案例指导制度的运行困境及出路

喻传蔚 姜 龙

西南政法大学，重庆 401120



案例指导制度的运行困境及出路

喻传蔚 姜 龙

西南政法大学，重庆 401120

目前，案例指导制度的司法运行的困境在于该制度处于闲置状态、指导案例运用不规范、存在法律制度困境导致案例指导制度实施以来，其效果未如预期。因此应当坚持该制度的应有价值走向，让指导案例走向个案，促使人民法院形成运用指导案例的主动性，规范人民法院对指导案例的运用，对指导案例的运用错误应予纠正，以此完善案例指导制度，确保其在司法运行中实现其应有价值。

案例指导制度；司法运行困境与出路

为了考察案例指导制度在司法实务中的运行情况，笔者在中国裁判文书网中的首页，①以“指导案例”为关键词，搜索出2014年1月1日至2015年4月30日期间的裁判文书，共计195份，经整理后形成134份有效研究样本。②由此展开本文的研究。

一、案例指导制度的运行困境

(一)案例指导制度处于闲置状态

1.社会参与度较低。2014年1月1日至2015年4月30日已上网的裁判文书中，只有134份提起参照指导案例。各地区法院运用指导案例裁判的比较少，甚至部分省区法院还没有一例参照指导案例裁判。在考察的134个案件中，绝大多数指导案例是当事人或律师提起，共118件，约占88.1%，法院主动参照指导案例的只有15件，检察机关1件。③当事人或律师成为启动指导案例的主导力量，司法机关还没有形成运用指导案例裁判自觉。可见，指导案例制度在司法运行层面，并未获得“社会各界对该制度高度关注和给予大力支持”。

2.指导案例参照较少。在52个指导案例中，仅有17个被运用于司法个案，还有35个自发布以来无人问津。在这17个指导案例中，只有11个指导案例人民法院给予了法院回应，其中，只有9个指导案例人民法院予以参照。

(二)指导案例运用不规范

1.指导案例提起形式不统一。在司法实践中，指导案例提起的形式较为混乱，在所考察的裁判文书中就多达5种。作为一种裁判规则的运用，应当与成文法条款的适用一样，其提起形式应当唯一确定。指导案例xx号，是指导案例区别于其他案例的一个标志。编号的主要功能在于既维护指导案例的权威性和指导性，又便于检索、查询、使用、汇编和清理。④因此，指导案例以“指导案例xx号”提起更为准确。

2.法院对指导案例定性不统一。最高院认为，指导性案例是指裁判已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。但是这一定义没有揭示出指导案例的效力地位，导致在司法实践中，法院对指导案例的运用混乱。一部分法院将指导案例作为证据认证，另一部分法院作为说理引述，还有个别法院作为法源引用。

3.法院参照混乱。各级法院在具体参照指导案例上，比较混乱。第一，在该当性上，应当参照而未参照，不应当参照而参照。第二，在参照内容上，部分法院参照指导案例裁判要旨，部分法院参照裁判理由，部分法院参照全案。第三，在推理方式上，部分法院运用类推，把指导案例与个案进行类比推理，部分法院直接引用指导案例确立的规则，将其作为大前提进行演绎推理。

4.法院对当事人提供的指导案例不予回应。通过对裁判文书的考察发现，在当事人提出的118件中，有79件人民法院在裁判文书中未予回应。在高院一级审理的15件案子中，只有四川高院、广西高院和山东高院予以回应。另外，有40件当事人提出“参照或不参照相关指导案例”(还有2件由法院提出)，仅有1件人民法院主动查明了具体指向。⑤作为裁判者应当主动查询相关指导性案例且应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

