以“钓鱼执法”为例思考新时期依法行政

摘 要 法治政府是我国公共行政发展的目标取向，也是我国民主政治建设的重要组成部分。依法行政是建设法治政府的基本要求和客观需要。然而现实生活中，却总彰显着政府对依法行政的折扣执行。本文以“钓鱼执法”为例，通过对依法行政的理论探讨，以及现实生活反映的不法行政现象，并就进一步提高政府依法行政水平提出了相应的对策。

关键词 依法行政 钓鱼执法 法治国家 行政机关

作者简介：陈长明，天津市东丽区人民检察院。

中图分类号：D63 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.068

近一段时间，钓鱼执法一词在网络等现代传媒上相当盛行，人们的视线也不断地从上海的钓鱼执法转移到深圳的钓鱼执法。其实，按常人的思维，钓鱼和执法是八杆子打不着的。况且钓鱼是多么优雅的一件事，现在却因一些行政机关在执法时运用手段和方式的不当变成了贬义词。这是多么大的讽刺啊。目前，尽管一系列的钓鱼执法事件都暂时告一段落了，但是这并不意味着结束。相反由此折射出的如何进一步提高行政机关的依法行政水平就成为摆在政府以及公民面前的一个重要而且理应思考的问题。

一、依法行政原则的理论探讨

（一）必须明确行政的主体

现代各国，一般均以法律明文规定的形式对此作出界定。这一原则是针对有明确的行政主体而言的，是以有一定的社会主体实施行政活动为基础的。如果行政的主体不明确，何谈“依法”？依法行政是一个整体的概念，而维系这一概念存在的是明确的行政主体。下面所谈的依法行政主要是针对行政机关而言的。

（二）对“法”的正确理解和适用

依法行政所要实现的是一种法律至上的美好社会状态，因为法律一向被视为公平正义的象征。依法行政要求以法律为依据、为准则去拘束行政权，把行政权始终限制在公平正义的范围内。所以，我们要谈一谈法律的理解与适用问题。行政机关应如何理解和适用此处的“法”呢？一种观点认为，仅指国家立法机关制定的法律。这种观点是与当时的社会经济生活条件相适应的，反映了“议会至上”的时代特征。一种观点认为不仅包括法律，还包括法规和规章。这是因为，社会经济的复杂发展变化客观上要求行政机关必须主动进行多方面的管理，相应地，出现了行政立法（权力机关的委托立法），法规规章日益增多。综合以上的观点，我比较倾向于后一种观点。但是这种扩大解释要受到一定的限制。第一，要对法规、规章的原则和内容进行严格审查，以确定其与宪法、法律的原则和内容不相违背。违反宪法、法律的法规和规章是绝对不能作为行政的法律依据的。第二，制定的法规和规章要有较强的可执行性，可操作性，这在一定程度上可以制约行政机关的自由裁量权。

（三）自由裁量权的合理运用

我们知道，一项法律的制定是落后于社会经济发展的。这种情况主要表现在：第一，由于社会的复杂发展变化，出现了大量的新生事物，给社会秩序带来了不小的冲击，而法律还未来得及对这些新生事物进行必要的规制。第二，对于已有的立法规定，有的过于抽象，过于原则，缺乏一定的可操作性。第三，对于某些社会关系和社会事务进行立法时机还不太成熟。第四，行政自由裁量权的存在，本身也是行政执法过程中合理性的需要。

二、我国行政执法中存在的問题及分析

从理论上讲，依法行政原则确实是一项完美的制度。可以毫不夸张地说，如果我们的行政机关能真正做到这一点，那么依法治国的目标就指日可待了。但是理论毕竟只是理论，而现实却是这一原则遭到了背离，甚至被严重扭曲异化。在我看来，这种背离、扭曲异化主要表现在以下几个方面：

（一）行政机关超越本身的权限范围执法或者互相推诿扯皮

前面我们提到过，行政机关的职权是法律授予的。这就要求，行政机关做到按法定职权执法和权责明确。这是一种负责任的表现。可是现实往往不是如此，这不得不令我们感到有些遗憾。

