我国在国际协定中有关国际投资领域中间接征收的规定

摘 要 在国际投资领域中，征收一直是一个炙手可热的话题，目前争论的焦点已经逐步转移到了间接征收的认定上。随着我国对外投资规模的迅速增长，有关间接征收的研究理应受到重视，本文试通过我国签订的几个比较有代表性的BITs以及FTA中对于间接征收的规定来发现尚存在的缺陷，进而提出相应的建议。

关键词 间接征收 国际投资 BIT FTA

作者简介：丁瑶，北方工业大学文法学院。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.316

在国际投资法律实践领域中，在认定间接征收需要考虑的因素主要有两个：一个是东道国政府的“行为效果”， 也就是东道国政府采取的管理措施对于外国投资者财产权的损害程度。另一个则是东道国政府的“行为性质/目的”， 即东道国政府采取的管理措施对于维护或促进社会公共利益的意义到底有多大。就如何选择以上要素构建认定间接征收的法律框架， 国际投资仲裁实践存在着严重分歧， 具体表现为强调仅仅将东道国采取的管理措施对投资所造成的实际影响效果作为认定是否构成间接征收的唯一考量因素的“单一效果标准”、主张认定间接征收应该以东道国政府行为的性质为唯一标准的“单一性质标准”与综合考虑征收的实际效果以及政府行为性质的“兼采效果和性质标准”三者之争。

从1982年我国与瑞典签定了第一个双边投资协定至今，根据商务部条法司公布的数据显示，中国已签订103个生效的双边投资协定和一个与日韩签订的三国之间关于促进、便利及保护投资的协定。 根据商务部公布的最新数据显示，2016年1-11月，我国境内投资者共对全球164个国家和地区的7555家境外企业进行了非金融类直接投资，累计实现投资10696.3亿元人民币 （折合1617亿美元，同比增长55.3%）。这说明我国已经不仅仅只是吸收海外资本的大国，也正在逐步向海外投资大国的方向转变。因此有必要对间接征收的界定探索一个合理的、符合我国最大化利益的解决方案。本文试通过对我国已签订的生效双边投资条约和贸易协定进行梳理，探讨我国对于间接征收相关问题的规定，发现不足，提出自己的一些观点和建议。

一、我国现阶段关于间接征收之重要国际协定

中国正处于经济发展的“转型期”，在这一特殊时期由于法律制度、经济政策等方面的原因更容易发生间接征收事件。 因此，如何在双边投资条约以及贸易协定中对于间接征收加以明确的界定以及创设合理的认定规则显得尤为重要。在我国已签订的条约中，关于间接征收比较有代表性的规定的则有中国-印度BIT、中国-新西兰FTA、以及中国-加拿大BIT。

（一）中国-印度BIT有关间接征收的规定

在中国投资条约历史上，2006年11月21日缔结的中国-印度BIT第一次对间接征收的含义及认定做了明确规定。 中-印BIT第5条第1款规定，“除非为了公共目的、遵循非歧视原则，并给予公平与公正补偿，在缔约另一方领土内的来自任何缔约方之投资者的投资不得被该缔约国另一方实施国有化或征收，或被采取与国有化或征收具有等同效果的措施”。在签订该BIT的同时，两国还签署了一份议定书，在第3条中详细对于正文第5条规定的征收问题进行了解释。其首先明确了在征收领域，除了传统的直接征收形式还存在着只对投资者的收益和回报产生实质性影响的间接征收。紧接着规定认定间接征收需要坚持“个案考察”的原则，这种灵活性的规定为日后纠纷解决机构预留了较大的自由裁量空间，但是至于该原则的利弊权重还需要结合其他需要考量的因素加以判断。

