思想与表达二分法浅论

摘 要 无论是在著作权立法中，还是司法中，著作权保护及于表达不及于思想的二分法则一直适用。本文将从公有领域的角度分析二分法原则的适用以及意义。本文还将对二分法进行反思和检讨。

关键词 著作权 思想 表达 二分法 公有领域

作者简介：马鑫，烟台大学研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.008

1990年的末代皇帝遗孀李淑贤、王庆祥诉贾英华案可能引出国内最早含“著作权保护延及表达，不延及思想”的判决。2006年在法学界轰轰烈烈的“王天成诉周叶中、戴激涛、人民出版社侵犯著作权案”落下帷幕，王天成诉称人民出版社收录的《宪政解读》抄袭了其《论共和国——重申一个古老而伟大的传统》和《再论共和国——一次夜半谈话》，最终法院在判决书中明确说明“著作权保护的是思想的表达形式而非思想本身。”这表明了思想和表达二分法原则已经在我国司法实践中得到了普遍适用。本文拟结合著作权相关理论和司法实践对该原则进行初步探讨和反思。

一、思想与表达二分法概述

（一）概念

思想与表达二分法是一项著作权领域的王牌法则。其中，思想来自于英文的“idea”，演变于希腊语中idaea，是人们的认知和思考的内容凝结。思想的产生具备一个从内在思考到外在表现的过程，思想的展现需要一个外在的架构与框架。而这个外在表现和框架，恰恰就是我们所说的表达。在这个思想外现的过程中，作者将他的个人审美、喜好以及世界观、价值观进行杂糅，这便构成表达应被保护的基础。由于思想来源于人们对于生活的认知、对学术、真理的探究等等，而这些生活表象与学术真理又是早已存在的、固有的。因此人们对于思想探寻的过程虽然千差万别，但所得出的理论成果却不得不有着千丝万缕的联系。除却一般领域的“思想”探寻，对思想追根溯源，可上至古希腊时代。柏拉图将idea视作是一种客观的存在和客观的实体，认为理念是一种纯理性的纯粹思辨过程。这也等同于是说，idea是处于公有领域中的，并不因个体的对其认识过程、表达过程、表现方式而改变。

那么至于表达，则是作者在外化思想时的習惯性或偏向性的做出的个人性选择，是对语言、知识、思维习惯、智力活动、喜好偏向甚至情绪情感的综合性运用，带有很强的主体偏向。这与公有领域的元素有着很大的不同。

公有元素居多的思想和主题偏向性强的表达的这种不同构成了思想表达二分法的基础。思想和表达的二分法的源头就是来源于这种思想和表达的不同。思想与表达二分法中，著作权只保护表达而不保护思想，即著作权对于作品的保护只能延伸到作品的表达方式而并不演技保护作品包含体现的思想内容。这是划分著作权中被保护部分和不被保护部分的基本内容。

（二）发展

思想与二分法的发展由来于欧美国家的司法实践。在1769年的Millar v.Taylor案中，Yates法官评价“思想是自由的。但当作者将它们限制在其论文中时，这些思想就像笼中鸟。除了作者，没有人能将这些笼中鸟放飞。在作者认为适于公开之前，这些思想一直处于他的控制之下。”这句话无疑表明了Yates法官尚未把思想和表达区分开来。他认为无论表达和思想均属于作者的自我创造，是作者的智力创造成果，理应均受到保护。而同时，美国大法官Joseph Story也曾认为只要文学内容具有原创性，那么著作权的保护延及文学材料的计划、组织、安排以及阐释主题的方式。这完全表明，在那个时代的司法实践中，法官还没有将思想和表达对立起来的意识。

