行政程序正当性的司法审查

兰路晓　孙经纬

摘 要 规范行政权的行使是时代不变的主题。就我国目前发展现状而言，我国仍处在一个以行政国家、福利国家为主要特征的阶段。但在新时期，行政权的运作又出现了新特点，在责任机制高压下，行政权的运作选择进入了“不作为”的应对模式中。此时，程序以其独有的规范价值进入人们视野。同时，伴随着新行政诉讼法的通过和实施，行政程序的正当性审查逐步被纳入司法审查的范围。文章的创新之处在于：着重对行政程序正当性的内涵进行全面的理论构造，突破传统的追求行政程序形式合法性的局限性，分析现实中发现的问题和遇到的困境，旨在尋求理论与实务的最佳契合点，以适应当前的法治需要。

关键词 行政程序 正当性 行政行为 行政权

基金项目：本文系2017年河北省研究生创新资助项目“行政程序违法的法律责任机制研究”课题的研究成果，指导老师：柯阳友教授，项目编号：CXZZSS2017009。

作者简介：兰路晓，河北大学政法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生；孙经纬，河北大学政法学院政治学理论专业硕士研究生。

中图分类号：D925.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.339

此项研究，其最原始的出发点依旧是为更好地实现对行政权的规范和控制。现代社会，每个公民从出生到死亡的任何阶段都活跃着行政权的身影，同时行政权主导着与人们生活息息相关的社会公共服务事业的发展。可以说，人们的生活离不开政府行为的运作。但在新时期，行政权的运作又出现了新特点，行政权在责任机制高压下，选择进入了“不作为”的应对模式中。无论面对的是老问题还是新情况，都不得不让我们反思如何才能更加高效地规范行政权的行使和保障好公民的合法权益。伴随着新行政诉讼法的通过和实施，结合司法实务，我们将从理论上对行政程序的正当性标准予以再明确，以适应当前的法治需要。

一、概念明晰

首先，程序与行政程序。在现代汉语的一般语境中，程序是指“按时间先后或一次安排的工作步骤”，在这里是指法律意义上的程序，意指按照一定的方式、步骤、时间和顺序作出法律决定的过程。而行政程序是一个行政法上所构建的概念，指行政过程中所必须遵循的一切程序。

其次，合法行政程序与正当行政程序。合法行政程序，是指行政机关在行为过程中，应该严格遵循实定法上的法定程序，否则即构成程序违法。合法行政程序实现了形式上的程序正义，而我们内心所孜孜追求的应该是可以为我们带来实质正义的正当行政程序。正当行政程序内涵主要指其综合行政行为的过程和实体结果的真，它不仅可以保证程序的独立价值，且同时兼顾了实体结果的真，实现最终意义上的正义。

再次，司法审查的正当性与合法性。众所周知，司法权与行政权基于议行合一的原则在各自的职权范围内均具有相应地的自由裁量权。就行政自由裁量权而言，我们传统的通说上认为，行政行为往往具有专业性、技术性，这是司法权不能也不可能干预和审查的。因此，司法权仅能够针对行政权的合法性进行审查。但需要注意的是，这里存在一个认识误区：前者所说的司法权不能干预行政权是基于实体上的行政自由裁量权而言的，而行政权的自由裁量，不仅包括实体上的自由裁量权，还包括程序上的自由裁量权，这两方面均可影响行政行为结果的正义性，而司法权实然不能实现对行政行为实体自由裁量权的干预，但程序上的自由裁量权，因其所体现的规范内容相对单一，技术难度没有实体裁量那么复杂，是可以纳入审查范围的。 并且，就当前行政诉讼法的发展趋势而言，行政程序上的自由裁量权正不断地被纳入司法的审查范围中，诸如其中一条规定将行政行为“明显不当”纳入认定行政行为违法的类型中，可见，对行政程序进行正当性审查是行政法发展的必然趋势。

