辽宁自贸试验区商事调解与仲裁法律问题

雒园园　安然

[提要] 本文从辽宁自贸试验区成立的背景和意义出发，归纳当前我国自贸区现有的仲裁纠纷解决机制的不足，通过对问题的分析以及对域外成功经验的借鉴，得出一些完善辽宁自贸区商事调解与仲裁法律问题的相关启示。

关键词：自贸试验区；调解与仲裁制度；纠纷解决机制

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2017年7月3日

一、中国自由贸易试验区概述

自由贸易试验区作为改革开放的领跑者，着力于制度创新，政府职能转变，力求打造国际化、市场化、法治化的营商环境，加快我国从经贸大国向经贸强国转变。

（一）自由贸易试验区概念。世界经济贸易组织提出“自由贸易区（FTA）”的概念，是指两个或两个以上主权国家或单独关税区通过签署协定，构成区域集团，在世贸组织最惠国待遇的基础上进一步开放市场，取消绝大部分贸易中的关税及其他种类的贸易限制或贸易壁垒，形成贸易和投资自由化的特定区域。1973年国际海关合作理事会——世界海关组织（WCO）的前身在《关于简化和协调海关业务制度的国际公约》（简称：《京都公约》）中首次提出“自由贸易园区（FTZ）”的概念，是指进入缔约国领土内部分地方的商品，其进口关税以及其他各项税收通常视为在关境之外，从而免于实施一般海关监管手续的特殊区域。通俗地说，这是指在主权国家或地区的海关境域之外，划定一块特殊区域，允许外国商品无需缴纳关税即可随意出入，是一国自主设立的贸易制度，由单一国家决定。

自由贸易区可谓是广义上的自贸区，是国家间通过协商订立合约而形成的组织；自由贸易园区是狭义上的自贸区，主要是在主权国家的一块特殊区域来开展贸易。我国目前设立的11个自由贸易试验区具有FTZ的某些特征，但也与其他国家国内的自贸园区不同。我国自由贸易试验区是典型的“境内关外”型自贸区，且主要任务是加快政府职能转变，厘清政府与市场的关系，因此我国设立的自由贸易试验区是自由贸易园区的升级版，具有中国特色。

（二）我国自由贸易试验区立法现状。2013年8月30日，在全国人大常委会上作出的《关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》中，暂时的调整了《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》中的行政审批规定，就上海自由贸易区的总体规划、发展方向和具体职能加以规定；同年12月21日颁布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准入特别管理措施的决定》；2014年7月25日，上海市人大常委会通过《中国（上海）自由贸易试验区条例》，对上海自由贸易试验区各项制度做出较为全面的规定。

当前，党中央、国务院已选定包括辽宁在内的7个省市批准设立第三批自由贸易试验区。辽宁作为东北老工业基地的排头兵，同时又是工业大省，得天独厚的区位优势更是使其具备先试先行的优先条件。2017年3月31日，国务院公布《中国（辽宁）自由贸易试验区总体方案》，提出了总体要求、区位布局与建设任务等。因此，要加快推进自由贸易区的法制建设，为振兴东北老工业基地加入助推剂。

二、现有自贸区仲裁纠纷解决机制的不足

（一）紧急仲裁庭制度和临时仲裁制度规定不完善。自贸区第一次规定了临时仲裁措施，加大了其主体范围，打破了法院独享的立法规定，但仍存在疑问。法院和仲裁庭作为临时措施的双主体，但当二者意见产生分歧时应以谁为主。“最高院在关于仲裁法司法解释中规定，要求法院在仲裁中的保全申请应当进行审查，可见法院对临时措施享有实际上的审查权。”可见，法院既是临时措施的主体，又是审查申请内容的主体。而仲裁庭是否有《自贸区仲裁规则》的审查权，其他法律法规没有明确规定。同为临时仲裁主体，但权力却不一样，这样的规定是否合理，尚待商议。

