

关键词：虚假诉讼 构成要素 检察监督

虚假诉讼作为一种民事诉讼异象，破坏了司法秩序、妨害了司法权威。为此，党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要加大对虚假诉讼的惩治力度，《刑法修正案（九）》增加了虚假诉讼犯罪，最高人民检察院民事行政监察厅2016年部署在全国检察机关开展虚假诉讼专项监督，2017年提出常态化开展这一工作。但是，目前民事诉讼法并没有虚假诉讼概念的规定，理论上暂无通说，司法实践中把握标准不一，有必要深入研究。本文试就虚假诉讼的概念及构成有要素，谈谈个人浅见，以期为实践中准确识别虚假诉讼有所裨益。

一、虚假诉讼的概念

虚假诉讼的称谓，最初是司法实务部門作为一种诉讼现象来描述，并在地方性规定中出现的。例如东部某省人民检察院、公安厅、司法厅《关于防范和打击虚假诉讼的若干意见》中规定：“本意见所称虚假诉讼是指当事人之间恶意串通或者当事人单方采取虚构法律关系、捏造事实、伪造证据，唆使他人帮助伪造、毁灭证据、提供虚假证明文件、鉴定意见等手段，通过诉讼、调解、仲裁等能够取得各种生效民事行政法律文书的方式，或者利用虚假仲裁裁决、公证文书申请执行的方式，妨害司法秩序，损害国家、集体、他人合法权益或者逃避履行法律文书确定的义务的行为。”其表述不仅冗长，而且采取列举式描述行为手段，不符合法律概念的严密性要求，不足以作为概念的范本。

《民事诉讼法》第112条、第113条仅提及“恶意诉讼”，没有规定虚假诉讼的概念。2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第190第2款规定：“第三人根据民事诉讼法第五十六条第三款规定提起撤销之诉，经审查，原案当事人之间恶意串通进行虚假诉讼的，适用民事诉讼法第一百一十二条规定处理。”这是提及“虚假诉讼”的第一个法律文件。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》再次提及虚假诉讼，但同样没有概念的规定。

学术界对虚假诉讼的探讨由来已久，但是没有形成统一认识，仅称谓上就有“恶意诉讼”“诉讼欺诈”“冒名诉讼”“滥用诉权”等多种表述。学界早期讨论的“诉讼欺诈”在今天看来，其实就是虚假诉讼。如陈桂明教授早在1988年即提出：“诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。”[1]近年来，学界对虚假诉讼的认识逐渐清晰，将“诉讼欺诈”“滥用诉权”与虚假诉讼区别开来，关于虚假诉讼的概念也日趋明朗，基本可分为“双方恶意串通说”和“单方故意说”两大有代表性的观点。“双方恶意串通说”认为，必须是双方当事人共同故意才能构成虚假诉讼。例如张卫平教授认为：“所谓虚假诉讼，通常是指形式上的诉讼双方当事人共谋，通过虚构实际并不存在的实体纠纷（包括双方之间根本不存在实体法律关系以及虽存在实体法律关系，但并不存在争议两种情形），意图借助法院对该诉讼的判决达到损害诉讼外第三人权利或权益的诉讼。”[2]“单方故意说”则认为“双方恶意串通”只是虚假诉讼的常见情形，一方当事人故意实施的，只要符合虚假诉讼其他要件，也构成虚假诉讼。例如蔡彦敏教授认为，虚假诉讼是指行为人以虚假的民事争议提起和进行民事诉讼，妨害司法秩序、骗取有利于己的生效裁判和不当利益，损害对方当事人或案外人合法权益或者损害国家社会公共利益的行为。[3]endprint