直到1879年，在著名的Baker v. Selden案中，涉及到了“思想属于公共领域不被保护”的问题，本案中提到了内容为记账方法的书籍是受版权法保护的，然而保护的范围仅仅是书籍。记账方法属于科学真相和技术方法，是属于全人类的共有财产，是可以被任何人进行解释、利用的，不能被禁锢于私人使用的领域。至1984年，“版权不延及思想、方案、原则、方法，它只限于表达，如果没有复制表达，就没有侵害版权。”的判词使得思想与表达比较明确的得到了分离。至此，在司法实践中，思想开始被归到公有领域之中去，而表达，作为作者的个人独创性创作，一直存在于版权法的保护范围之中。

思想表达二分法的发展司法实践先行于立法。至1976年，美国的版权法第102条（b）中便列出了思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理不在保护范围之内。这代表着二分法原则的正式法典化。至1994年4月，《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS）中规定“版权保护应该延及表达，而不应该拓展到用于制造该作品的任何思想、程序语言、规则或者算法。”同时TRIPS第9款第3项还以积极的方式要求成员保护所有方式的表达。至于1996年12月，《世界知识产权组织版权条约》也开始阐述这一原则。思想与表达二分法的原则开始得到越来越多国家以及国际组织的认可，成为真正的知识产权届的黄金法则。

二、思想与表达二分法的价值

思想与表达二分法在一些英文的译著或者外文国家立法中总是有多种表达方式，然而中心的思想主旨是不变的，那就是“版权法的保护范畴不及于思想领域的东西”。立法者在这样的思想指导下，可以随意对思想以外的东西划定保护界限，这充分体现了著作权法对于私有领域中不同作者重新表达的机会的尊重。

（一）在自然权利上

著作权法是私法，而私法强调权利人之间的公平和自由。

二分法原则充分保护了思想的自由，赋予了每个人表达思想的权利。由于思想具有永恒性，继承性，不管是披着怎样的外衣，内里的思想难免因为历史的相似性或者环境的相似性亦或者是事物发展规律的作用而趋同。如果仅仅因为思想的相似而禁止了后来人思想的外化过程，这无疑对于后来人是不公平的。

对于高山，任何人都可以从巍峨绵延的方面赞美它，不管身在古代还是今朝，巍峨性和绵延性是对它最朴素的描述。对于柳树，任何人都可以说它摇曳婀娜的身姿，不管身在西洋还是中土，摇曳性和婀娜性是对它最忠实的写照。如果因为前人说高山巍峨说柳枝摇曳，而后来者对于巍峨之高山摇曳之柳枝就要闭口不谈，这未免是对个人私权利的限制和约束。二分法保护了每个人的思想表达的平等与自由，人人皆有权利享有作者资格，前一任作者可以就其对一个思想独特的表达主张其版权，那么后来的作者也可以就他对同一思想的独特表达主张版权，反之亦同。

（二）从立法目的上

著作权法的立法目的是激励、促进，而不是抑制，限制。任何一部法律的制定都是为了社会的进步，人类的进步，文明的进步。著作权法亦然。著作权保护私有领域，放自由与宽容于公有领域，这无疑促进了更多有才有识之士，从公有领域汲取永恒而丰厚的知识的水分转化成滋润和促进社会发展、启发民智的私有领域的精华。同时，对于表达的保护也促进了思想表达者本身对于其表达方式的探索和创新，利用不同的表达或者表现方式，不同的思想外化过程，来实现对思想的不同角度的创新。

（三）从经济学角度上

兰德斯和波斯纳曾经这样表述：“通常包含在一种表达性作品中的创制新思想的成本就表达思想的时间和努力而言是较低的”。那么思想的创作者表达者从其表达上收回成本是极易实现的。但如果著作权法将新思想规划进入保护的范畴，那么后来作者在使用这一思想时需要向前任作者支付费用从而在一个思想的糅杂和论证中产生新的思想，那么在这个过程中，就产生了一个新思想与其利用前任作者支付思想费用的价值比较问题。这种比较结果，不都一定是新思想的价值大于其支付价值，往往产生负受益。这就代表，当著作权限制思想的使用时，社会总体上往往会一无所获甚至折损。