二、现实困境

（一）传统认知误区：程序即正义

面对腐败、行政不作为、行政行为的不可控等问题，程序开始走进学者和立法者的视野并得到重视。在传统认知习惯中，人们将我国当前的法律特征定位为：重实体和轻程序；而面对新形势下猛虎般的行政权，却偃旗息鼓地陷入程序绝对论的误区。盲目的程序观，使大家认为通过程序可以实现我们想要的正义。认为依靠程序制度，在行政行为实施之前和实施中进行严格规定和把控，就可以控制行政违法行为的出现。然而，我们在肯定程序价值得到提升的同时，又不得不指出其中的认知误区。程序确实是规范行政行为的有效措施，但却不是防范违法行政行为产生的充分条件。程序有其独特的对实体的功能价值。但实质正义是建立在具体的案件环境、多方利益衡量的基础上产生的。程序是中性的，它在实现程序形式正义的同时，不一定能得到实质正义的结果。此亦为本篇的立论基础：合法行政程序不等于正当行政程序。

（二）实践中的新变化和新问题

首先，行政领域的新变化。如上所述，新阶段行政领域出现了与立法原意相背道而驰的现象，越来越多行政机关为规避责任风险而进入了行政“不作为”模式。值得我们注意的是，在现代社会，我们不仅一如既往地依赖行政权的运作以实现维持社会秩序的目标，但同时我们对政府又有了新期待和新需求，我们需要政府的积极作为为公民提供社会公共福利。简言之，人们需要行政机关积极行使权力。面对行政领域的老问题和新变化，程序制度成为我们的有力武器。为做到“有法可依”，学界对行政程序法典化的呼声不断，立法上的完备指日可待。

其次，司法实务中的新问题。虽然行政程序法典化还未实现，但在部分单行法、地方法的规范中，已经有了程序制度的身影，以便于法官针对行政程序作出合法性审查。但纯粹的合法性审查，给司法实务带来了新的困扰，案例如下：在安徽吉诺投资发展有限公司诉潜山县国土资源局履行法定职责纠纷案（以下简称“安徽吉诺案”）中， 原告安徽吉诺投资发展有限公司依照规定的程序参与竞买并与被告安徽省潜山县国土资源局签署了《成交确认书》，但被告以多个理由不与原告签订《成交确认书》，诸如挂牌程序上的不完善、地价设定地过低等理由，最终导致土地未能完成交付。被告的初衷即拒绝签署《成交确认书》，并将“程序违法”当做达成自己目的的工具适用，竞主动请求法院撤销所作的行政行为。

第一审法院生硬地适用合法性审查原则，没有将原告的诉讼主张与请求考虑进去，即简单地以被告程序违法为根据撤销行政行为，忽视了原告的诉讼请求和合法权益，背离了保障公民合法权益的初衷；相反，在二审中，法院判定国土局在挂牌程序上的行为有缺失之处，但我们需要明确该责任并不在行政相对方。因此，从回应原告诉求的角度出发以及保护已经形成的信赖利益，被告不能以行政行为违反法定程序为由而撤销行政行为。

单纯从合法性审判角度来看，一审法院严格遵循实定法上的规定，判决结果做到了形式合法，維护了法律的公信力。而二审法院则站在维护当事人主观权益的角度，采用了对行政程序的正当性审查标准，充分回应并保护了原告的合法利益，更符合对正义和公平的理性判断。两级法院遵循不同的审查标准，得出不同的审判结果。相应，我们又必须注意到，二审法院以主观诉讼的立场进行审判，法官可能会因违反“审查行政行为合法性”原则而面临责任风险。

司法审判实务中对实质正义和责任风险的两难选择，促使我们从司法实务出发，对行政程序的正当性内涵予以明确和完善。令人欣喜的是，新《行政诉讼法》确立了新的审查标准，将“程序轻微违法”以及“对原告权利不产生实际影响”同时作为判断行政程序违法的标准。该标准的确立，在传统的程序合法性审查之外，引入了针对行政程序的正当性审查。在主观公权利与客观法秩序之间找到了恰当的平衡点，对于我国司法活动的展开和司法正义的实现，均具有重要意义。但立法的力度和主旨不是特别明确，尤其在基层法院的法律适用上，影响司法效率和正义的实现。因此，在新的立法环境下，我们依旧需要对正当行政程序的内涵在理论上予以明晰，走出误区，推进司法实务的顺利开展。

（三）独特法律文化背景下司法审查的困境

将程序制度移植到中国，并不是简单的对域外国家的相关法律法规进行逐条比较分析，更为关键是正确认识中国特色下的行政程序制度。中国行政程序正当化面临的困境主要来自根深蒂固的法律文化。