笔者赞同“单方故意说”。虚假诉讼的本质在于诉的虚假性，即当事人之间的纠纷不存在，而不在于单方故意还是双方共同故意；虚假诉讼的根本危害在于破坏了正常的司法秩序、损害了司法公信力，单方故意与双方共同故意实施的虚假诉讼，在危害性上并无区别。正因为如此，我国《刑法修正案（九）》第35条关于虚假诉讼罪的规定并没有强调主体必须是双方共同故意。民事诉讼范畴的虚假诉讼概念应当与刑法规定相契合。综上，笔者认为，虚假诉讼是指行为人以谋取非法利益为目的，单独或者与他人串通，以伪造证据虚构事实或者隐瞒真相提起民事诉讼为手段，骗取人民法院生效民事裁判的行为。笔者建议民事诉讼法增加规定虚假诉讼的概念，第112条、第113条的表述作相应修改。

二、虚假民事诉讼的构成要素

2016年最高人民法院《关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》（以下简称《指导意见》）规定虚假诉讼的基本要素为：（1）以规避法律、法规或者国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）损害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。在笔者看来，该规定存在多处值得斟酌的地方。

基于对虚假诉讼概念的认识，笔者认为，虚假诉讼应当同时具备以下要素：

（一）虚假诉讼的行为主体具有复杂性

诉讼是一个复杂的过程，虚假诉讼的完成往往更需要借助他人的力量。实践中，常见的虚假诉讼往往是原被告双方串通实施，共同完成，也不乏一方当事人与诉讼代理人、鉴定人员、证人等合谋实施，甚至是与审判人员合谋实施的，同时，主体既可能是自然人，也可能是单位。某省检察机关2015年查办的200余件虚假诉讼案件中，行为主体除当事人外，还有审判、执行人员9人、律师2人、法律工作者2人、鉴定人员1人。

（二）主观上，行为人必须出于故意，且以谋取非法利益为目的

首先，虚假诉讼以故意为主观要件，过失不构成虚假诉讼。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会发生侵犯他人合法权益、妨害诉讼秩序、破坏司法公信力的后果，仍然实施伪造证据、提起民事诉讼或者参与诉讼，骗取人民法院民事裁判书的行为。

需要说明的是，本文使用了“故意”而没有使用“恶意”一词。从法语言习惯角度看，在我国，包括刑事、民事实体法、行政法律、法规等大量法律文件中，对行为主体主观心态的描述，更多地表达为“故意”“过失”。从诉讼动机看，“恶意诉讼”的外延大于虚假诉讼，虚假诉讼行为人在主观上一定是出于故意，且是为谋取某种非法利益，但不一定是出于“恶意”；出于主观恶意既可以提起虚假诉讼，也可能仅属于滥用诉权的其他情形，以故意替换“恶意”，有利于清晰界分虚假诉讼与诉讼拖延、证据偷袭等恶意滥用诉权的行为。诉只有真假之分，无善恶之别，虚假诉讼是相对于真实诉讼的一个概念，而“恶意诉讼”是典型的“舶来品”，在我国民事诉讼中，没有与之对应的类别。事实上，在学界的研究中，对恶意诉讼与虚假诉讼并未严格区分。例如汤维建教授认为：“所谓恶意诉讼，是指当事人故意提起一个在事实上和法律上无根据之诉，从而为自己谋取不正当利益的诉讼行为。”[4]其所言“恶意诉讼”实质就是虚假诉讼。更为重要的是，刑法关于虚假诉讼罪的规定已经固化了虚假诉讼的内涵，并没有将“恶意串通”作为主观要件。民事诉讼上的虚假诉讼概念宜向刑法靠拢。这并非简单的迁就，而是因为，在一国法律体系之内的不同部门法对规制的同一对象，至少在用语及内涵上保持协调一致，以避免部门法之间出现漏洞或者冲突，是立法必须考虑的问题。从实践的角度看，如果一味强调主观“恶意”，则在特定的案件中可能难以定性。例如近年来我国多个城市出台商品房限购政策后，一些人便伪造借款合同，通过提起民事诉讼或者司法确认程序获得生效裁判，实现商品房投资的目的。这类案件中，行为人出于故意是一定的，但是不一定属于“恶意”。因为，投资本身显然不属于恶意。如果恶意系指规避限购规定，则因限购令具有一定的时空性，并非所有城市都实行限购政策，同一个城市此时限购彼时可能取消限购，行为人充其量在行为的当时当地，具有违法的故意。然而，司法实践中，这类案件已经普遍地作为虚假诉讼予以了处理。这说明司法实践中也没有以“恶意”为虚假诉讼的主观要素，或者说已经将“恶意”与故意等同视之。既如此，以“故意”替换“恶意”，更符合实际。

