对我国行政事实行为侵权救济制度的反思与重构

摘 要 长期以来，学界针对行政事实行为的研究比较杂乱，行政事实行为概念本身存疑，相关的司法实践亦缺乏系统的指导。我国自1986年《民法通则》率先在第一百二十一条规定相应的行政侵权责任以来，行政事实行为侵权的可诉性逐步得到认可；针对行政事实行为侵权的救济制度也逐步从“行政确认诉讼+行政赔偿诉讼”二元模式过渡到“行政赔偿诉讼”一元模式。但在这其中，仍有许多相应的问题尚待厘清。

关键词 行政事实行为 行政侵权 诉讼救济 行政赔偿

作者简介：徐骞，华中科技大学法学院2014级本科生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.294

一、 行政事实行为概念探析

（一） 国外诸观点

公认地，行政事实行为这一概念产生于德国。在德国魏玛共和时代，著名行政法学家耶律·纳克提出“单纯高权行政”的概念，这可以被认为是关于行政事实行为最早的论述。其所述的“单纯高权行政”是相较于“官方高权行政”而言的，此二者共同构成了“公行政”的概念。所谓“单纯高权行政”是指“（行政主体）与市政有关的房屋、街道、公园、水库等建筑技术方面的行为以及行政机关用文字发行的劝导，如警察为避免车祸所发行宣传交通安全之指南、提供民众调解及法律咨询等有助于社会和谐的行为”。 在这里，我们不难了解所谓“单纯”是指行政主体实行行政行为的目的是产生事实上的后果，而非相关行政法律关系的变动；而“高权”则是从性质上界定这一行为的性质是公法行为。此后，学者们对行政事实行为的定义大多数都是围绕着这两点展开的。根据德国学者毛雷尔的观点：“事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施”。 印度学者赛夫认为：“行政实际行为即事实上之行为是指那些旨在产生事实上的结果，而不是产生法律结果的行政机关所为的行为。行政机关的某个行政行为或行政机关的其他形式的法律行为均属于行政实际行为。行政法上所涉及的行政实际行为，是行政机关与公民有关事务相联系的行为”。 在法国，“行政机关的行为有的不直接发生法律效果，称为行政事实行为。事实行为有的完全不发生法律效果，例如气象局的天气预报；有的虽然发生法律效果，但其效果的发生和行政机关的意思无关，而完全由于法律的规定，或由于外界事实的自然结果所产生”。

同样地，在日本这样一个行政法学相对比较发达的国家，针对行政事实行为的争论也长达半个世纪之久。日本杉村敏正、兼子仁在他们的《行政手续行政争讼法》一书中提出：“事实行为并非行政机关的意思表示，而是直接实现行政目的之行为。”另外，也有学者认为：“根据民法的法律行为论，依行为效果意思，可以把行政行为分为法律行为和准法律行為（即事实法律行为）”。 当然，这种分类在日本也受到了质疑，这也是笔者后面要讨论的。

（二）我国学界之观点

针对行政事实行为，我国学者王珉灿先生与1983年第一次正式引入这一概念：“行政主体的行政行为有的直接发生法律效果，称为法律行为；有的不直接发生法律效果，称为事实上的行为”。 此后，我国学学者对其认识不一，有学者认为“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的一种行政活动”。 我国学者薛刚凌从实体与程序的角度进行定义，认为“事实行为是指行政机关在管理中作出的与相对人实体权利义务无关或只涉及相对人程序权利义务的行为。” 也有学者认为“行政事实行为是指行政主体基于职权实施的不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为”。 综合来看，对于行政事实行为的定义，学者无外乎是从“无法律效果”、“法律效果与行为目的相悖”、“权利义务性质”、“客观物质活动”等方面切入进行定义。

