论教唆犯的未遂形态

田珍芳

【摘 要】众所周知，在共同犯罪理论中，教唆犯未遂是困扰我们至今仍难解的疑问之一。它在刑法理论学界充满争议，直到现在也没有一个统一的众人信服的结论。在我看来，这是因为人们都喜欢立足于实然来对教唆犯予以讨论，这样就使对教唆犯未遂问题的认识只局限在刑法的相关规定上，也就是刑法第二十九条，但这一条对其规定又过于简单，导致许多关于教唆犯的问题都需要理论学说来予以解决。我认为第二十九条规定即使被教唆人没有实施被教唆的罪也以教唆犯未遂认定，但这种做法并不妥当，因为对教唆犯的未遂形态之规定，不应该局限于立法的实然规定，而必须以应然的态度对教唆犯进行限制。

【关键词】教唆犯；教唆未遂；共犯

说起教唆犯未遂问题在世界法学理论及实践中的争论仍旧很大，“教唆犯成立未遂的范围，根据共犯独立性说与共犯从属性说而明显不同”。[1]在各国理论及实践中，虽然对教唆犯性质的不同观点非常多，但其中最精华的便是共犯从属性说和独立性说两大学派之间对立，它们的学说虽然有相同的立足点，但却得出了完全相反的结论，而我国大陆学者们对这两种观点进行深入的讨论及研究，最后总结出了第三种观点，即二重性说，其具体体现是《刑法》第二十九条的规定，也就是说目前中国大陆对教唆犯性质问题主要存在这三种观点。

一、教唆犯未遂的基本理论

（一）教唆犯的概念

所谓教唆犯，根据刑法规定是指主观上具有唆使他人进行犯罪的不法意图，客观上已经实施了唆使他人犯罪的行为，按照主客观相统一之原则，即构成教唆犯。而在我看来，教唆犯通俗地讲就是引起他人的犯罪意图或者加深他人的这种想法，以通过他人的行为实施犯罪。而讲到这，我们不免就要考虑教唆犯的实行行为又是什么呢？

（二）教唆犯的性质

1.从属性说

教唆犯的从属性说，通俗认为即教唆犯无论是从是不是犯罪的性质还是具不具有惩罚的性质来说，都是不能独立构成犯罪，仅仅在正犯的行为构成犯罪时，教唆犯才因此而形成并具有予以惩罚的性质，而此说也被刑事古典学派所推崇。也就是说教唆者从属于正犯而构成。“共犯的成立以实行行为为前提，只有当正犯形成犯罪并具有需要进行惩处的性质时，共犯才从属于正犯而形成犯罪”。[2]但我们也注意到，在此观点中，教唆犯的从属性并非绝对，而是附加条件的，相对来说的。我认为，拥护共犯从属性绝对观点的学者在我国大陆是没有的。

2.独立性说

教唆犯之独立性说，即教唆犯不管从犯罪的性质还是惩罚的性质上来说都是独立的，也就是说不管正犯有没有实施犯罪行为，教唆犯都因自身而构成犯罪。而此说被近代刑法学派所推崇，他们认为教唆犯本身即具有反社会性，具有人身危险性，对于刑法所保护的法益具有现实或潜在的威胁，无论正犯是否成立犯罪，教唆犯都有因为这个原因而承担刑责、接受刑罚处罚之必要。“共犯的教唆行为自身就表现出了它本来就具有的社会危害性和人身威胁性，并对犯罪后果具有原因上的作用，其实实际上就是一种相对独立的犯罪。”[3]