其次，一方故意或者双方共同故意均可构成虚假诉讼。这里的“双方”，是民事诉讼语境里的双方当事人。那种认为也包括一方当事人与证人、诉讼代理人等构成的“双方”的认识，背离了民事诉讼的基本常识。

诚然，双方共同故意是虚假诉讼的多发情形，但是单方故意同样可以构成虚假诉讼。现行《民事诉讼法》第112条突出强调对双方恶意串通提起虚假诉讼的规制，并不是虚假诉讼的概念规定，因此如果因为该规定仅提及恶意诉讼，就认为一方故意不能构成虚假诉讼，显然是片面的。《指导意见》将“双方当事人恶意串通”作为其基本要素，似乎没有全面揭示立法本意。事实上，大量的虚假诉讼是所谓的“原告”寻找“证人”等伪造证据提起的诉讼，与被告并无意思联络，更无共同“恶意”。这类案件法院常常以公告送达、被告缺席审理完成诉讼；有的则是因“原告”隐瞒事实真相，被告被欺骗而到庭应诉。例如中部某省某市及其辖区的基层人民检察院查办的系列虚假诉讼案，在交通事故被害人（九级伤残）与肇事方达成调解协议并已履行终结的情况下，几名法律工作者与鉴定人员合谋，隱瞒被害人已获得赔偿的事实真相，伪造被害人委托诉讼代理书、被害人构成六级伤残的鉴定意见书，提起诉讼请求保险公司赔偿。由于伤残等级提高属于可另行起诉的事实，保险公司在不知情的情况下参与诉讼，且无以抗辩，法院最终判决支持了“原告”的诉讼请求。

再次，必须以谋取非法利益为目的。这是主观故意的核心内容。《指导意见》将“规避法律、法规或者国家政策”作为目的似有不妥。行为人实施虚假诉讼的目的只有一个，那就是谋取非法利益，“规避法律、法规或者国家政策”与谋取非法利益，是手段与目的的关系。从司法实践看，行为人企图获取的“非法利益”常见的有：逃避合法债务、逃避法律文书确定的义务、独占或者多分遗产、离婚时多分或者独占夫妻共同财产、骗取保险理赔款、规避法律法规政策监管、为刑事案件提供伪证，等等。上例李某某诉刘甲民间借款纠纷案中，李某某提起诉讼的时间恰在刘甲为被执行人的另案执行之际，结合李某某提起诉讼与其办理他项权证时提交的借款合同存在多处不一、在借款一年之后才签订担保抵押合同等系列反常现象，可以初步判断存在虚假诉讼的嫌疑。后经检察机关调查，刘甲承认是为了对抗樊某某诉周某、樊某借款纠纷一案判决的执行，与李某某、刘乙合谋，伪造了与执行标的相当的借款合同及相关证据，请李某某以自己为被告提起虚假诉讼的事实。endprint

（三）客观上，以伪造证据虚构案件事实或者隐瞒真相向人民法院提起民事诉讼为手段，获取法院的裁判文书

伪造证据—提起诉讼—获得裁判文书，是虚假诉讼的“三部曲”。

1.“伪造证据”是实施虚假诉讼行为的始点。《民事诉讼法》第119条规定了“诉”的基本要素，虚假诉讼无非是围绕诉的诸要素，进行证据伪造。伪造证据的作用之一是虚构案件事实。例如本专题案例中，李某某、刘甲、刘乙三人合谋分工，伪造了借款合同、担保合同、业务提成转款至“债务人”的银行流水等证据，足以证明300余万元借款实际发生、债务人未还的基本事实。

