论软法的效力基础

摘 要 软法理论研究近年来的兴起，提供了一条看待法的效力基础问题的新思路。本文认为契合对软法理论的研究，揭示所谓软法的效力来源，对如何在当代法律实践中规范法律的创造和管理，都有一定的理论价值和指导意义。

关键词 法 效力 软法 正当性

作者简介：方若昕，华中师范大学法学院法律硕士专业，研究方向：经济法。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.005

一、 软法概念概述

（一） 法的定义

法如何定义关系到法的性质，法的性质与法的效力具有同源性，厘清法的概念是讨论法的效力标准的重要前提。古今中外，政治学家、哲学家及法学家等对法律作出了诸多界定，至今对于什么是法律人们还没达成一致的意见。而随着社會发展和软法概念的兴起，以下几种主要观点相互产生了冲击。

1. 传统国家主义法律观

我国学者基于传统的国家主义法律观，形成了一个大致统一的“法”的定义：“法律是由国家制定、认可并保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”

故而传统的国家主义法律观有三个核心要素：体现国家意志、由国家制定、依靠国家强制力保证实施。这三要素构成了教科书上对法的定义，法的效力必须经由国家强制力才能在社会生活中发挥效用，而法的实际效用必须建立在制裁性法律后果的设定和实施上。这种法律观难免有时与现实脱节，表现在国家强制与法的实施之间的或然关系上，表明传统“法”的观念亟需更新修正。

2. 法律多元论观点

法的多元性在于法律规范由多个层次组成，“法律多元”是指两种及以上法律规范、法律体系或法律秩序共存于社会某一领域中的现象。法律多元论的代表人物是艾利希。尤根·艾利希作为法律社会学的创始人之一，以其“活法”理论闻名于世。埃利希认为，社会纠纷种类繁多，需要裁决的案件往往没有与之完全相对应的法律命题可供参考使用，在这种情况下，法官裁判更多的是以法官运用自由裁量，独立发现裁判规范并依此而作出的，法官总是从法律事实中获得法律命题，即为法的自由发现运动。反过来，从守法者角度看，人们服从法律秩序履行法律义务，很多情况下不是由于恐惧法律秩序所规定的制裁，而是出于其它理由。因为均强调自律而形成的内部秩序，活法与软法之间具有更强的关联性。

（二）软法概念的提出

基于上述“法”的内涵不断地发展变化，软法理论研究也日益成为热点。软法的定义最先在国际上提出，国内学者早期多引用的是1994年由法国学者弗朗西斯·施尼德提出的著名论述，他认为：“软法是原则上没有法律约束力，但是却有实际效力的行为规则。” 指出了具有实际效力是软法的核心特征。罗豪才认为软法是一个概括性的词语，被用来指称许多法现象，这些法现象有一个共同特征，就是作为一种事实上存在的可以有效约束人们行动的行为规则，而这些行为规则的实施总体上不直接依赖于国家强制力的保障。 罗豪才并不否认软法具有约束力，并指明软法的约束力来源于其本身是作为一种事实上存在的有效的行为规则的性质，又称公民的自觉认同。

综上所述，本文认为法有广义和狭义之分，狭义的法特指由立法机关制定并颁布的法律，而广义的法是指包括了立法机关制定法之外的国家机关及社会组织所制定被正式立法机关认可的法，这种法不因其制定机关的性质而丧失其法律特征。正是这些非正式、不被宪法及立法法所承认的非正式立法机关所制定的规则原则，其自身因人们的认同而在客观上发挥着法的事实上的效力，是现实的社会关系的重要调节器和管理手段。

二、软法的实际调节机制

（一） “软法”与“硬法”

一般说来，软法包括两部分：其一，国家法中的不依靠国家强制力保证实施的法规范，这部分法律表明在国家法中，强制性非法的效力的必要基础；其二，所有获国家认可的社会法，包括政治组织创制的规范与社会共同体创制的规范。与软法相对应的概念则是“硬法”，即一般意义上的依靠国家强制力实施的制定法。事实上，“能否运用国家强制力保证实施”是理解“软法”“硬法”概念的唯一标准，软法与硬法虽然在形式上相互独立，但软法能够依附硬法，形成良性互动，这实际上是软法正当性保证的要求。

（二） 软法亦有法律的本质特征

软法兴起的背景是公共治理模式正在发展成为一种全球性的普遍治理模式，相对应的，学界也逐渐由国家主义法律观向公共治理法律观转换。但立法界鲜有回声，软法仍然受到目前法的定义的桎梏。罗豪才倡导将传统“法”定义修正为“体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系” ，主张软法亦法。在传统法律思维中，法体现了阶级意志、国家意志。阶级意志、国家意志都应属公共意志，但公共意志又不仅限于此。某些行业组织的行为标准能够调整特定的一部分社会关系，亦是出于组织内部人员的同意和社会其他人员的承认。据此，我们将公共意志定义为法律所体现出的国家意志或公共自治组织的共同体意志。

人们已经习惯于将法是由国家创制直接等同于法是国家意志的体现，而这两者之间显然存在极大的不同，国家创制法既可以采用直接制定的方式，也可以采用认可的方式。经由国家认可而成为法的某种社会规则或标准，既可以是民间的习惯惯例，也可以是公共自治组织的行业规范或公司章程。其所体现的理应是公共自治组织的公共意志，而非国家意志。公共意志是否具有多样性，这是法之所以为法的最本质问题。“公意”一说最先出自于卢梭的《社会契约论》当中，但我们此处的公共意志与卢梭的“公意”所表示的公民意志显然不同。