当然，如果作品中的思想具有重大的社会价值，对于作品价值的控制将会对社会造成净损失。同时由于思想的永恒性、继承性，当不断的给予思想的使用以限制，无疑是给人类文明进步的车轮上带上枷锁。人们为了规避版权对于前任作者思想的保护而去寻求新的思想，不仅耗损大量的时间精力和财力，而且很有可能找不到最佳匹配，这无疑是对社会总体的受益是一种打击。思想是诞生社会财富的源动力，当另其首个提出者对其享有保护和专有权时，思想极易固步自封而跟不上时代和社会的发展脚步。

三、思想和表达二分法的缺陷

不得不否认，作为不被保护范畴的思想和处于保护范畴的表达实在有着比较暧昧的界限。而在严谨的法律实践和立法中，这种暧昧必然会产生一些问题。

（一）实践中的瑕疵

实践中，我们无法否认会有一个作品制作者、思想表达者将会恰巧在这并不明确的界限中，以只使用思想之名行窃取作者智果之实，同时也无法否认会有一个新的作品制作者、思想表达者不慎越过了这条界限，制作演绎了新的作品，却“触犯”了侵权的“罪名”。无论哪一种情况出现，当法律的界限不明时，必将对权利人权益造成不公平。

上文王天成诉周、戴案件，部分法学界人士对判决结果纷纷指责。撇去司法公正性不说，这其中对于王天成智力成果的保护是否是公平合理的？王天成在文稿未发之前，由于私底交情已先透露给周，而周的文著确实又与王天成之前的文稿重合。但基于“著作权保护表达不保护思想“的判词，最后不构成侵权。恐怕王天成只能暗自吞下这苦水。

汉德法官也曾大刀阔斧的将表达当做小枝节，留下大部分的内容作为公共领域的元素。这种简单的区分很容易将具备作品制作者、思想表达者独特风格的元素也归结于公共领域。在他眼中，一部作品中可以被保护的东西是极其少的，而可以归结于思想的元素是极其多的。再加上，法官在判断文学作品或者建筑作品亦或者计算机作品时，由于专业知识和相关素养的缺失，很容易造成对于表达和思想之間的误判。对于思想和表达的判定本身便是比较抽象的，有着保护公有领域和有着保护私人表达权利的不同思想的法官很容易产生偏向性。Boyle曾指出作为私有领域和公有领域之界限的独创性标准是各种不同力量全力的角逐点，他既不能客观的划清私有领域和公有领域的界限，也不能客观的保障版权对于表达自由的促进作用。这一思想很明显的揭示了即便是在著作权法领域视若神明的思想表达二分法，由于其发展历史和产生原因，也并不能完全很好的解决著作权主体-作品制造者、思想表达者-对于其个人思想、表达的权利保护纠纷问题。我们不应该完全寄希望于制度，尤其是界限并不明确的制度，以此解决在不断发展的充满人类创造力与灵活性的著作权领域层出不穷的问题。

（二）改进

学界呼声最高的改进方法，是将独创性、实质相似原则、合理使用等先行适用，再判断表达和思想的区分，适用延及表达不延及思想的法则。笔者以为然。同时，在判断具体案件的过程中，可以以“保护延及表达不延及思想”作为判定案件的工具和途径之一而非至上的法则。

具体判决中应当具体分析，同时也应以公有领域、私有领域保护的宏观角度来判定作品中的思想与表达。可对于作品中的情节、表达、元素、场景、人物、起伏做具体分析，在表达与思想的模糊界限上，不能仅仅因为一个一般普遍的表述而将其归于思想，也不能仅仅因为一个非同一般的描述而将其归结于表达的范畴。在知识财富迸发激流的今天，不拘泥于法条列举和前人判例，才能在公有领域的知识海洋中徜徉自如。

参考文献：

[1]李雨峰.思想/表达二分法的检讨.北大法律评论.2007，8（2）.

[2]王春燕.作品中的表达与作品之间的实质性相似.中外法学.2000.

[3]冯晓青.著作权法中思想与表达“二分法”的法律与经济学分析.云南大学学报.2014.