笔者以为，行政事实行为纷繁复杂，单以某一方面之特征去界定往往会出现无法涵盖的现象。而且更重要的一点恐怕是行政法上借鉴民法上关于法律行为与事实行为的区分本身就存在问题。在传统民法上，以行为是否以意思表示为要素作为标准，将行为划分为表意行为和事实行为，其中法律行为就是一种很典型的表意行为。针对事实行为，其“也属法律事实，但事实行为所产生的法律效果是基于法律的直接规定，而非基于当事人的意思表示”。 这也就是说，对于事实行为的行为人，其自身是否具有追求民事后果的意愿，是否将这一意愿以有形的方式表达出来，对于特定法律效果的发生没有任何意义。

可以看出，行政法学最初借鉴民法中关于法律行为与事实行为的区本在根本上就是有问题的。民法学的根本原则之一便是意思自治，意思表示理论正是在意思自治的基础上发展起来的，这才有了事实行为的划分。然而正如有学者所述：“传统行政法学体系集中表现为权力性行为，它强调的是行政机关的优先性和单方意志性，行政相对方处于被动接受的弱势地位，行政法律关系主体在权利义务关系上是不对等的”。 就目前通说关于行政事实行为的概念来看，行政事实行为的范围过大，公权力色彩不一，诸如一些暴力侵权行为就明显存在着双方主体的不对等性。

但是，尽管行政事实行为这一划分内涵与外延并不明晰，但就现在来看，取消其势必会导致理论与实践上的混乱；而且学界还并没有针对行政行为有更好的分类，所以我们现阶段只能对其进行完善与修正。其实，关于行政事实行为侵权救济之所以众说纷纭，迟迟不能形成较为一致的意见，根源便在于行政事实行为的分类具有一定的不合理性。行政事实行为范围过广，行为性质不易确定，致使其侵权纠纷难以简单利用行政诉讼去解决，这也正是笔者在这里花较长篇幅讨论行政事实行为概念的原因所在。

二、我国行政事实行为诉讼救济制度的嬗变与困境

（一）我国行政事实行为诉讼救济制度的历史演变

针对行政侵权的救济，我国1986年通过的《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”此时，我国相关法律制度建设并不完善，《民法通则》的规定也仅仅是粗略地规定了行政主体的责任，在尚未制定行政诉讼法之时利用民事途径解决行政侵权纠纷是这一时期的主要做法。

随后，1989年通过的《行政诉讼法》在第二章中明确规定了行政诉讼受案范围。其中规定行政诉讼的受案范围仅限于第十一条所列举的几种具体行政行为。由此不难发现，旧的行政诉讼法把抽象行政行为以及行政事实行为等行政行为排除在了行政诉讼的大门之外。

为了避免使行政相对人的合法权益得不到有效救济这种现象的发生，最高人民法院于1991年出台《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的意见（试行）》。其中，第1条对“具体行政行为”进行了定义：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民，法人或者其它组织权利义务的单方行为。”该解释中“行使行政职权”之规定也就是我国法律通说认为的行政行为。在理论界普遍认为行政行为是行政机关发生行政法律效果的法律行为。

之后，我国于1994年通过了《国家赔偿法》，其中第三条以及第四条做了一些列举，规定了针对相应的违法行政行为，行政相对人有取得赔偿的权利。第三条中主要是针对行政事实行为中的一些暴力侵权行为侵犯相对人人身权的救济，而第四条主要是针对财产权的规定。

在这里，新颁布的《国家赔偿法》似乎为一些行政事实行为侵权案件的处理指明了方向：即直接走行政赔偿诉讼从而使相对人获得救济。那么，这里面就存在一个理论与逻辑上的问题，即“行政赔偿诉讼到底是什么性质？”如果是行政诉讼的性质，那么相关案件必然适用《行政诉讼法》，而《行政诉讼法》此时又规定仅仅行政机关的“具体行政行为”可诉，前后矛盾，逻辑上讲不通。如果界定为民事诉讼，似乎又与行政法理论相悖；同时，行政事实行为多种多样且纷繁复杂，一旦允许利用民事诉讼解决纠纷，会不会致使行政机关频繁充当被告？会不会使行政机关原有的职责被冲淡？会不会滋生行政不作为泛滥？诸如此类，都是需要考虑的问题。

