冒名订立合同后以赝品供货掠财之定性

张晓东

一、基本案情

犯罪嫌疑人徐某系贩卖针织圆纬机等纺织机械的个体商户。2014年初，徐某与向阳机械有限公司（以下简称“向阳厂”）法定代表人相识后，曾代销向阳厂的品牌针织圆纬机，因其屡次截留货款私用，向阳厂被迫与其解除代销关系，并向其追索因以往谈生意未成留在其手上的盖有该厂印章的3份空白合同，但徐某以“弄丢了”为由恶意隐匿。2016年3月，经他人介绍，欲购买针织圆纬机的马某与徐某取得联系，徐某谎称自己是“卖向阳厂机器的”，并出示了其私藏的向阳厂空白购销合同以骗取马某信任。随后，徐某利用手中隐匿的向阳厂空白合同，以该厂“委托代理人”名义与马某签订标的为8台向阳厂针织圆纬机、总金额60万元的购销合同。徐某为牟取暴利，私下找到做旧机翻新生意的胡某，以24万元价格从胡某处购得8台某小厂家2002年生产，使用多年后拼装翻新的杂牌针织圆纬机，又伪造8套上书“向阳机械有限公司”字样的金属标牌以及载有向阳厂厂名、新的出厂日期、检验员等信息的“合格证”，将这8台机器发运给马某。由于到货后被对方识破，徐某实际掠取马某预付的定金等款项15万。

二、分歧意见

第一种意见认为，犯罪嫌疑人徐某行为的性质属于民事欺诈，不构成犯罪。理由是：首先，民事欺诈与合同诈骗的界限，主要在于民事欺诈行为人具有履行合同的诚意，所实施的履约行为尽管存在一定瑕疵，但并不没有完全“做空”合同；而合同诈骗行为人则是“空手套白狼”，并不实际履行合同。其次，民事欺诈行为人为促成交易，通常也会采取虚构事实、隐瞒真相的办法，因此仅凭虚构事实、隐瞒真相行为存在，不足以认定构成犯罪。比如，某单位需购买一批手机，生产厂家将一批二手翻新机冒充新手机供货后被发现货物有瑕疵，这种情况可通过退货、索赔等民事途径加以解决。只有在穷尽了民事等其他处理手段后，方可考虑刑事介入。本案亦然。再次，机器设备能否正常使用，是区分罪与非罪的重要依据。徐某提供的二手机器虽然在品质上可能不及向阳厂的真品新机，但这些机器在翻新时对已损毁的零件进行了修理或更换，因而同样具有一定价值和使用价值，与新品正品相比，只是使用效率和寿命稍逊一筹而已。况且，这8台机器是徐某从他人手中以24万元的价格购得，之所以加价转卖，并不是企图非法占有财物，只是想多赚取一些利润。因而，从全案性质看，徐某的行为属于利用经济合同实施的普通民事欺诈，不构成犯罪。

第二种意见认为，犯罪嫌疑人徐某的行为构成销售伪劣商品罪。理由是：首先，本案中犯罪嫌疑人徐某与马某之间购销针织圆纬机的事实，发生于被害人与向阳厂终止代销关系后不久。代销关系的解除，过错在于徐某，向阳厂因对其失去信任，也不可能再提供机器让其代卖。但这些情况外界并不知晓。中间人在介绍徐某与被害人马某协商针织圆纬机购销事宜，正是误以为徐某仍在代销向阳厂的针织圆纬机（该厂是质量信誉可靠的大企业）。巧合的是，此时徐某与向阳厂的代销关系虽已终止，但因向阳厂合同管理不规范，徐某仍持有数份盖有向阳厂印章的空白购销合同，这无疑给外界造成其仍在代销向阳厂产品的假象。从理论上看，徐某这种越权代理行为符合民法上的“表见代理”特征。这种代理在未取得被代理方追认时虽属无效代理，但与完全依靠捏造事实，私刻印章、伪造合同文本等手段，以他人名义与第三方订立合同的诈骗行为毕竟存在明显差异，因此不宜以合同诈骗罪论处。其次，从根本上说，犯罪嫌疑人徐某的行为对法益的危害，并不体现于其签订和履行具有虚假合同本身，而是表现在故意以次充好、以假充真、以旧冒新，将他人组装翻新的旧机器冒充新机器高价卖给用户。其行为不仅严重扰乱市场经济秩序，侵害市场主体经济利益，而且销售金额巨大，故应以销售伪劣产品罪定罪处罚。

第三种意见认为，犯罪嫌疑人徐某的行为触犯了销售伪劣产品罪和合同诈骗罪两个罪名，属于刑法上的“想象竞合犯”，应以销售伪劣产品罪与合同诈骗罪两个罪名中法定刑较重的罪名，即合同诈骗罪定罪处罚。

