未成年人犯罪记录封存制度的完善建议

伍淑平　张宏波

摘 要 未成人由于其生理、心理特点，在犯罪时身心发育不成熟，犯罪具有盲目性和冲动性，相应的，犯罪后亦具有更强的悔改性和可塑性，因此，为防止给未成年人贴上犯罪的标签，帮助其回归社会、重新做人，世界上许多国家都明确作出了未成年人犯罪前科消灭、犯罪记录封存制度或类似的规定。 本文从解决我国未成年人犯罪记录封存制度在实践中存在的问题入手，以期对我国未成年人犯罪记录的完善提出一些建议。

关键词 未成年人 犯罪前科消灭 犯罪记录封存

作者简介：伍淑平、张宏波，天津市东丽区人民检察院助理检察员。

中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.022

一、犯罪記录封存的概念

目前通说认为，前科是指“曾经被宣告犯有罪行或被判处刑罚的事实”，即只要行为人被定罪，无论其是被法院判处何种刑罚或免于刑事处罚，都不影响前科的成立。 由此可以看出，前科仅包括经由法院作出判决的记录，而将检察机关作出的不起诉处理的情况排除在外，因此，笔者认为讨论未成年人的前科封存制度，更准确的应该是讨论未成年人犯罪记录的封存，以及目前学者探讨较为热烈的犯罪记录消灭问题。

（一）犯罪记录封存的定义

犯罪记录封存是指行为人因构成犯罪而被司法机关作出处理的记录，在一定条件下应当予以保密，除非特殊情况，一般不得对外公开的一种法律举措。这也是我国为贯彻落实“教育为主、惩罚为辅”的刑事司法原则和“教育、感化、挽救”的方针，而对犯罪未成年人实施的一种司法保护措施。

（二）犯罪记录消灭的定义

犯罪记录消灭，在有些国家又被称作“刑事污点消灭”，是指曾经受过有罪宣告或判处刑罚的人，在一定条件下，由有关机关取消其有罪宣告或受过刑罚记录的制度，其实质是将原来的定罪记载归零，成为“零犯罪记录”。

世界上许多国家都对未成年人犯罪记录消灭制度有相关的规定，例如日本《少年法》第60条1款规定，少年犯罪执行完毕或免于执行的，适用相关人格之法律规定时，在将来视为未受过刑罚处罚。 美国超过半数的州明文许可对特定未成年人法院记录进行销毁，这些法律通常允许对未成年人的社会历史档案及逮捕记录进行封存或消灭。 法国《刑事诉讼法典》第770条也有相类似的规定。

（三）犯罪记录封存与犯罪记录消灭的区别

从二者的定义可以看出，二者本质上都是为了促进未成年人的改过自新，只是在保护力度上存在以下不同：第一，封存仅仅是暂时性的，在特定条件下仍可以被查询、解除封存；消灭则是终局性的，不可逆，被消灭犯罪记录的人，相当于零犯罪记录。第二，封存是将犯罪记录免于被公众查询，将其隔离于一般人的视野，以确保其保密性；消灭旨在销毁犯罪记录，以致这些信息无迹可寻。第三，只要未成年犯罪嫌疑人被判处五年有期徒刑以下刑罚，仅对其犯罪记录进行封存；而犯罪记录的消灭，需符合一定条件，其使用更为苛刻，对行为人的悔罪表现要求更高。第四，封存使得以往的犯罪史对未成年人内心产生的消极影响一直存在，未成年人必须要担心什么情况下封存的犯罪记录可能会被查询，甚至被解除封存，为公众所知；消灭则让犯罪未成年人能够彻底放下心理包袱，从内心确认自己与其他人一样平等就业、平等生活。

从以上区别可以看出，从有利于犯罪未成年人回归社会的角度来看，犯罪记录消灭制度比犯罪记录封存制度更能够帮助犯罪未成年人重新做人，使犯罪未成年人改过自新，不再犯罪的愿望更强烈。