中国-印度BIT议定书第3条列举了认定间接征收需要考虑的四个因素，包括不能单凭措施对投资经济价值的负面影响认定、歧视程度、对合理投资期待的干预以及措施的特征与意图。与此同时，在认定客观方面造成的损害时还将合理的投资期待作为单独认定因素之一是其一大亮點，但如果不对投资者的合理期待加以适当限定，则势必会扩大间接征收的范畴。中国-印度BIT议定书第3条还规定了例外条款，明确地重申了一国政府在维护公共利益上采取非歧视性措施的固有权利，为东道国管理本国的投资环境提供了必要的也是必须的空间，而不至于东道国在制定涉及外国投资者权益的政策时畏首畏尾。

（二）中国-新西兰FTA有关间接征收的规定

相比较中国-印度BIT，在间接征收认定规则方面，中国—新西兰FTA有了更进一步的发展，它指出“构成间接征收，政府剥夺投资者财产的行为必须为严重的或无期限的；并且与公共目的不相称。”该条规定为认定间接征收时添加了两个限制性条件，一个是从行为的严重性和持续时间上进行限定；另一个则是引入了比例原则，也即政府行为与实现公共目的之间是否相称。据了解，该FTA不仅是中国投资条约中第一次明确地规定比例原则，也是各国投资条约中最早引进比例原则的少数之一。

中国-新西兰FTA从正面肯定性地规定了两类极可能构成间接征收的行为。一类是如果行为在效果上是歧视性的应被认定构成间接征收，另一类易认定为间接征收的是“违反政府对事前向投资者所做的具有约束力的书面承诺，无论此种承诺是通过协议、许可还是其他法律文件做出的”，该规定对于合理的投资期待进行了解释和限缩，它指出这种期待必须是来自于政府事前所做的具有约束力的书面承诺，换言之，合理期待与商业风险是有着明显区别的，不能将商业风险的出现理解成是对合理期待的干预，只有来自于特定的书面承诺才会产生正当的合理期待。

最后在间接征收的例外条款上，明确地规定公共利益范畴之中包括了公共健康、安全及环境，这将很大程度上减少近来国家因为公共健康和环境保护所采取的一系列减损外国投资者利益的行为被指责构成间接征收的纠纷。总体来说，相较中-印BIT而言，在间接征收方面，中国-新西兰FTA在此基础上既有继承也有创新，但是有关间接征收认定的系统化规则仍未形成。

（三）中国-加拿大BIT

2012年9月9日签署的中国-加拿大BIT在间接征收认定規则上又向前推进了一步，其主要体现在对于例外条款的进一步细化上。

在间接征收认定规则中设置例外条款的目的诚然是为了防止国家维护公共利益而采取的措施轻易被认定为需要给予补偿的征收行为，然而对于例外条款中的“罕见情形”或“极少数情况”如果不能适当的加以认定，一方面可能导致东道国会打着保护公共利益的旗号主张其行为不构成间接征收；另一方面则可能导致相反的结果，也即投资者会凭借着“罕见情形”或者“极少数情况”的模糊性主张东道国正常的行政管理行为构成间接征收从而要求补偿。显然，不论是何种情形都不是最初设置例外条款的初衷，因此对于“罕见情形”或者“极少数情况”进行解释是十分具有现实必要性的。

中国-加拿大BIT中对于例外条款中“极少数情况”规定采取的是列举式的方法，“例如一项措施或一系列措施从目标来看相当严重，以至于这些措施不能认为以善意方式采取和适用”，换言之，如果政府采取的保护公众福祉之行为要被认定为构成间接征收那么其所造成的效果必须是相当严重的，只是关于该严重程度也没有辅之以任何可操作性的判定标准。但是，仍不可否认其为例外条款中的“极少数情况”添加程度限制的做法，对于更加合理的区分政府正当行为和间接征收行为做出了一定的贡献，只是对于区分一般的间接征收行为与符合该“极少数情况”的特殊间接征收行为似乎没有起到太大的作用。

二、我国投资协定中间接征收认定规则之缺陷

无论是双边投资条约还是自由贸易协定，它既是我国作为一个负责任的东道国对外国投资者给出的庄严承诺，也是保护我国海外投资者权益必要的法律利器。如上文所述，有关间接征收的认定问题，我国的投资条约和贸易协定已经取得了很大的进步，但是仍有许多亟待完善之处。