伪造证据的另一作用是隐瞒真相，或者既虚构案件事实也隐瞒真相。《指导意见》仅以“虚构事实”为客观要素，不能全面揭示伪造证据的实际作用，似有不妥。例如中部某省某县法院审理的陈某、程某某诉某能源公司、某房地产公司民间借贷纠纷案，法院判决两公司承担连带还款责任。检察机关根据两公司的举报查明：项某长期向许某借高利贷，以该两公司为担保人，累计借款2000余万元。因项某未偿还借款，许某遂诉至法院，法院判决支持了本金和同期银行贷款利率四倍以内的利息。许某为了获得判决未支持的高息，与陈某、程某某合谋，伪造了项某与陈某、程某某的借款合同2份，套用了原担保合同印章，将以上两公司列为担保人；许某通过银行转款至项某，项某再转到陈某、程某某账户，形成项某向许某借款用于偿还陈某、程某某借款的假象；同日，两“借款人”通过银行将款项回流到许某账户。此后，两“借款人”诉请法院判决两担保公司承担连带还款责任。法院遂作出以上判决。本案即属于伪造证据既虚构事实，也隐瞒真相的虚假诉讼。

2.提起诉讼是虚假诉讼的关键步骤，即《指导意见》概括的“借用合法的民事程序”。提起的诉讼仅限于民事诉讼，不包括行政诉讼、申请公证、申请仲裁。包括民事诉讼法分则规定的各种诉讼程序和非诉程序，以及执行裁定异议、复议等程序。

3.获得生效裁判文书，是虚假诉讼行为的终端，也是行为人的目标指向。“生效裁判文书”包括判决书、裁定书、调解书、支付令等。但是，是否实际取得裁判文书，不影响虚假诉讼的成立。人民法院在一、二审过程中发现为虚假诉讼，应当及时阻却，判决驳回诉讼请求并予以司法制裁；如果裁判文书已经生效，则人民法院应当撤销该裁判文书；对达到刑事立案标准涉嫌犯罪的，则应当移送侦查，予以刑事追究。

（四）虚假诉讼行为侵犯的客体具有双重性

虚假诉讼行为人以谋取非法利益为目的，侵犯的直接客体是他人的合法权益，同时，是把司法权作为谋取非法利益的工具，异化了民事诉讼的制度功能，因此也是对司法秩序及司法公信力的侵害。在特定案件中，虚假诉讼不一定能够进行完毕获得生效裁判，或者获得了生效裁判后在执行环节被发现而最终阻却了非法利益的实现。但是，无论非法目的是否实现，虚假诉讼行为一旦实施，即产生妨碍司法秩序、损害司法公信力的后果。司法秩序作为社会秩序的子系统，属于社会公共利益的范畴，司法公信力在社会诚信体系中居于特殊重要的地位。在依法治国的今天，司法秩序和司法公信力是最大的社会公共利益。这也是民事诉讼法赋予人民法院对虚假诉讼行为人司法制裁权、刑法将虚假诉讼罪放置于“妨碍司法秩序罪”一章的原因所在，也是检察机关有权依职权监督的原因所在。

三、识别虚假诉讼的几个常见问题

从近年来检察机关开展虚假诉讼监督的实践情况看，以下几类情形是否构成虚假诉讼，需要注意区分。

（一）“衍生型”虚假诉讼

指当事人之间存在合法的债权债务关系，一方为谋取超出合法权利的不法利益，而伪造证据提起的虚假诉讼。有学者称之为“借题发挥型”虚假诉讼。例如前文提到的陈某、程某某诉某能源公司、某房地产公司民间借贷纠纷案，因生效判决已经判决驳回了超出法律保护的利息诉求，许某为实现原借款合同约定的“高息”，与他人合谋伪造证据提起了另一个民间借款诉讼，即属于衍生型虚假诉讼。