二、未成年人犯罪记录封存制度在实践中存在的问题

我国《刑事诉讼法》第 275 条明确规定：“犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录情况予以保密”。这对我国未成年人犯罪记录封存制度的确立提供了法律依据。这一规定是未成年人犯罪记录封存制度的法律依据，对这一法律条文的适用，在实践中也存在诸多问题：

（一）已封存的犯罪记能应否构成曾经故意犯罪这一应当逮捕情形

我国《刑事诉讼法》第七十九条二款规定，有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的，应当予以逮捕。虽然我国《刑法》第一百条二款免除了犯罪时未满十八周岁且被判处五年有期徒刑以下刑罚的人的前科报告义务，但是实践中，一方面，犯罪嫌疑人往往不知晓自己享有的这个权利，在侦查机关讯问时大多会如实报告；另一方面，犯罪嫌疑人到案后，侦查机关第一时间就会将嫌疑人的姓名、身份证号码输入内网查询，一旦查询到犯罪嫌疑人的犯罪记录，不管该记录是否符合封存的条件，侦查机关均会调取案件材料并附在卷中。检察机关在审查逮捕时，卷中有犯罪嫌疑人故意犯罪记录的，均认定为符合曾经故意犯罪这一应当逮捕情形，而不区分这一犯罪记录是否是应当封存的犯罪记录。这种调取被封存的犯罪记录附卷，并在诉讼活动中再次对其进行法律评价的做法，显然违反了我国《刑事诉讼法》第二百七十五条二款关于依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录予以保密的规定。

（二）未成年人犯罪记录应否作为盗窃犯罪数额减半的构罪标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，盗窃公私财物数额较大的标准，可以按照规定标准的百分之五十确定。未成年时期的盗窃前科，应否作为盗窃罪的入罪情节，在理论界和实务界一直存有较大争议，一种观点认为未成年人犯罪记录封存不等同于犯罪记录消灭，因犯罪所受刑罚而导致的法律后果并不因犯罪记录封存而消灭，据此，2015年6月2日某法院对有未成年时盗窃前科的王某以盗窃数额减半的构罪标准判处了刑罚。 另一种观点认为，在认定累犯的情节中，对未成年时所犯罪行不再作刑罚评价，同理，作为入罪情节的盗窃前科，在法律具体适用中，应排除适用未成年时的盗窃前科。 还有的赞成这一观点的学者中认为，司法机关为办案需要查询的是犯罪记录，而不是案卷材料等证据，被封存的犯罪记录不能作为证据使用，不能予以减半入罪数额。

（三）公安机关能否对犯罪记录封存的未成年人出具无犯罪记录证明

根据现行户籍和档案管理制度，犯罪记录都要在公安机关的电子信息中予以记载，相关犯罪的信息都要输入个人的户籍电子档案。而司法实践中的犯罪记录封存，通常都只限于纸质卷宗材料的封存，对于电子卷宗和电子系统上储存的犯罪信息，于系统内部都是公开的。因此，虽然我国《未成年人保护法》第44条规定，对未成年人被免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的，在复学、升学、就业时不受歧视。《预防未成年人犯罪法》第48条亦有相关规定，但实践中，一些企业进行招聘时要求应聘者提供无犯罪记录证明，对于有犯罪记录的未成年人，即便对其犯罪记录进行了封存，公安机关依然可以查询到，在有犯罪记录的情况下，公安机关当然不予出具无犯罪记录证明，这样，未成年人犯罪记录封存制度难免就流于了形式，未成年人无法与未犯罪人员一样平等就业，即便其因为情节显著轻微，被相对不起诉处理，也同样无法拿到无犯罪记录证明。

三、未成年人犯罪记录封存制度的完善建议

（一）封存的犯罪记录不作为法律评价

我国《刑法》第六十五条关于累犯的规定，将未成年人犯罪不认定为累犯，探究其本意，立法的目的在于限制未成年时期的犯罪记录对后罪的从重处罚产生影响，这与未成年人犯罪记录封存制度的设置意义是一致的，因此，封存的犯罪记录不应当再对其进行法律上的评价，更不能在起诉书、刑事判决书等法律文书中予以表述。