3.二重性说

众所周知，二重性说是我国大陆学者从西方学说中的共犯独立性观点和共犯从属性说的观点中衍生出来的。学者们从中取其精华，去其糟粕，对其进行发展以及无限深入的研究，由此而产生了我国刑法中对教唆犯的规定，即刑法第二十九条①的规定。从此条规定中，我们就可以看出，教唆犯二重性说被我国大部分学者所推崇，是我国的通说观点。根据该条第一款规定，即教唆犯应根据他在共同犯罪中承担的作用来负刑事责任，接受刑罚处罚。第二款规定，即在正犯没有实施教唆犯所教唆之罪时，教唆犯所承担的刑事责任和遭受的刑罚处罚也随之从轻或减轻。我们可以明显看出，刑法之这一规定是笔锋一转，又转到共犯的独立性上，即不管被教唆人有没有進行其所被教唆的犯罪行为，教唆人都要因此而受到刑罚处罚，只是在刑罚之轻重上有所区别而已。综合刑法第二十九条的第一款和第二款规定，可以看出教唆人是独立性与从属性的合理结合、科学的合作，而对于“教唆未遂”的提法，我们可以试着摆脱它，甚至可以大胆的提出，将刑法的这一条移至刑法分则里。认为教唆犯“位于从属的地位，具有从属的性质；其教唆行为本身就有社会危害性，在共同犯罪中有独立的位置，拥有相对独立的性质”。[4]二重性说之首倡者伍柳村先生的观点是，从教唆人与被教唆人的相对关系来看，教唆犯具有从属性，因为如果教唆人没有像教唆犯所想的那样实施犯罪，是没有产生犯罪后果或达到其他犯罪目的的可能性的。但如果和单个人犯意表示相比，它又是相对独立地，因为教唆人之教唆行为中，早就出现了行为人与行为之间的层次关系，并显示出了强烈的人身危险性，因此教唆行为本身都应该是犯罪，这样看来教唆犯拥有相对独立之性质。从刑法规定来看，刑法29条之第一款，“说明教唆犯不是独立的犯罪。其犯意必须通过行为人去实行他所教唆的犯罪行为，只有这样，才能看出教唆人在共同犯罪中所处的位置。通俗的讲就是，教唆人对于正犯来说具有显而易见的从属性。”刑法该条之第二款规定，说明教唆行为自己又是相对独立的犯罪。[5]

二、教唆犯未遂之概念与构成要件

（一）教唆犯未遂的概念

如同其它具体犯罪而言，我国大陆学者们认为教唆人也会出现未遂的问题，即在教唆者在进行教唆行为时，因为其本来意料之外的原因而出现的教唆的预备、中止和未遂的犯罪现象。但特殊的是对于教唆犯未遂除以上的这些情形外，还存在另一种情况，即在被教唆人在实施教唆犯所唆使犯罪行为时，因为他本来意料以外的原因而发生的犯罪之预备、中止或未遂时，此时我们会看到在这种情况下也成立教唆犯之未遂。

（二）教唆犯未遂之构成要件

对于未遂问题而言，其基本特征有三：一是已经着手实施犯罪行为，二是犯罪不能得逞，三是犯罪不能得逞的原因是因为犯罪人本来意料意外的原因。对于这三个基本特征，我们需要做的就是对其进行进一步的细致的论证。endprint

1.教唆犯未遂的“着手进行”

刑法规定之“着手”首先表现在两个层次上：主观上，犯罪人欲实施犯罪的意图已经通过其客观行为体现了出来，而这种意图已经完全不同于在这以前的只是想要实施犯罪的意图。客观上，犯罪人着手进行的刑法分则规定的具体犯罪的构成要件的方面，在此时已经不再是仅仅为犯罪营造方便情形的准备犯罪的层次上，已经是实施具体犯罪行为的性质，而这已经受刑法保护的的社会法益被损坏或是面临潜在的危险。

（1）混淆了实行行为与教唆行为

首先，实行行为通俗来讲就是指致使刑法所保护的社会法益被侵害的最直接的物质性的犯罪行为，也就是说，实行行为本身有使刑法所保护的社会法益遭受侵害的紧迫性。而我们通常所说的教唆行为并不是上述所说的直接的物质性的行为，也并不使刑法所保护的社会法益面临现实的或潜在危险。所以在我看来，将实行行为与教唆行为划等同号是非常不合适的。

（2）教唆行为不是犯罪的实行行为

上述已经说过教唆行为并不能使刑法所保护的社会法益面临现实的或潜在的危险，也不能直接的、物质的损坏社会法益，它只能间接的，或是在一定行为的基础上侵害客体。所以我认为，教唆行为绝不可能是我们所说的实行行为。