总而言之，法是公共意志的宣告，公共意志实际反映的是大小共同体的公共利益，公共利益诉求的多样化，决定了制度安排的多样化、公意的多样化，也决定了法的范围至少应当包括：一是体现国家意志的法律，国家大体通过制定及认可两种途径产生法律，所谓法律的制定，是指国家立法机关按照法定程序创制规范性文件的活动，所谓法律的认可，是指国家通过一定方式承认其它社会规范具有法律效力的活动；二是其它国家机关制定的体现国家意志的规范性文件，包括指向外部公共关系的规范和基于层级管理的内部自律规范；三是国家之外的其他公共自治组织创制的自律规范，包括自治章程、技术标准及其他自治性规范。大部分软法指的是第三类公共自治组织创制的自律规范，我们对公意的强调乃在于强调法律因基于公共意志才具有正当性，而软法因其产生于公共意志，服务于公共意志，不仅符合法律的标准，更因此而存在天然的正当性。

（三） 实现软法效力的手段：社会利导——惩罚体系

依罗豪才所言，人们长久以来习惯于生活其中的法律世界，更接近于一种“国家——控制”法范式，即国家是控制的主体。法的实施机制在现实生活中大体来说可能有四种情况，分别是自愿服从、习惯性服从、社会强制服从及国家强制服从，指望任何一种单一的服从机制得以实现预期的法的效力是不可能的。因此，在法律实施过程中，各种机制的搭配方式，总体上又构成了一定区间的社会奖惩体系，而软法的效力与正当性保证即是通过这一体系中的某一或多种约束阶梯加以实现的。

笔者认为，此种软法实施机制是社会出于公共理性、人们出于个人理性的选择，相互妥协而产生的效力发生机制，是软法效力实现的手段，它根植于软法在社会生活中的公众认同，体现出了软法的约束力而非强制力，又在一定程度上表明了软法的正当性。它表明强制性之于法而言只能是次要而非主要的功能，备用而非必要的手段，人们对法的义务规则的遵从更多的是依靠内心认可而非外在强制。至此，统观软法概念及其效力问题研究在国内外的演变过程，可以发现法的效力与法律合法性也即正当性存在同一性，任何有效的法律都具备实质合法性，软法因人们的实际认同而产生效力，是为其正当性来源，是为其实质合法性来源，也是软法之所以为法的依据。也正因软法的正当性能够确保软法在现行法治体系下得到实施，具备弥补硬法规则缺失的功能，软法才得以长久受到学界的关注。同时，从人民的实际认同转化为法的效力的角度来对软法与硬法进行区分，更表明了基于公共意志的正当性是软法的效力基础。

三、软法亦法的理论意义

我们厘清了法的效力的内涵，修正了“法”的概念，肯定了“软法亦法”的观点，阐述了正当性是软法的效力基础，具体表现在以下两个方面：

（一）从强制性角度来看，以约束力为依据，把法范围从国家法扩展到社会法，使法的强制性有所减弱

第一，就历史来看，法的实施机制并非一成不变的。在庞德看来，较之国家强制力而言，社会压力与法之间具有更久远的关联性，在以政治组织之强力作为后盾来规范人类行为之前，社会上大量存在着各种并不依赖此种强力的社会压力制度，这些社会制度同样对人的行为具有一定的约束力。庞德的社会法学认为法律秩序是社会控制的一个方面，应当将法律秩序置于整个社会现象的背景中加以理解。 而现实情况恰恰也要求法治建设作出回应，软法就能够极大地补充硬法的结构性缺陷，辅助硬法平衡维持社会秩序的运转。第二，要将法的效力转化为公众的实际服从，来自于国家强制力的保证并非是唯一一种保证，简言之，法的实施与国家强制之间存在或然性。这也符合回应型法律观：将软法纳入法的范围，势必会削弱强制性作为法的特征，但能够在法的多样性上给社会更多选择。不过，与私法之于强制性的关系不同，软法规范一方面具有公法性质，非以意思自治为主，而是在有正当性制度安排的前提下，以行为人的自愿服从为主。

（二）从正当性角度来看，以公共意志为核心，在软法制度安排上通过由一定的社会共同体普遍认同的方式谋求法的正当性

在当今社会，仅仅依靠硬法已不足以满足人们对规则的依赖、对秩序的需求、对正义的渴望。有人说软法泛滥，使法律的权威受损，这实际上是一种因果倒置的错误看法，当前法律体系将部分硬法束之高阁，同时将软法隔离在法治环境之外，才是法律尊严被贬低的缘由，藉此怀疑软法的正当性毫无道理。第一，法是公意的反映，其正当性基础建立在共识与自愿服从的基礎上，由一定的社会共同体民主协商产生的软法因此具有天然真实的正当性。“软法通过强化法律的正当性，来提高法律的公众认同和信从”，而其正当性本身恰恰是建立在包括使得行为人自愿服从的软法之效力上的。第二，通常情况下，软法的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”等一整套法的运行当中的主体具有很高的重合度，更有利于避免法律的正当性因在多个主体之间复杂传递而受损，更有利于形成正当的“路径依赖”。第三，软法因其天然的正当性，有时能给硬法的创制实施施加影响，从而推动硬法正当性的提高。

注释：

张文显主编.马克思主义法学——理论、方法和前沿.高等教育出版社.2003.136- 137.

罗豪才、毕洪海.通过软法治理.法学家.2006（1）.

罗豪才、宋功德.软法亦法：公共治理呼唤软法之治.法律出版社.2009.3，扉页.

[美]庞德.社会学法学的范围和目的.12.