紧接着，1997年最高人民法院颁布《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》。其中第一条规定 ：“《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。”第三条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”很明显，最高法出台的这一规定补充了之前颁布的《行政诉讼法》与《国家赔偿法》的不足，針对一些行政事实行为的救济提供了法律依据。而在2010年重新修订的《国家赔偿法》第九条同样也为其提供了法律依据。

然而，虽然最高院在司法实践上对这一问题做了弥补，但是在逻辑上的问题依然存在。有学者认为 “行政侵权赔偿是一种独立的赔偿制度。这其中，行政赔偿金额由行政机关单方意志决定，是构成行政侵权赔偿最重要的因素，它反映了行政关系的双方当事人之间法律地位不平等这个本质特点。基于上述可以说明，行政机关的这类侵权赔偿属于行政赔偿性质”。 更有学者进一步阐述到：“争议的内容是行政性质的人身权和财产权，争议的理由是具体行政行为，争议的主体是行政法律关系的主体。因此，可以认为行政赔偿的诉讼性质属于行政诉讼的性质”。 但是随着认识的逐步深化，一些学者逐渐认识到：“行政赔偿是国家行为侵权赔偿”，因此“行政赔偿诉讼的民事诉讼性质占主导地位”。

放眼全世界，关于行政赔偿的性质，普通法系国家由于并不强调公法与私法的划分，在行政侵权案件中，往往是将行政赔偿与民事赔偿混同。与之对应的在大陆法系国家，往往更强调二者的区分，“特别是法国，普遍认为行政赔偿责任是公法性质的，因为它是国家承担的责任，是调整国家利益与公民利益关系的法律制度”。 但是，也有一些大陆法系国家是直接利用民事诉讼程序解决相应纠纷的，譬如奥地利，瑞士等国。

依笔者观点，针对于行政赔偿诉讼性质的讨论的意义更多的是在学理上而非实践中。无论其是“公”还是“私”，都能不影响当事人合法权益应得到救济这一趋向。在对行政赔偿责任的认识逐步从公法性质过渡到私法性质的背景下，关于国家赔偿的范围也在逐步扩大。而这也是与现代的损害赔偿法越来越注重受害一方损失弥补的大方向是一致的。

就更深一层次来看，对于一个处在发展中的国家，处在动荡改革的社会，我们需要的是一个大政府，只有一个强势的政府才能使得国家强盛，这里面行政权的膨胀会使得部分人的利益受损，但这些利益受到救济的“该当性”却很弱；当经济社会发展，社会也会相继趋于保守，各种规则制度相应逐步完善，政府发挥的作用的必要性便也就相对变小了。这时候，整体社会更注重个体的公平，这也就为部分利益的救济提供了空间。现今中国，整体社会逐步迈入稳定，从而个人的权益救济得以更加需要被重视。

（二）我国现行行政事实行为侵权救济途径的现状与困境

1.可诉性得到确认

进入21世纪，随着社会发展，行政事实行为侵权案件的大量涌现，扩大诉讼受案范围变得十分迫切 。在具体的司法裁判中，法院的态度逐渐也变得明确，即行政事实行为可诉。正如北京海淀某再审裁定书中所述：“本院认为，修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》将原来的具体行政行为概念统一替换为行政行为，并在第二条第一款将行政诉讼受案范围的总括性规定调整为：‘公民法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。作出这一修改的目的，是为了使行政不作为，行政事实行为，双方行政行为等能能够纳入受案范围，而原来所使用的具体行政行为的概念显然因为欠缺包容性和开放性而给受理这些案件制造了障碍”。

