行政过程中的先行为效力

柳砚涛

内容摘要：先行为效力是行政过程中作为阶段性行为的先行为对后行为的约束力，是行政过程性介入行政行为理论的必然结果，是先定力、程序经济、程序信用、禁反言的必然要求，是政府公信力、程序渐进性在行政行为过程中的折射反应。其基本要求包括：行政过程中的阶段性行为同样有程序价值和法律效力，行政机关不得随意否定和推翻先行为。后行为不能有悖于先行为目的。非因法定理由并经法定程序不得有程序省略、遗漏、添加、停顿、回转、反复等“反程序”现象。我国当下制度设计中已有诸如行政执法证据在刑事程序中的证明力、提请或移送处理、职能分离等源于先行为效力的相关制度“影像”，今后应加紧确立和完善先行为效力的理论体系和相关制度设计。

关键词：行政过程 先行为 推进力 阻止力

行政过程中的先行为效力，系指行政过程中作为阶段性行为的先行为对后行为的约束力。内涵主要有两个方面：一是程序推进力。课行为机关以积极作为义务，要求后行为必须循着先行为的目标取向“跟进”和“前行”，旨在确保行政程序的渐进性、效率與节约。二是程序随意变动的阻止力和排斥力。课行为机关以不作为义务，这也是“法所具有的潜在功能可以被称之为阻却性功能” 〔1 〕在行政过程性行为层面的投射反应，要求后行为不得任意“撤变”先行为或有悖于先行为目的，旨在实现行政程序安定有序和程序信赖利益保护。

先行为效力是行政过程性介入行政行为理论的必然结果，是行政过程有序前行的动力源泉和程序安定有序的维护者。没有先行为效力，行政过程就容易陷入松散、无序、耗时、费力状态。法治行政的核心在于行政行为过程的法治化，而先行为效力完全可以看作是行政过程法治化的逻辑起点。藉此确立先行为对后行为的跟进、尊重要求，既可以防止程序遗漏、添加、跳过、省略等“反程序”现象所带来的失序状态和低效率，也可以借先行为的事实铺垫提升后行为的准确性，实现程序与实体双赢的法律效果。

一、证成先行为效力的因素

行政过程中的先行为效力与民事法律中的“先契约义务”在理论上如出一辙，因为政府与公民之间也是一种契约关系。宏观上看，从无论从苏格拉底的“默认的契约”、柏拉图《法律篇》中的“统治契约”，还是卢梭、洛克的社会契约，国家、政府与公民之间均存在一种委托契约，美国哥伦比亚大学宪法学家路易斯·亨金甚至认为宪法理论本身就是一种社会契约。〔2 〕从微观上看，行政行为的实质就是“履约”行为，每一个行为过程都是一个“履约”过程，作为阶段性行为的先行为无异于行政机关对程序参与人作出的邀约和允诺，行政机关因此而负有兑现承诺的义务，维系于先行为之上的正当信赖。

具体而言，证成先行为效力的因素主要有：

1.行政行为先定力的现代意蕴

传统理论将行政行为的先定力诠释为“行政意志的支配力”，〔3 〕因其只拘束行政相对人、相关人，并不拘束行政机关，所以极易导致行政机关懈怠、失信、乱作为等“随意行政”。为顺应平等、诚信等现代行政理念，先定力必须作两点转变：第一，“变传统机制中维护公民对国家的诚信为国家对公民的诚信”，成为“吸纳私法思想基础上的双向约束力”，其中尤其应当约束行政机关，这种“行政自我拘束”在行政过程中具体化为先行为效力；第二，既然先定力意在创造“行为过程秩序”，确保相对人和相关人配合行政机关完成行为过程，那么，从平等角度说，“被配合”的行政机关也必须因此而负有对应义务，必须致力于维系相对人、相关人对于后行为尊重、承继先行为和程序渐进性的信赖和期待，积极推进程序前行，无正当理由，不得随意中止或终止行政程序，或者使权力或程序偏离原来的行政方向，这就必须承认和依靠先行为效力。

2.程序经济

程序经济原则要求尽量降低行政成本支出，以最低成本换取最大行政收益，这恰好也是当代法治的题中应有之义。正如美国学者皮文睿对实质法治的解读，“包含了特定的经济安排、政府形式、人权观念等政治道德的法治”。〔4 〕行政过程中的先行为效力恰恰迎合了这样一种“政治道德”，不仅顾及了阶段性行为的经济安排，融入了诚信政府、节约行政理念，而且最大限度尊重了权利主体的合理期待和正当信赖。为达此目的，行政过程中每一个阶段性行为都能“各司其职”、环环相扣，使整个行为过程成为一个科学设计、经济高效、接力前行的行为系统；行政机关启动行政程序和作出、改变阶段性行为，必须基于法定理由，不能任意添加、重复而导致程序浪费，也不得任意遗漏、省略、倒置、反复而使行政过程失序；一旦阶段性先行为作出，后行为必须尊重和及时跟进先行为，原则上禁止后行为随意否定先行为，减少或阻止行政过程的反复无常。