实践中，不乏当事人基于真实的诉讼，因情况变化而临时起意，伪造证据变更诉讼请求谋取非法利益的诉讼。此类案件是否属于虚假诉讼，存在争议。例如某乙向某甲借款3万元，某甲提起诉讼后得知某乙不在原居所地，法院告知经过了公告送达，决定缺席审理，某甲遂伪造了一张80万元借条，变更诉讼请求，并申请将某乙的商品房予以保全。该案经缺席审理、公告送达判决书，至执行程序启动，某乙始知有此诉讼。该案由于原告伪造证据企图谋取的利益已远超过了合法范畴，行为性质已发生了质变。笔者以为定性为虚假诉讼为妥。

衍生型虚假诉讼与《民事诉讼法》第200条第3项规定的再审情形容易混淆，二者都具备“伪造证据”的行为外观，区别在于当事人之间是否存在真实的纠纷。虚假诉讼是假纠纷、假证据，《民事诉讼法》第200条第3项规定情形则是真纠纷假证据，是一方为求胜诉或者抗辩对方的诉请而伪造证据。这类情况在审判实践中属于常见现象，如果判决生效了，对方当事人可以申请再审。目前检察机关依据《民事诉讼法》第200条第3项采取抗诉或者再审检察建议的方式监督，是在没有规定的情况下遵循“最相类似”的法律适用原则的权宜之计，不能据此反推《民事诉讼法》第200条第3项规定的情形就是虚假诉讼，或者包含了虚假诉讼。

（二）“维权型”虚假诉讼

指当事人之间存在债权债务关系，一方为实现合法权利而伪造证据，虚构另一法律关系提起的诉讼。例如某甲为了退出在某公司的股份，因公司不同意，遂指使某乙伪造借据，以某甲为被告申请支付令，法院签发支付令后，某乙申请强制执行某甲在公司的股份，某乙获得股份对价后，扣留事先约定的报酬后，余款还给某甲。这类案件，虽然“原被告”伪造证据虚构了借款事实提起了诉讼，具备了虚假诉讼的客观要素，但是由于行为人不是为了谋取非法利益，欠缺虚假诉讼的主观关键要素，且情节、后果相对较轻，似不以虚假诉讼定性为妥。

（三）“应付考核型”虚假诉讼

一些基层法院为了应付上级法院考核，指示“当事人”提起“诉讼”后再申请撤诉、法院裁定准予撤訴。例如某省某县人民法院要求县水务局以用户欠费为由提起诉讼100余件，法院“受理”后没有将起诉状副本、受理通知书送达被告，在形成案号后，伪造原告撤诉申请书而裁定准予撤诉。一些基层法院伪造当事人申请确认诉讼外调解书、伪造受理通知书、裁定书，甚至形成完整的司法确认案卷材料，以达到虚增案件数量的目的。此类情况虽然具备了诉的全部形式要素，但是诉讼没有实际发生，没有“当事人”谋取非法利益，不宜定性为虚假诉讼。

虚假诉讼涉及的理论与检察实务问题还有很多，例如虚假诉讼与虚假诉讼罪的界限如何划分；证人、诉讼代理人、鉴定人等参与虚假诉讼的，对应的罪名是什么？检察机关针对虚假诉讼产生的生效裁判，是否可以直接建议人民法院撤销而不必以提出抗诉或者再审检察建议的方式予以监督？等等。限于篇幅和水平的局限，本文对以上诸问题均没有论及。祈望广大同行参与讨论。

注释：

[1]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》， 载《法学研究》1998年第6期。

[2]张卫平：《中国第三人撤销之诉的制度构成与适用》，载《中外法学》2013年第1期。

[3]蔡彦敏：《虚假诉讼：概念修正、定义厘清与有效治理》，来源于最高人民检察院内网，访问日期：2017年6月6日。

[4]汤维建：《恶意诉讼及其防治》，载陈光中、李浩主编：《诉讼法理论与实践》，中国政法大学出版社2003年版。endprint