5.把非指导案例作为指导案例运用考察的134件个案中有18件实质为非指导案例，但是当事人或司法机关将其视为指导案例而加以运用。本文选取比较典型的6件呈现如下：

案号提起主体非指导案例法院处理情况2014穗中法民一终字第2037号当事人《宁波日报》刊登的两个案例《人事经理不签劳动合同离职要求索赔双倍工资》《企业未与人事经理签订劳动合同,要支付双倍工资吗?》法院未回应。2013民申字第2298号当事人《人民法院报》刊登的文章《银根紧缩背景下假购房真借贷合同的处理———河南高院判决蔡常诉瑞信公司借款合同纠纷案》第一,该案例与本案有重大区别。第二该案例不符合《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。(2014)耒刑初字第63号法院709号指导案例吴江、李晓光案挪用公款案以该案为依据认定自首需要在纪检监察部门明确调查措施前投案。(2014)长刑终字第034号法院《人民司法》刊登的文章《交通肇事后现场指使他人顶替、作伪证的定性》参照上述指导案例,应以交通肇事逃逸来认定。(2014)巢行初字第00020号当事人《中国行政审判指导案例》第35号该案是对短期外出学习,受外力伤害应否认定为工伤的规定,不适用本案。(2014)连民终字第1152号当事人《人民司法》指导案例《一房二卖的差价赔偿》已决案件不能作为此后案件的判决依据,且该案案情与本案并不完全相同。

(三)法律制度困境

行政机关能否依据指导案例作出行政行为？在河南省安阳市中级人民法(2013)安中行初字第10号行政判决书中，被告行政机关提出，“36号指导案例是行政机关作出被诉行政行为的依据”。法院认为，“36号指导案例系被告作出行政复议时适用法律的参考依据，客观真实，与本案有关，本院予以采信”。可见在司法实践中，行政机关已经将指导案例作为作出行政行为的参考依据。这就给案例指导制度提出了更高要求，本文提出来以抛砖引玉。一方面，《关于案例指导工作的规定》要求各级人民法院应当参照指导案例裁判案件，并未明确行政机关能否参照指导案例作出行政行为，其他相关规范性文件亦没有明确行政机关能否参照。即使有相关规范性文件明确了行政机关可以参照，那么对于行政机关而言，如何理解“类似案件”？另一方面，“法律”具有指引性，指导案例确立的规则需要人人遵守，法院的裁判文书对其他主体的行为亦具有导向性。行政机关作为主体一方，其行政行为既要受到法院的监督，又要受到裁判文书的约束。因此，行政机关依据指导案例作出行政行为是一种理性选择的必然。

二、案例指导制度运行的应然走向

(一)制度运行的价值走向

指导案例具有事实上的拘束力已达成共识，人民法院在审理类似案件时应当予以参照。但是理论界对指导案例效力的定性存在争议，从现有研究成果来看，主要有“非法源说”、“准法源说”和“法源说”。⑥正是对指导案例的效力定性存在争议，又无相关规范性文件加以明确，才导致裁判者把指导案例作为证据认证、作为说理论证和作为法源引用。针对这些问题，最高人民法院于2015年4月27日通过了《<关于案例指导工作的规定>实施细则》，第10条规定“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”这一规定，直接否定了“法源说”，给法院正确运用指导案例指明了方向，有利于实际问题的解决。最高人民法院发布的指导性案例，是解释法律的一种方式，也是法律适用的一种方式，还是指导全国法院工作的重要方式。⑦《关于案例指导工作的规定》明确规定各级人民法院在审理类似案件时，应当参照指导案例。《<关于案例指导工作的规定>实施细则》进一步细化，规定“各级人民法院在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”可见，我国的指导案例实际是指导司法裁判的标杆，案例指导制度的核心也是“指导各级法院裁判”。所以，在成文法国家指导案例在司法运用中只能定义为指导。指导的内涵十分丰富，包括参照、示范、指引、启发、规范、监督等多重含义，需要全面理解和把握。⑧