这样的做法也是符合国际条约规定的。联合国《儿童权利公约》和《少年司法最低限度标规则》都明确规定，应当在诉讼各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利。《联合国保护被剥夺自由少年规则》甚至明确规定，释放时，少年的记录应封存，并在适当时候加以销毁。由此可以看出，犯罪记录封存的内涵应当包括不再进行法律评价，我国作为上述国际条约的缔约国，上述规则对我国具有约束力，因此被封存的犯罪记录不能构成曾经故意犯罪这一应当逮捕情形，亦不能作为盗窃数额减半的入罪标准进行再次评价。

（二）对电子犯罪记录亦予以封存

当今信息化时代，对未成年人犯罪记录的封存，不仅仅要封存纸质档案，更重要的是电子记录的封存。实践中，各司法、行政机关，均有各自的电子办案系统，如果仅对纸质档案进行封存，而不同时封存电子犯罪记录，极易使犯罪记录封存制度流于形式，因此，有必要明确规定，封存纸质档案的同时，对电子犯罪记录亦予以封存。如上海市公安局指挥部《关于未成年人违法犯罪记录封存的暂行办法》第3条明确规定犯罪记录包括各种纸质记录和相关电子记录。 但是，对电子犯罪记录如何进行封存，也是实践中困扰封存机关的一大难题，笔者认为可以从技术上对可查询人员的范围进行严格的限定。如对于未成年人的犯罪记录，除户籍所在地的派出所和基层刑侦部门人员有查阅权限外，应当对所有其他部门和人员屏蔽。

（三）逐步建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度

2008年12月，中央政法委在《司法機制和工作机制改革若干问题的意见》中要求人民法院按照教育为主、惩罚为辅的原则，有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。为此，山东省德州市法院经过两年的探索实践，制定了《德州市未成年人轻罪犯罪记录消灭实施细则（实行）》，产生了积极的效果。 笔者认为，有必要借鉴德州市法院探索前科消灭制度的成功经验，逐步在全国推广建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，并从立法的层面对这一制度予以认可，保障未成年人犯罪记录消灭的法律效力。

四、结语

随着司法改革工作的深入展开，正确、全面的理解未成年人犯罪记录封存制度显得尤其重要，尤其在司法实践中，未成年人犯罪前科是否构成盗窃罪数额减半标准，更是涉及到罪与非罪的问题，因此，相关机构有必要出具专门的司法解释对未成年人犯罪记录封存制度在具体适用中存在的问题进行说明，并逐步建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，以消除未成年人的犯罪标签，帮助未成年人重新回归社会。

注释：

丁文强.对限制性免除未成年人前科报告义务的思考.法制与社会.2015，5（下）.134.

赵志林.略论前科消灭制度在我国的构建.法制与社会.2012（11）.37.

房清侠.前科消灭制度研究.法学研究.2001（4）.81.

张鸿巍.美国未成年人前科记录封存探析.晋阳学刊.2014（4）.84.

黄晓丽、林园、王丽君.中国检察官（经典案例）.2016（24）.

卞荣巍.人民法院报.2014年11月6日，第007版.

王勇、姚国梅.未成年人前科封存制度的理解与适用.苏州市人民检察院公诉业务交流.2014（1）（总第18期）.

刘建华.未成年人前科消灭制度的探索与完善——以德州市未成年人前科消灭制度的实践为视角.预防青少年犯罪研究.2012（12）.57，54.

参考文献：

[1]王健、盛茜.未成年人前科消灭制度可行性与必要性探讨.安徽警官职业学院学报.2014（5）.

[2]张光平.未成年人前科封存制度在实践中的运用——以方某盗窃罪一案为例.法制博览.2015，7（上）.

[3]胡辰玘、孙龙祎.浅议《刑法修正案（八）之“未成年人前科报告义务的免除”》.科技信息.2013（4）.

[4]魏建、梁崇龙.张某某盗窃案——盗窃前科与累犯情节竞合时的法律适用.法制与社会.2016，9（上）.

[5]詹宇雷.污点“归零”的嬗变之道——未成年人前科消灭制度探构.湖北广播电视大学学报.2013，33（9）.