首先，中国的法律文化是建立在中国独特的政治文化背景下的，中国行政权的运作是与政治紧密结合在一起的，法律依旧不具备理想中的独立和威严的地位。法律只是行政权运作的表现形式，它是协助行政机关实行行政命令、开展行政活动的工具或手段。因此，尽管我们看到了程序对于规范行政权的重要价值，但要真正发挥行政程序对行政权的规范作用，仍旧需要改革当前的政治文化，使法律成为全社会不可撼动的信仰。

其次，我们必须认识到，中国具有自身传统的法律观和正义观，它和西方的正当性法律程序的精神是不自然融于一体的，如若强行将西方的形式上的程序正义观移植国内，必然与中国传统的“重实体、轻程序”的实质正义观发生冲突。在这里，就需要我们运用正当行政程序的标准来解决实践中的个案，通过形式和价值两方面的把握，既可以凸显程序本身的内在价值，又可以实现实质正义的效果，实现制度与我们独特法律文化的相融。

三、正当行政程序的理论构造

最初阶段，我们秉持着纯粹的程序正义观，认为通过程序即可实现正义。但实践向我们印证了纯粹的程序正义是不存在的。如若我们只是单纯地奉行“通过程序即正义”观，那我们也仅仅是从形式上实现了程序正义，并不一定会获得令公众满意的正义结果。通过程序而获得的这种形式的合法性并不必然给我们带来内容的正当性，这是程序在与复杂灵活的行政裁量权长期角逐的过程中暴漏出的弊端。但这也并不意味着程序正义论的破产，只是我们需要引入实证主义的论证对纯粹的程序正义论予以补充、完善，通过正当行政程序而非简单的程序来实现理想中的纯粹程序正义论。

（一）形式上的正当性：最低限度公平

就国内外正当法律程序条款适用的理论与实践来看，正当法律程序条款实质上对政府的活动施加了两方面的限制，即“实体的正当过程”和“程序的正当过程”。实体的正当过程要求政府必须依实定法行政。法院针对实体性正当过程的司法审查主要是针对行政行为的法律依据进行合宪性审查，而不会干预行政机关基于专业性而作出的实体内容的审查。程序的正当过程是指行政机关在作出行政行为时必须遵循正当的法律程序。而法院针对行政机关程序上的实体内容不能审查，却可以对程序形式上的自由裁量权的行使予以司法审查。法院针对行政行为程序上自由裁量权的司法审查要求行政机关在作出行政行为时，必须满足最基本的程序性要求，确保最低限度的公平。

首先，“最低限度的公正“的概念诠释着这样一种理念：我们不可能对公正、正义界定一个明确的内涵，告诉人们这就是正义，但我们却可以通过一些必要的程序设置来排除一些足以让任何人感知到不正义的情况出现。其中，笔者认为，这里的必要程序要素至少需包括：

一是保持程序的中立性，程序的设置需无偏私地对待当事人。

二是在对当事人的权利义务可能产生影响尤其不利影响时，行政机关必须履行必要的告知义务，同时须提供某种形式的表达意见和为自己利益辩护的机会。

三是说明理由义务，说明理由既是对行政机关实施行政行为的一种直接制约，可以防止其主观武断和滥用权力，也能为事后的司法审查提供根据，从而构成对行政行为的双层制约。

其次，“最低限度的公正”概念的落脚点在于肯定程序公正的意义，但这并不意味着对效率的忽视与否定。这是因为：

一是“最低限度的公正”保证了参与当事人对行为过程的接受度，减少了行政机关与行政相对人双方的摩擦，增强了行政相对人对行政机关的信任和配合度，可以提高行政行为的执行效率。

二是“最低限度的公正”并不简单地等同于“公正优先”。其本身也蕴含着对行政程序灵活性的肯定，在满足程序基本要素的前提下，从公正与效率的平衡出发，根据具体的时间、地点和条件进行相应的制度设计。

（二）价值上的正当性：主观公权利和客观法秩序的平衡

之所以提出正当行政程序需要满足价值上的正当性，其实是与我们的立法原意相契合的。程序固然是价值，而结果则是价值的价值。所以，正当行政程序必须具备价值维度上的正当性。有学者提出，判断一个程序是否为正当行政程序，至少应该权衡一下四组参数：