三、评析意见

本案是一起情节较为复杂、定性争议较大的案件。这种以订立产品购销合同为掩护，将明知是次品旧货的产品仍按新品正品价格销售给他人从中牟利的行为，兼具虚伪性、欺诈性、多因性与典型性，因而更有厘清是非、正本清源之必要。在此案定性上，笔者同意前述第三种意见。理由如下：

（一）犯罪嫌疑人徐某的行为所造成的法益侵害，已明显超出一般民事欺诈所能涵摄的限度

首先，将旧机器翻新处理后销售的行为究竟属于何种性质，不应一概而论，而应具体问题具体分析。如果把翻新机摆在旧货市场销售，在外销时向买方言明机器设备的性质，销售价亦显著低于新品正品，当然不具有刑事违法性。反之，通过虚构事实、隐瞒真相，以旧充新、以次充好欺诈销售牟取暴利，轻则构成民事欺诈，重则势必触犯刑律。至于以次充好的旧机器能否使用，效果如何，有多大实用价值，包装“新设备”投入了多少成本，均属于与是否构成犯罪关联不大的枝节问题。

其次，根据罪刑法定原则，判断某种法益侵害行为是否构成犯罪，根本标准在于是否符合刑法所明文规定的某种特定犯罪构成要件，而不是看这种行为有没有通过其他途径“大事化小”的可能性。众所周知，即使是杀人、重伤这样的严重暴力犯罪，通常也存在刑事附带民事诉讼的问题，其中刑事附带民事诉讼也是修复社会关系、弥合心灵创伤的重要手段，可以作为从轻处罚情节，但有了民事赔偿，取得被害方谅解，并不等于说刑事追责就成为多此一举，成为不必要的“恶”。如果硬把存在民事介入的空间与启动刑事追责的必要机械地对立起来，那么，岂不等于说现实中但凡可以适用修复性司法措施的刑事案件应一律作撤案处理？这显然是十分荒谬的。

最后，本案中行为人的“代理”行为，尽管似乎颇具表见代理之“表见”，但究其实质并不属于表见代理。“所谓表见代理，是指被代理人因疏忽的表见行为，引起善意第三人对无权代理人有代理权的合理信赖，为保护这种合理信赖而让无权代理产生如有权代理相同的结果。通俗地说，就是表见代理本为无权代理，但在具备法定条件时，无需被代理人追认而直接发生对他的归属结果。”[1]從表面上看，徐某的“代理”行为与表见代理中“代理权消灭后的表见代理”，即发生于被代理人撤回代理权或者代理权消灭后未及时通知相对人或者未公开声明，以至于第三人相信代理人仍然具有代理权的情形颇为形似。然而，根据民法原理，成立“代理权消灭后的表见代理”必须同时具备以下4个要件：（1）代理权过去存在过；（2）代理人实施了代理行为；（3）相对人善意且无过失；（4）被代理人具有可归责性。[2]毫无疑问，上述四要件中所谓“代理人实施了代理行为”的含义，并不仅限于实施了作为代理起点的签约行为，理应包括代理人与被代理人之间后续的沟通联络、促成履约等实际步骤，方可成立要件意义上的“代理人实施了代理行为”。endprint

本案中，犯罪嫌疑人徐某冒用向阳厂名义与第三方订立合同后，并未像正常表见代理那样“顺水推舟”、“按图索骥”，联系被代理人追认代理、组织货源，而是把目光直接锁定在移花接木、以假乱真之上——利用购买拼装翻新的二手机冒充向阳厂新设备鱼目混珠、牟取暴利。因此，其签约后的所谓“代理”，无论从外在形式还是客观内容看，均完全背离了所“代理”产品购销合同的真实指向与预期，自然不具有表见代理所内蕴的以真实履约为前提、以事后追认为转移的根本属性。退一步讲，即使本案中徐某的行为可以成立表见代理，该合同在民法上判断为有效，亦不能基此否认合同诈骗罪的成立。正如有论者所言，“行为是否成立合同诈骗罪，与该合同在民法上是否有效是两个不同的问题……合同诈骗罪成立不以合同无效为前提。此外，也不能因为行为人为被害人实施了某种行为或者存在交易，就直接否认合同诈骗罪的成立（不能用‘空手套白狼来表述合同诈骗罪的构成要件，不能将合同诈骗罪限定为没有交易的情形）。换言之，如果行为人具有非法占有目的，并不履行合同所要求的义务，即使表面上为被害人实施了某种行为或者存在交易，也不能据此否认合同诈骗罪的成立。”[3]