（一）BIT内容过于单薄

在我国已签订生效的BIT中，条款数目最多的为2012年签订的中国-加拿大BIT共计35条；最少的仅有9条，例如：中国-瑞典BIT、中国-挪威BIT；剩下的条款数目几乎都在20条以下。作为国际投资领域较为重要的法律形式，区区20条法律条文自然不可能对许多重要的国际投资事项加以详细规定，这也就在很大程度上增加了纠纷发生的几率。

（二）间接征收构成要素中缺乏重要性的排序

无论是首次对于间接征收进行明确规定的中-印BIT还是将间接征收问题又向前推进很大程度的中-加BIT中都将行为效果和行为目的或称行为性质作为间接征收的认定因素。但是都未提及当两者冲突之时孰轻孰重，在中-加BIT中即便是规定了比例原则的运用，但仍未解决两者所占比重大小之问题。

（三）未区分一般间接征收和特殊间接征收

所谓特殊间接征收是指那些因违反例外条款中的“罕见情形”或“极少数情况”而构成的间接征收；换言之，也即国家为了维护公共利益不适当得造成外国投资者损失的行为。如果不将一般间接征收与特殊间接征收区别开来，那么国家因维护公共利益的行为将同一般行政管理行为适用同样标准来认定间接征收，显然这是不适当的，国家维护公共利益的行为理应给其预留较大自由空间，毕竟其所涉及之事项与一般行政管理事务的重要性是不可同日而语的。

三、完善我国投资协定中间接征收规定之建议

通过对我国签订的生效投资条约以及贸易协定的整理，梳理了有关间接征收规定的发展脉络，同时看到了其尚存在许多需要进一步修改完善之处，针对上面提到的几点缺陷，现提出个人一些改进意见。

1.在以后签订的双边投资协定中要借鉴中国-印度BIT中关于间接征收的明确详实BIT的内容，国际投资涉及的内容十分之广泛，无论是关于投资的定义、国民待遇或者最惠国待遇亦或是征收都不可能一两条条文就能加以规范的，都需要一系列的配套措施来加以落实。因此，非常有必要将一些重要事项单列成章重点规制。

2.在认定间接征收中坚守效果与目的兼顾的标准将会很好的协调东道国和外国投资者之间的利益冲突，但是效果与目的之间也会产生冲突，这时候比例原则自然可以引入，考虑两者之间的比重是否处于合理状态。然而，我们务必将考虑因素权重之大小有一个界定才能考量相互之间的比例。结合我国对外投资规模虽然增长迅速，但目前我国依旧是主要的投资吸引大国，因此，个人认为以投资目的为主的效果与目的兼顾的标准更加符合我国目前国情。也就是说在认定间接征收时赋予国家行为目的相比较其他因素以更大的比重来考量。

3.为特殊间接征收设计更高的认定门槛。国家作为公共意志的代表，维护事关公共安全、健康、环境的重大利益责无旁贷，任何国家都应保有较大的自由空间来维护公共利益而不被追责。因此，在认定构成间接征收方面，理应将一般行政管理与国家维护公共利益的行为区别开来，也就是说在都引入了比例原则来进行判定的情况下，应当将特殊间接征收中对于比例原则的违反加以更高条件的限制。

注释：

徐崇利.利益平衡与对外资间接征收的认定及补偿.环球法律评论.2008（6）.

重新签订的国家为：法国、比利时与卢森堡、芬兰、瑞士、葡萄牙、西班牙、乌兹别克斯坦、韩国、德国、荷兰、尼日利亚、古巴。

寇顺平.论国际投资中间接征收的发展趋势及我国的立场.河北法学.2013（9）.

蔡从燕、李尊然.国际投资法上的间接征收问题.法律出版社.2015.220，224.