一是程序外在价值与内在价值的辩证统一。

二是程序正义与实体正义的辩证统一。

三是个人权利和公共利益的辩证统一。

四是公平与效率的辩证统一。

结合法院近期实务案例的考察，笔者认为判断一个程序是否为正当行政程序，在价值维度上的根本落脚点在于目标模式的选择，即对于主观公权利和客观法秩序二者关系的统筹。无论有几组价值要素要衡量，其实都内含于这两大范畴之内，都是在两大范畴体系下一种辩证统一。无论面对多么复杂的个案实践，只要我们协调好主观公权利和客观法秩序二者的关系，就可以达成我们的最终目标：实质正义。此外，我们必须明确无论对于主观公权利抑或客观法秩序，都是正义所不能放弃的一方，缺少任何一方，即不能称为实现了正当行政程序，更不能认定为实现了正义。

主观公权利和客观法秩序均为我们所追求的价值目标，缺一不可。二者非绝对的对立，要实现最终意义上的正义，需要在实践中结合具体的个案，作出不同的选择。有的可能在价值的衡量中更偏重于对主观公权利的选择，重在实现行政相对人的合法权益，有的则可能以客观法秩序为立场，为坚守程序背后所代表的更大的价值而舍弃个案中的个人利益。但在作出这样的衡量时，我们需明确一个前提：在我们面对两个价值的冲突选择时，在选定一项价值而放弃另一项价值时，要有足够充分且具有说服力的理由来支撑最终的选择，以达到二者的平衡，否则这样的取舍亦会带来不公正的结果。

（三）形式与内容的辩证统一

正当行政程序，不仅需要具备中立、公开、参与等最低限度的形式上的公正性，同时我们必须站在立法原意的基础上，在价值的层面追求其最终意义上的正义。我们需要以“最低限度的公正”为基础，同时在主观公权力和客观法秩序两大范畴下进行多方衡量，根据不同个案的特点，灵活性地开展司法活动，最终实现个案正义。诸如面对公平和效率两大价值冲突选择，在满足“最低限度公正”的条件下，引入价值层面审查标准，实则是对实质正义和程序正义二者辩证统一的追求。

四、结语

2015年新《行政诉讼法》的修改，针对行政行为引入了新的审查标准：“程序轻微违法”标准和“对原告权利不产生实际影响”标准。其中，“对原告权利不产生实际影响”标准的确立，主要站在行政相对人合法利益的角度上，在司法审查中侧重主观诉讼模式，符合中国独特的法律文化——对实质正义的追求，找到了效率与公正的最佳平衡点。而“程序轻微违法”标准的设置彰显了对程序独立价值的肯定和重视，采取客观诉讼的模式，树立法律的公信力。因此，新的审查标准的确立，正是从我国当前的法律文化背景出发，与正当行政程序的构造标准契合，实现主观公权利和客观法秩序、形式正义和实质正义的辩证统一。但同时，新标准的引入在面对授益行政行为的司法审查时却显现出一定的不适应性，面对授益性行政行为的程序错误，一味遵循程序合法、正当标准确定程序违法，反而可能造成行政相对人已经确定的利益受到损失。针对这类现象，需要我们在实践中不断地予以完善。

在新时期，在行政领域引入程序制度，不仅有利于规范行政权运作，同时也可以促使行政机关积极地作为，避免行政不作为，督促其高效作为，避免“行政怠惰”行为。通过在理论上丰富正当行政程序的内涵，同时力求与司法实务中行政程序正当性的司法审查有机结合，从而实现理论与实务的有机衔接，切实地而非空洞将理论研究与实践结合，使理论研究的意义实现最大化。

注释：

张步峰.正当行政程序研究.清华大学出版社.2014.101-106.

江必新.行政程序正当性的司法审查.中国社会科学.2012（7）.

最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2012年第1辑）.人民法院出版社.2012.394-402.

王玎.行政程序违法的司法審查标准.华东政法大学学报.2016（5）.

王锡锌.正当法律程序与“最低限度的公正”——基于行政程序角度之考察.法学评论.2002（2）.

高秦伟.正当行政程序的判断模式.法商研究.2004（4）.