（二）法律的权威和尊严受到严峻挑战

在以建立法治国家为远大目标的我国，在现代社会的今天，这种随意的“批示”却仍保持着顽强的生命力，真可谓怪异。这不能不说是一种悲哀。我们只能感叹依法治国目标实现的任重道远。对这一怪异现象的认识，我总结了以下几点。第一，批示制度的历史远远早于现代意义上的法律。当年秦始皇嬴政建立强大的秦王朝后，可谓日理万机，每天要在奏折上作各种批示。某种意义上正是由于这种批示，才使秦帝国盛极一时。诚然，批示的积极作用我们也不应忽视。一定程度上讲，批示可以更迅速地化解矛盾与纠纷，提高行政效率。但请不要忘记，这种常态批示应是封建社会所特有的产物。秦始皇死后，他的帝国却二世而亡。主要原因在于国家太依赖领导者的批示而没有建立一套更为完善长久的管理机制即法律制度。也就是说，批示没有被纳入完善长久的法律制度中。因而，一方面我们应重视批示对社会发展与进步的积极作用；另一方面，我们也要限制和约束批示的作出，即批示一定要依据法律规定的条件和程序作出，它的活动范围一定要受到法律的限制和约束。第二，现实的情况是，一些不良思想还充斥着某些行政人员的大脑思维。他们认为与其按照法律的规定去行政，惹领导不高兴，卷铺盖走人，还不如事事听领导的安排。第三，从长远发展看，这种随意的“批示”只是暂时的，随着我国民主法治的发展其终究是要完全退出历史舞台的。我们期待着那一时刻的到来。

（三）行政自由裁量权失控

自由裁量权的增加有其必然性，而且也有必要性。这就决定了行政自由裁量权的法律正当性。概括而言，行政自由裁量权一旦失控，会导致以下后果。第一，法律的神圣权威和尊严受到破坏，法律所象征的公平正义引发社会公众的猜疑。在最近发生的“钓鱼执法”中，一位官员在面对媒体的不断追问时，说道：“我们这样执法有什么不妥吗？法律并没有规定我们不可以这样做啊。”是的，法律并没有明文禁止“钓鱼执法”，但是它是与法律的原则、目的和精神格格不入的，更值得指出的是这种执法方式严重违背了法律的正当程序。说来也怪，一般社会公众都知道用“钓鱼”这种执法方式既不合法，又不合理，是不折不扣的不当行为，为什么掌握国家公权力的行政机关却不明白这么浅显的道理呢？个中原因恐怕我们难以捉摸。第二，公民的基本权利（主要是人身权和财产权）受到严重侵犯。对于权利而言，权力是手段。①可是现实却使我们警醒。在上海的“钓鱼执法”事件中，一位青年因对执法机关的“钓鱼”行为极为不满，在接受行政机关的处罚后，回到家中，愤然将自己的小指切下，以示对自己所受委屈的严重抗议，他认为自己受到了冤枉。这个事件引起了广泛的社会关注，“钓鱼执法”由此也流行开来。我很同情这位年轻的小伙子，但十分不赞成他的这种过激行为。他以残害自己身体的方式来试图唤起执法者对自身不当执法行为的注意，事实上，一定程度上他确实做到了。但是这种方式所起的作用只是暂时的。试想，如果我们国家的行政执法水平要靠一桩桩悲剧来提高的话，这对而言政府将是多大的讽刺？很不幸，现实有时确实如此。面对社会各界的质疑谴责，不知道行政机关作何感想？第三，政府公信力大打折扣。公众对政府的信任贯穿于政府与公众互动的整个关系中，是政府治理社会的基石和灵魂。②当政府的行政行为没有完全考虑公众的合法权利是，人们就会对政府的公正产生怀疑，这样公众对政府的信任情感就受到了伤害。还是在上海的“钓鱼执法”中，一位私家车主在遭到“钓鱼”后坦言，“本来是想做好事，却没想到结果是这样，以后再也不随便发善心了。”

（四）社会公众的参与监督权被忽视

在“钓鱼执法”中，正义的生产机制被破坏殆尽。一方面，行政机关未依法进行执法，对社会公众进行管理，而且，以一种自认为“不违反法律”的方式侵害了公众的基本权利；另一方面。又未给予受罚者合理的监督空间，受罚者只是被动地参与这种执法活动，似乎他们只是行政机关完成执法任务的陪衬。可是实际生活中，这一方面却总是得不到重视。

三、提高行政机关依法行政水平的对策

理论和现实存在着一定的差距是正常现象。正因为如此，理论研究一定要紧随现实，突出它的实践应用性和可操作性，充分发挥它的服务功能，否则再华丽的空谈也会因一无是用而暗淡无光。理论上的依法行政原则应该是一种理想状态，要想实现，确属不易。但如果辅以良好的机制，切实的行动，前景还是一片光明的。

（一）柔性对策

1. 努力打造一支具有现代法治精神的公务员队伍

目前，我国采取考试的方式招录公务员，在某种程度上体现了公平公正公开，应该值得推广。我们的公务员招录机关应严格按照《公务员法》的要求，依据德才兼备的标准，选拔优秀的人加入这一队伍当中。尽管现实生活中依然有“走后门”、“送礼”等为人耻恶的行为，但毕竟现在的公务员招录程序、方式还是相对公平的。其次，应加强对公务员的法制教育与现代法治理念诸如公平、正义和尊重保障人权的灌输。现代社会时刻都离不开法律，法律已成为现代社会的重要标志。公务员接受法制知识的教育与现代法治理念的灌输，一方面，丰富了自己的知识储备，能更好地适应社会；另一方面。又为依法行政打下了牢固的意识基础。这是提高公务员素质的第一步。第三，应加强对公务员的职责意识教育。他们手中的权力是人民通过法律赋予的，有一分权力就有一份责任。公务员应做到依据法定的职权，自觉履行好自己的职责。第四，应加强权责统一的意识的教育。加强公务人员对权责的认识，两者是有机联系的，不能忽视责任，亦不能滥用权力。