（二）开放仲裁员名册制度不全面。仲裁员开放制度允许仲裁名册以外的人作仲裁员，但要由当事人进行选择，这充分反应了仲裁尊重当事人这一原则，然而虽对提高我国商事仲裁大有益处，但仍存在问题。第一，当事人自主选择仲裁员名册外的人有何限制？是否是同国籍或仲裁机构所在地的人？被选中的仲裁员是否独立？第二，应如何设置仲裁员聘用程序？繁琐的聘用程序必将降低效率，反之又不利于保证公平，如何保证效率与公平？

（三）仲裁第三人制度规定不健全。学界对是否将由诉讼第三人制度的衍生，也就是仲裁第三人制度，纳入第三人制度，发出了较强烈的反对的声音。有学者指出，仲裁第三人制度并不符合仲裁意思自治原则和仲裁私密性的要求。但笔者认为，《自贸区仲裁规则》中规定申请人有权提出申请，充分考虑了申请人意思自治原则，由仲裁庭或秘书处决定是否可由第三方参与仲裁程序，兼顾了仲裁的秘密性。此外，国际上已有，如英国、日本等国家制定了仲裁第三人制度，也在实践中取得了值得我们借鉴的成就。第三人的权力内容是否与当事人相同？在《自贸区仲裁规则》中并没有明确的规定，而学界对此亦没有达成共识。

（四）调解员和仲裁员角色混乱。《自贸区仲裁规则》第50条规定，调解员调解采用的是先调后裁模式，该模式的特点是仲裁员与调解员身份分离。从主体分离的角度看，该模式的仲裁成本是一个问题，即便可以确保仲裁员地位的独立，但不影响该模式作为当前调裁的主流模式。先调后裁的模式有利于当事人在很大程度内达成一致意见，节约成本。但也有问题存在，如果案件比较复杂，争议事项比较繁多，调解员很可能会为了追求工作效率而影响了对案情的了解，这样一来，调解的公正性就难以得到保证。另一方面，在仲裁中调解，目前的规定尚未完善，没有专门的调解员，仲裁员和调解员的身份合二为一。因为个体差异的不同，两个人员在同一案件中能否为同一人，学界对此争议不断。部分持赞成意见者认为：仲裁员和调解员在同一案件中身份结合，会有效地解决纠纷，最终达到调解和仲裁的统一与结合的效果；然而反对者认为：如果调解没有达成，调解员继续担任仲裁员，很大程度上会因前期的调解工作而产生先入为主的观念，这样有悖程序的正当性原则，从而影响了裁决结果的公正性。在这里，笔者認为，调解与仲裁的角色互相混淆，不仅难以保证仲裁进程的独立性和案件的保密工作，另一方面也不符合调解与仲裁的发展趋势。因此，在今后的改革进程中应着重进行调解和仲裁实行进一步的区分和细化工作。

三、辽宁自贸试验区调解与仲裁法律制度构建

（一）健全临时仲裁制度。可以说，《自贸区仲裁规则》中规定的临时仲裁措施尚不全面。完善临时仲裁措施制度，可以从这几个方面着手：第一，关于审查。法院对仲裁主体以及仲裁裁决都具有审查权，而且其自身还是临时仲裁措施的主体，法院集审判与监督权于一身，对仲裁庭来说，这是极其不合理的。笔者认为，应该对《民事诉讼法》和《仲裁法》相关规定进行修改。仲裁前应赋予仲裁庭和法院相同的审查权，以保障仲裁庭的权利以及减少法院权力滥用，使当事人能够得到及时的救济；第二，当法院和仲裁庭意见不一致的时候，应先由双方协商解决，协商不成的，再交由双方合意所达成的仲裁机构或法院裁决，对最终的裁决有不服的，当事人可以按照相关规定依法诉讼。