（二）犯罪嫌疑人徐某的行为触犯了销售伪劣产品罪的罪名

根据《刑法》第140条规定，“生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为”。[4]根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第3款，“刑法第一百四十条规定的‘以次充好，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。”现实中，“伪劣产品实际上包括伪产品和劣产品两种。伪产品是指名不副实，根本不具备其应有性能的产品；劣产品是指质量低劣，达不到规定要求的产品。”[5]而从主观上看，“本罪的主观方面只能是出于故意，即行为人明知生产、销售的是伪劣产品而仍然予以生产或者销售。行为人通常具有非法牟利的目的，但非法牟利的目的不是构成本罪的要件。”[6]本案中，犯罪嫌疑人徐某明知他人拼装翻修的针织圆纬机系同类旧机器零配件拼凑而成的低档次劣产品，但为牟取暴利，将8台低档旧机器以低价购进后进行再包装，为其披上大型正规厂家生产的高档新机器的外衣，将之高价销售给合同对方当事人，其主观上具有贩卖伪劣产品的直接故意，客观上实施了通过“签订”和“兑现”购销合同，牟取不法利益之行为，完全符合销售伪劣产品罪的犯罪特征。

需要指出的是，本案中行为人徐某销售给马某的8台针织圆纬机，本属旧货拼装的低档品，徐某为假戏真做，刻意将伪造的印有“向阳机械有限公司”厂名的标牌钉在机器上（此行为使8台机器的性质由“伪劣”升级为典型的“假冒伪劣”）；而之所以这样做，用徐某所辩解的话说是“为了好看”。事实果真如此简单吗？将伪造的“向阳机械有限公司”标牌钉在杂牌翻新机上，如果只是为了外观“好看”，自用欣赏，而不是加价出售，刑法当然无权干预。而在本案中，徐某则是将这些水货机器冒充正规厂家的新机器高价贩卖，其出发点显然不是自己看着“好看”，而是让买家感觉“好看”以后上当，这就不是什么“好不好看”的问题，而是“犯不犯法”的问题了——道理很简单，造假自用不存在原罪，但造假后贩卖达到一定数额至少属于违法。诚然，由于售假行为被识破，徐某未能实现对60万元货款的全部占有，只掠取到其中的定金等款项15万元。但根据《解释》第2条第1款规定，“刑法第一百四十条、第一百四十四条规定的‘销售金额，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。”据此，本案中的销售金额，并不限于徐某实得的15万元，而应以8台机器销售后“应得的全部违法收入”60万元为本案销售金额。如此巨大的犯罪数额，同样远远突破了销售伪劣产品5万元的立案数额底线，反映出其行为具有严重的社会危害性。

（三）犯罪嫌疑人徐某的行为同时触犯了合同诈骗罪的罪名

合同诈骗罪是1997年刑法典增设的罪名。根据《刑法》第224条规定，本罪是指“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”行为。根据《刑法》第224条第2款，其中所谓“下列情形”具体包括：“（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的……”等等5种情形。本案中，犯罪嫌疑人徐某的行为，显然属于“下列情形”之（一），即“冒用他人名义签订合同”的情形。根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（以下简称《规定》）第77条，2万元为合同诈骗罪“数额较大”的起点。具体到本案，即使以徐某犯罪既遂的15万元作为参数，其犯罪数额亦明显超出《规定》就合同诈骗罪所明确的2万元入罪门槛。如何看待合同诈骗与民事欺诈的关系，既是一个理论问题，也是一个实践问题，对于区分罪与非罪界限具有基础性意义。对此，张明楷教授曾指出：“人们习惯地认为，合同诈骗与民事欺诈是罪与非罪的界限问题，于是想方设法提出二者的区分标准。其实，合同诈骗只是民事欺诈中的特殊情形。因此，重要的问题并非二者的界限，而是行为是否符合合同诈骗罪的犯罪构成。如果得出肯定的结论，行为就构成合同诈骗罪；此时不得以行为属于民事欺诈为由，否认合同诈骗罪的成立……如果行为人利用合同欺骗他人使之处分财产，而且具有非法占有目的，就能肯定合同诈骗罪的成立。”[7]而“在判断行为人主观上是否具有非法占有的目的时，首先要考察行为人是否采取了刑法所规定的欺骗手段。凡是使用刑法所规定的欺骗手段的，原则上应认定为具有非法占有目的。”[8]由此可见，合同诈骗与民事欺诈之间并不存在不可逾越的鸿沟，当利用合同实施民事欺诈的严重程度，已发展到满足刑法所规定的合同诈骗罪构成要件时，这种严重不法行为就不再是普通的民事欺诈，只能而且必须无条件地接受刑法的否定评价和应有制裁。

综上，本案中犯罪嫌疑人徐某冒用他人名义订立合同后组织赝品供货掠财的行为，同时触犯了《刑法》第140条规定的销售伪劣产品罪及《刑法》第224条规定的合同诈骗罪两个罪名，属于“一个行为触犯数个罪名的犯罪形态”，[9]构成刑法理论上的想象竞合犯。根据想象竞合犯“从一重处断原则”，其行为应以竞合罪名中法定刑较重的罪名——合同诈骗罪定罪處罚。

注释：

[1]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2011年版，第188页。

[2]同[1]，第193页。

[3]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第835页。

[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第六版），北京大学出版社2014年版，第368页。

[5]黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第79页。

[6]同[4]，第369页。

[7]同[3]，第834页。

[8]同[3]，第834页。

[9]同[4]，第185页endprint