2.教唆犯未遂的“犯罪没有得逞”

我们通常所说的犯罪没有得逞，也就是没有达成犯罪的意思，即行为人本来想要實施的犯罪意图并没有获得。而按照刑法规定来看，如果没有集齐一个具体犯罪的全部构成要件，那么严格来说，就是没有完成犯罪。

3.教唆犯未遂的“意志以外的原因”

通俗来讲，也就是与行为人本来的犯罪意图相悖，导致其原本预料的犯罪行为不能实施完成亦或是其预料的结果没能实现。而导致其出现的方面，基本上可划分为两类：第一项乃主观方面上的理由，包括犯罪人能力上不足亦或是与犯罪人本来的预料出现差错。第二项是客观方面的原因。对此问题，我国大陆众多学者意见趋向一致，争议不大，即凡与犯罪分子本来意图相悖，而又导致其犯罪行为没有完成的各项原因，都可称其为“意志以外的原因”。

三、教唆犯未遂形态之立法建议

（一）我国《刑法》关于教唆犯立法规定之缺陷

前文已对我国目前刑法理论界有关教唆犯未遂的立场作了阐述，可知刑法第二十九条第二款属于教唆犯未遂的范畴。然而该款作为非共犯的教唆犯，处于总则共同犯罪一节之下是如此的不和谐，忽视了刑法典体系应有的逻辑完整性。将共犯教唆犯在总则中加以规定是合理的。但作为独立教唆犯，因为它是一种独立存在的具体犯罪，理应规定在刑法分则中。与此相反，我国刑法典唯独将作为具体犯罪的独立教唆犯在总则中规定，这种立法模式使得整个刑法体系不伦不类，有损刑法典的严肃性和结构合理性。由此可见，应该将其从刑法总则中移出，置于刑法分则中。

（二）我国《刑法》关于教唆犯立法检讨之原则

我国刑法第二十九条第二款中的“教唆犯没有犯被教唆的罪”，我国刑法理论界大致有如下四种情形：（1）被教唆的人拒绝教唆；（2）被教唆的人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪意思；（3）被教唆的人当时接受了教唆，但实际上他所犯的不是所教唆的罪。下面我用刑法谦抑性原则来分析以上情形是否一律有动用刑罚处罚的必要。

第一种情形是教唆遭到拒绝，被教唆者根本没有产生犯罪的意图，此时的教唆行为根本不可能侵害法益或者使法益受到威胁。这种情形下的教唆犯可援引《刑法》第十三条但书的规定，不认为是犯罪，不应动用刑罚处罚。

第二种情形是被教唆者当时接受了教唆，随后又打消了犯意，此时教唆犯的危害性在于引起了他人的犯意，使被教唆者有可能实行犯罪，但被教唆者最终没有实施任何犯罪行为，对此种情形下的教唆犯不宜动用刑法加以处罚，进行行政处罚或动用非刑罚处理方法就可以防治，进而达到惩罚违法行为的效果。

第三种情形是被教唆者实施了犯罪行为，但并不是教唆者所教唆的罪，也就是说教唆行为与被教唆者的犯罪行为之间没有因果关系。因此，处罚这种情形下的教唆犯就失去了客观基础，有违刑法的主客观相一致的基本原则。

我认为，教唆犯的犯罪机理在于，它不仅制造了犯罪，还制造了犯罪者，教唆行为要通过被教唆者的犯罪行为来对社会造成危害。我国《刑法》在主客观相统一的前提下倾向于客观主义立场，犯罪的本质是侵犯法益，刑法的目的在于保护法益。如果仅因为教唆犯有人身危险性而对所有被教唆人进行刑罚处罚，显然是不合理的。

【参考文献】

[1] 张明楷.未遂犯论[M].北京：法律出版社，1997.

[2] [日]大谷实.刑法总论[M].北京：法律出版社，2003.

[3] 陈世伟.共犯属性论[J].西南政法大学学报，2009（1）：63.

[4] 伍柳村.试论教唆犯的二重性[J].法学研究， 1982，（1）：28.

[5] 张明楷.刑法的基本立场[M].北京：中国法制出版社，2002.endprint