（二）重构开放仲裁员名册制度。首先，当事人选任仲裁员名册以外的人是否有国籍限制。目前，在我国仲裁机构中已有外籍仲裁员，当事人可以自主选择，但此时对仲裁员资格又该如何审查呢？一方当事人对另一方推荐的仲裁人选的基本情况是不了解的，仅仅通过对方的介绍，很难对其作出全面的判断。所以，一方当事人推荐仲裁员时，应当提交自己所推荐的人的相关信息及基本资料，以此来保证相关信息的真实性，且保证与所仲裁纠纷没有利害关系，同时应借鉴诉讼法中有关回避方面的制度，保证所荐之人的独立性。如若出现信息不实或欺诈等行为，推荐仲裁员的当事人应基于诚信原则，承担一定的法律责任；其次，在临时仲裁的情形下，当事人未确定仲裁员。参考一些国家的规定，当事人只能向法院提出申请，法院依职权审查后指定仲裁员。但在我国，法院和仲裁庭都有权利采取临时仲裁。从公平正义的角度考虑这一问题，借鉴国内外在一般情形下，当事人未指定仲裁员的经验，应当明确法院和仲裁委员会主任都有权指定仲裁员。当法院作为临时的仲裁主体时，仲裁员的指定就要由当事人依靠申请来决定；反之，则由仲裁委员会主任指定。这一做法充分体现了当事人选择、任用仲裁员的人本化原则。

（三）完善仲裁第三人制度。首先，借鉴民诉法第三人依申请加入诉讼的规定，无需当事人和案外人的双重同意，即可加入仲裁程序；其次，把重新达成多方协议，仲裁庭获得对第三人仲裁的管辖权视为当事人书面同意的性质；最后，一定要确立与明确规定第三人所拥有的权利与义务，在大多数情况下，应该与当事人所处相同地位；借鉴民诉法第三人依申请加入诉讼的规定去制定其具体的权利义务。完成这些，就有助于避免争议与错误，减少纠纷，使仲裁更具有说服力。

（四）健全调解与仲裁相结合制度。《自贸区仲裁规则》确定了调解与仲裁相结合的制度，放大了调解的作用，创设了仲裁员调解，一方面满足了当事人庭前调解的需要，为其提供了全面解决纠纷的机制；另一方面体现了当事人选择多层次解决争议方式的意愿与人本化。而完善这一制度，关键在于厘清调解员与仲裁员之间的关系。首先，应进一步改进并完善调解员的选任与义务。在选任上，调解员由双方协商并经委员会主任同意或者仲裁委员会主任在调解员名册中指定。而调解员义务应包括所有可能影响调解独立性和公正性的情形，当事人任何一方提出终止调解时应及时在仲裁庭组成之日终止；其次，仲裁中调解时可以将仲裁员和调解员身份合一，先启动仲裁程序，根据法律和事实调解，若不成则以仲裁结案，此时仲裁员进行了仲裁行为，但同时担任了调解员，这时二者身份混同，不利于当事人达成一致意见。这一情况还会影响仲裁员的独立性，让其有条件先了解案件材料，先入为主，导致仲裁时观念、结果不公。根据上述，我国可采用仲裁员和调解员身份分离为原则、身份合一为例外的规则。调解失败时，尊重双方当事人意思自治，由当事人衡量调解员是否继续担任仲裁员，若双方书面同意，则其继续担任案件仲裁员，否则不能再担任本案件仲裁员。

《自貿区仲裁规则》在遵循法制统一原则下对我国商事仲裁进行了国际化、现代化的有益尝试。但很多地方只是东施效颦，无法解决实践中的问题。我国商事仲裁制度需要与国际化接轨，更要进行本土化。所以，应该对于仲裁中存在的制度缺陷和实践中的问题进行补充、说明，为全面修改和完善《仲裁法》等奠定基础，从而提高中国商事仲裁的国际化程度和专业水平，让中国仲裁机构在这一市场上获得更大的影响力。

主要参考文献：

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