2. “二元诉讼模式”到“一元诉讼模式”的转变

《国家赔偿法》修订之前，对于所有行政侵权案件，人民法院只能根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》进行审理。由此，行政事实行为侵权的救济制度大致可以归纳如下。（1）行政复议，这是司法救济的前置程序。（2）行政确认诉讼，这是诉讼救济的第一步。相对人对行政复议不服，首先应提起行政确认之诉，在这里行政确认之诉的目的在于确认行政事实行为违法与否。一旦法院确认行政机关行为违法，那么相对人下一步依据《国家赔偿法》获得赔偿便是顺理成章的事情。（3）行政赔偿诉讼，这是诉讼救济的第二步。依据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》之规定，即对于行政事实行为未经确认程序确认违法的，人民法院可在判决时对致害行为是否违法予以确认。在这里《规定》又赋予了行政赔偿诉讼以确认行政行为是否违法的权力。这也就是说相对人还有直接通过行政赔偿诉讼获得救济这一条道路可以走。

那么在这里就有一个问题出现了，即行政相对人在行政诉讼中败诉（行政机关相应行政事实行为未被确认为违法），其还可以通过行政赔偿诉讼再次寻求救济。在这种情况下，针对同一行政事实行为的合法性问题，法院就做出了两次判断。

针对这一问题，2010年《国家赔偿法》取消了刑事赔偿中的确认程序，同时删除了1994年《国家赔偿法》第9条和第20条规定的容易引起误解的“依法确认”四个字。这就意味着，在行政赔偿诉讼之中，都不再把行政主体暴力侵权等事实行为的违法性确认程序和赔偿程序分离，而是将二者合二为一。法院这样做的目的很明显，即是要避免“一案两审”情况的出现以节约司法成本，提高诉讼效率，避免司法资源的浪费。

此后，正如一些学者所述“《行政诉讼法》和《国家赔偿法》及其相关司法解释是把程序性、阶段性行政事实行为合并到最终的具體行政行为救济程序之中予以救济，而把实施殴打、虐待、违法使用武器警械等造成损害后果的行政事实行为并入行政赔偿诉讼中予以救济的。这样的制度安排，既契合了行政事实行为不具有法律效果因而行为本身不需要否定的本质特征，又充分体现了司法救济制度对效率的追求，并且也丝毫不影响行政事实行为的救济实效。对违法事实行为救济，主要是救济违法事实行为造成的客观损害后果，行政事实行为本身不能也不需要救济”。

但是，由“二元论”转换为“一元论”的同时，针对行政赔偿诉讼是什么性质的问题便更加突出。问题的核心便在于，行政赔偿诉讼在解决民事赔偿的问题的同时还要对行政主体行为的合法性予以确认。对于此，笔者的观点是，纵观世界上关于损害赔偿立法的趋势，逐渐更趋向于以保障相对人合法权益的得到充分补偿。毕竟，法律的生命在于实用而非逻辑，过分追求逻辑上的通畅以及理论上的完满有时并不利于实际问题的解决，就这一点笔者在后文一并阐述。

自此，我国针对行政事实行为侵权的救济，经历了以上三个阶段，即从“以民补行”到“二元诉讼”再到“一元诉讼”，整个制度的演变也是随着我国行政事实行为侵权案件的快速增长以及行政法学理论的不断完善而进行的。

三、对我国行政事实行为侵权诉讼救济制度的重构

（一）对行政事实行为进行区分，并区别构建诉讼救济途径

行政事实行为纷繁复杂，很难将其归类，因此也很难以某一种定式对其予以规制。行政法学上的这一套对行为的分类也是套用的民法上的法律行为与事实行为之分。对于行政事实行为，往往表现为行政主体落实性的行为，即时性的行为，服务性的行为等。就直观感觉来看，像服务性、建议性行政事实行为这些行为的“行政权”的色彩并不浓厚，行为的“强迫性”、“压迫感”并不强。正如后文所述，行政色彩不浓厚，这似乎也为行政事实行为通过民事诉讼途径得到救济提供了基础。而对于贯彻性的、落实性的事实行为的救济，由于其公权力色彩比较浓厚，则应当以行政赔偿诉讼予以解决。