2. 突出强调法律的权威与作用，真正做到行政依法

这一点主要是针对现实生活中的行政依“批示”而言的。批示有时确实能迅速地解决问题，化解矛盾。但是这只能保证一时的社会秩序与安宁。而法律能保持我们社会永久的秩序和发展。对比一下，我们一定会毫不迟延地选择后者，因为我们社会需要的是长治久安。我认为要做到这一点，应充分发挥领导人员的作用。批示一向是领导者的专利，其他人是可望而不可即的。首先，各级行政机关领导人员应具备基本的法律知识和法律素质，尤其重要的是现代法治理念。这就要求对领导人员的选拔要进行严格的规制。一个好的领导人员一定程度上可以推动法治的进步。我认为现在大量出现的“学者型官员”就是一个值得借鉴的模式。其次，领导人员要树立榜样，最大限度地减少一些代替法律的批示，给法律一个充分适用与发挥的空间，让法律逐渐取代批示的地位和作用，消除批示暗含的“人治”痕迹。第三，领导人员要积极主动带领行政执法人员学习和掌握法律知识，使法律意识深入每个人的思想，营造一种良好的法治氛围。

（二） 刚性对策

1. 加快有关行政程序方面的立法，以制约行政机关的自由裁量权

在我们国家的法律文化中，一直是重实体轻程序。实践中一般也是如此。这是与法治社会不相容的。法治社会注重公开公平正义，如果社会公众对行政机关的执法程序都一无所知的话，哪里还是法治社会呢？没有正当的程序，就没有公正的行政执法。“钓鱼执法”事件为我们整个社会敲响了警钟。社会公众讨论最多的就是“钓鱼”形成的被行政机关作为处罚依据的所谓“证据”是否合法有效的问题。我们可以肯定地说，这种“证据”不合法，不具有法律效力。

2. 充分保障公民的参与权

在交通通讯异常发达的现代，新闻媒体的力量迅速壮大，在我们国家法治社会日益推进的过程中，扮演着越来越重要的作用。在这次“钓鱼执法”事件发生后，新闻媒体在第一时间向社会做出了报道，公众才得以及时知晓，纷纷对执法机关进行批评谴责，对受害者表示同情。受害者通过新闻媒体这个平台陈述了自己的意见，表达了对执法机关的气愤与不满，以及希望获得清白的想法。一定程度上也行使了公民的参与权，避免了社会矛盾的进一步扩大，虽然这种参与权是事后的，不是事中的。正是在新闻媒体的不断努力下，“钓鱼”这种落后的执法方式才由前几年的偷偷摸摸到今天的大白于天下，成为众矢之的。可以说，在现代社会的今天，如果公民不能参与到行政执法过程中去，不能运用各种合法的方式特别是新闻媒体对行政执法过程进行有效的监督，那么执法行为的正当性和合法性是很值得怀疑的。

3. 建立对公务员责任的严格追究机制

对在执法过程中出现的履职不认真，落实不到位，失职渎职的行为，特别是出现新的群体性上访事件发生的，严格实施问责，同时，将其纳入政风行风考评和党风廉政责任制考核之中，把责任具体细化到部门和科室，切实把政府关怀、社会关怀、百姓关怀的民生实事办好。

四、结语

依法行政是国家管理发展的必然结果，是法治社會的重要标志。虽然，在这一过程中我们会遇到各种困难和艰辛，但是，只要坚定信念，落实行动，积极进取，迎难而上，就一定能实现我们心中的目标。

注释：

①②李鸿渊.法治政府：权利与权力良性互动的理性回归——改革开放以来政府法治的建设历程.行政与法.2009（3）.

参考文献：

[1]姜明安.行政法与行政诉讼法（第六版）.北大出版社.2015.

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编.现代汉语词典.商务印书馆.1996.

[3]张文显主编.法理学.法律出版社.2011.

[4]陈新民.行政法学总论.台湾三民书局.1995.

[5][法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神（上）.商务印书馆.1996.

[6]毕丽华、李灿林. 关于地方政府公信力建设的思考——以“躲猫猫”为例.行政与法.2009.

[7]卢智增.我国公务员建设的伦理思维.行政与法.2009.

[8][美]E·博登海默著.邓正来译.法律哲学与法律方法.中国政法出版社.2004.