(二)制度运行的实践走向

1.让指导案例走向个案。制度的浪费是最大的浪费。目前我国的指导案例制度的司法运行还处于探索阶段，指导案例基本闲置，真正将指导案例运用于司法个案进行裁判的堪称凤毛麟角。指导案例的出台，是为了“地方法院以及未来的当事人以及我们自己有更多的有益的机会去阅读和援引这份司法意见”⑨。法律的生命力在于适用，案例的生命力在于运用。因此，如何让指导案例走向个案，发挥案例指导制度应有功用，是更为宏大的叙事。我们要转变观念，不能仅仅把这一制度建立起来，也不能单纯的依靠最高院一批又一批的发布指导案例，社会各界应有所作为，让指导案例“接地气”。

2.人民法院应形成运用指导案例的主动性。《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》规定，“各级人民法院要增强运用指导性案例的自觉性，以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法，严格参照指导性案例审理好类似案件，进一步提高办案质量和效率，确保案件裁判法律效果和社会效果的有机统一，保障社会和谐稳定。”可见，运用指导案例是法院的职责，法官应当像寻求制定法一样主动寻求指导案例，形成运用指导案例裁判自觉。只有法院自身把这一制度运用好，才能更好的带动其他法律职业共同体和当事人对指导案例的正确运用。

3.规范人民法院对指导案例的运用。法院对指导案例的运用乱象丛生，已是不争的事实。法院对指导案例的运用亟待规范。一是高层要尽快确立规范的标准，统一步调。二是各级法院要积极探索真理，并严格按照已经确立的标准运用指导案例。

4.指导案例运用错误应予纠正。指导案例运用错误应当与适用法律错误一样，纳入错案追责机制。一方面，法院内部应当追究承办法官的责任，将其纳入绩效考核。另一方面，赋予当事人救济的权利。正如最高人民法院研究室胡云腾主任指出，“当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉。”⑩指导案例运用错误无法归类为事实错误、法律错误和程序错误，因此笔者建议通过司法解释将指导案例运用错误纳入“其他”项，给当事人提供救济权利的绿色通道。

三、结语

[ 注 释 ]

①中国裁判文书网.http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/，2015-4-30.

②由于裁判文书上网晚于指导案例制度实施，因此只能统计2014年1月1日至2015年4月30日的裁判文书，共计16个月.这样的统计可能不全面，但是可以一叶知秋，展现当下案例指导制度司法运行面貌.由于重复上网、类案的出现等诸多因素导致在195份裁判文书中只有134份为有效样本.

③检察机关提起参照指导案例1件，详见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2013)黔南刑一终字第38号刑事判决书.

④胡云腾，吴光侠.<关于编写报送指导性案例体例的意见>的理解与适用[J].人民司法应用，2012(9上)：30.

⑤河南省漯河市中级人民法院主动查明“相关指导案例”为指导案例41号，详见河南省漯河市中级人民法院(2014)漯行初字第51号行政判决书.

⑥胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳.<关于案例指导工作的规定>的理解与适用[J].人民司法应用，2011(3上)：36；雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学，2015(1)：289；李学成.公、私法性指导性案例的区分及其法源思考[J].河北法学，2015，33(1)：164.

⑦胡云腾.关于案例指导制度的几个问题[N].光明日报，2014-1-29.

⑧胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳.<关于案例指导工作的规定>的理解与适用[J].人民司法应用，2011(3上)：36.

⑨See W.L.Reynolds and W.M.Richman，The Non-Precedential Precedent；Limited Publication and No-citation Rules in the Untied States Courts of Appeals，78Col.L，Rev1176.

⑩胡云腾.人民法院案例指导制度的构建[EB/OL].http：//www.Legaldaily.com.cn /bm /content /2011-01-05 /content_2427562.htm? node = 20739.

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A

2095-4379-(2017)17-0041-03

喻传蔚，男，湖北利川人，西南政法大学，硕士，重庆市石柱土家族自治县人民法院，法官助理，研究方向：民商法学；姜龙，男，重庆人，西南政法大学，本科生，研究方向：民商法学。