有学者认为，“在日本行政事实行为的救济是以事实行为是否为权力性而区别对待：行政机关进行的事实行为中，根据法律实施的人身收容、物件扣留等，属于即时强制的行为，是强制拘束人身自由、连续地赋予忍受义务的活动，因而是行使公权力的行为。对此行政行为不服只能从行政不服申诉和行政诉讼中选择其救济途径，而不能通过民事诉讼的程序排除该拘束。与此相反，道路工程、填海造地工程等公共土木工程的施工及空港、铁路、废弃物处理场等的设置及其作出等，是非权力性事实行为，不属于公权力的行使。因此受到权利侵害的公民，可以通过民事诉讼进行制止请求等”。 像日本这一做法，应当为我们所借鉴。

在具体的司法实践中，针对具体的案情，笔者以为，可以以违法性为切入点，将行政事实行为侵权纠纷进行分流。针对明显违法的行政事实行为，诸如公务人员暴力侵害相对人人身权、财产权等行为，现行制度已经为其提供了很好的救济途径，即“行政赔偿诉讼”一元模式。唯一不足的是《国家赔偿法》规定的赔偿范围过窄，相对人权益很难得到充分赔偿。但就现在来看，在不少学者呼吁下，新修订《国家赔偿法》也扩大了行政赔偿的范围，尤其是精神损害赔偿有了法律的依据。相信在不久的将来，行政赔偿制度会更加地趋于合理、完善；针对存在瑕疵的行政行为，行政事实行为的违法性往往比较模糊，需要法院进行自由裁量；同时这种行为的公权力色彩往往不浓，行为往往体现为非强制性。于是，我们可以大胆通过民事诉讼途径解决相关侵权纠纷，后文将对这一点进行着重阐述。

（二）反思行为论，从损害救济的角度审视行政事实行为侵权

“有损害就要有救济”这是罗马法的古谚，也是现代法治社会的基本要求之一。针对有瑕疵的行政事实行为，在过去的实践中法院往往会不予起诉，或者即使受理后也不会认定其违法。这是基于行政法学上“诉讼闸门”理论的考虑，一旦相关行政诉讼闸门开的太大，将会直接导致行政机关频繁充当被告。行政机关本应有的职责与角色将会被冲淡。在价值取向上，行政管理更追求效率、秩序、稳定；在行政机关的日常行政管理工作中势必会有很多对相对人利益造成损害的事实行为，但这些利益是要进行区分的，一部分可以救济，一部分不能够得到救济。能够得到救济的，往往是针对公权力色彩较重的致害行为。而公权力色彩较弱的，如前文所述，我们不妨直接通过民事诉讼制度予以解决，同时再完善相关行政补偿制度。

讲到这里，或许有人会质疑，既然行政机关不宜频繁充当被告，那为什么笔者还建议要以民事途径解决纠纷呢？其实，直接利用民事诉讼途径解决一些公权力色彩不浓厚的行政事实行为侵权纠纷，并不会加重行政机关的诉讼负担；相反，行政机关的负担还会相应减轻。在行政赔偿诉讼中，由于《国家赔偿法》的规则原则是违法性归责原则，同时行政主体要承担近似的无过错责任，故行政主体的举证责任是很重的，其需要举证自己的行为合法，如果举证不能，便要承担相应责任。利用民事诉讼分流一些公权力色彩不浓厚的行政事实行为侵权纠纷，应适用的是一般侵权条款，归责原则是一般过错原则，实行“谁主张谁举证”，这样一来，举证责任便在相对人一方。在这里，如果相对人胜诉，那么其所受到的损失便要按照我国《侵权责任法》关于赔偿范围以及数额的规定，而一般来讲，我国现行《侵权责任法》规定的赔偿范围是要比《国家赔偿法》规定的更大一些的。在这里，我们不难看出，利用民事诉讼途径分流一些相应纠纷案件其实是合理的、可行的。

其实我们从行为论的角度去作为划分的标准是很无奈的，因为行为的划分是人为的是学理上的，但它却是清晰的更易操作的。究其根本，我们不要被概念限制住，使得法律成为逻辑的机械推理。还是那句话，法律的生命在于实用，我们应以更务实的眼光去看待层出不穷的法律问题。

注释：

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