3.程序信用

“程序信用”要求行政机关对系于阶段性行为之上的承诺负责，不能出尔反尔，反复无常、停滞不前，尤其当“公共机关承诺将遵守特定的程序”时，“它就应该行事公正且履行自己的诺言”，因为只有这样才“符合良性行政的要求”。〔5 〕这里的“承诺”并不局限于契约关系，行政行为过程中任何一个阶段性行为作出、一个程序启动抑或一句话、一个眼神、一次点头、一个动作都是行政机关对利害关系人和社会公众的一种“承诺”，一种“我来处理”的宣示，〔6 〕要兑现“承诺”就必须及时推进程序并作出最终行为。

在英国，程序性信赖保护蕴含“因公共机构自身行为给申请人带来的信赖权利”。〔7 〕寓意先行为一旦作出，就会使程序当事人和社会公众产生一种对行政过程循序渐进并达成预定效果的合理期待，有些人甚至会因此而作好预先安排，一旦后续行为中止、迟缓、跳过或甚至没有下文，人们的预先安排就会徒劳无果，“相互信任是行政法精神对双方主体在实施行政法行为时的一种道德要求和观念支持”，〔8 〕这种信任必须建立在行政程序参与人对各自的先行为负责，对其他参与人基于自身先行为而产生的信赖、期待和安排负责的基础之上，只有如此，先行为才会产生诚信，并藉此促成合作行政、和谐行政。

4.禁反言

先行为的后及约束力是禁反言的核心意蕴，因为“禁止反言是一个法律上的术语，它的意思是：先前的行为和活动阻止行为人采取某种法律行为”。〔9 〕先行为排斥对程序渐进性和法安性产生负面影响的后行为，因为这实质上构成“反言”。

正如黑格尔所言：“我的目的构成规定着我的行为的内容。” 〔10 〕先行为必然会透射出行政机关的主观意图和行动计划，人们会据此作出结果预判和行为安排，禁反言的目的就在于通过先行为效力防止行政机关在后续行为中改变先行为“透射”出来的意图和目的。

在英国，“合法预期之保护”原则并非由私法上的“禁反言”或“善意”原则推演而来，而是植根于作为宪法原则的法治原则，这就决定了其主要课行政机关以公法义务，要求行政“行为须具备规律性、可预测性及确定性”，〔11 〕可见先行为效力有充分的宪法依据。

5.相对人基于先行为的合理预期

欧盟法律要求各成员国有关行政行为撤销的行政法规则尊重法律确定性和合法预期两个基本原则，即使“这两项原则可能会对行政管理带来诸多难度和限制” 〔12 〕也在所不惜。其中的“合理预期”旨在明确“在与公共机关打交道时，私人需要知道他们是否可以依赖官员的声明，或者通知给他们的决定”。〔13 〕这里的“声明”并不局限于言词，还包括行为表明。在德国，行政行为承载着“通过程序的基本权利保护” 〔14 〕义务，寓意整个行为过程都承载着人们的信赖利益。同时，行政过程也可以看作是一种制度安排，“一旦人们进入到这些制度安排并接受了它们所产生的种种好处，由此产生的种种职责便构成合法期望的一个基础”，该过程既是利害关系人的诉求和“合法期望”不断得到满足的过程，因为每一个阶段性行为都承载着政府的职责和人民的期望；也是法治与正义实现的过程，因为大凡有“对合法期望的尊重的地方，一般也能发现实质的正义”。〔15 〕

“合理预期”原则的重要目的在于“束缚具有联系性特点的行政行为”，〔16 〕如此便更适合于管控行政过程，是域外控制“行政一致性”最重要的司法审查标准。科文法官（COWIN， J.）在2004年MCI世通通讯公司诉电信和能源部案中曾经断言：“当事人对行政机关决定之逻辑一致性享有期待权并有权获得一致的決定”。〔17 〕这里的“逻辑一致性”寓意后行为在目的上应当与先行为保持一致，阶段性行为之间不能透射出不同的意图和逻辑安排，并应“接力式”推进行为过程、满足合理期待，最终生成“一致的决定”。

6.公平正义

行政过程是公平正义的展示和实现过程，尤其在当下参与行政渐趋制度化的环境下，对政府的信任度很大程度上取决于行政过程与人们所期望的“正义”过程的匹配程度。〔18 〕阶段性行为不仅以其自身展示程序正义，而且直接决定了最终行为所含实体正义的程度。违法的阶段性行为极易导致错误的实体结论，所以控制行政行为的合法性必须从阶段性行为做起。对于公平正义过程性行为较之于结果行为更加重要。针对33个国家的政府诚信调查分析数据显示，行政过程中是否诚实、是否尊重公民等较之于行政结果对政府信任度的影响更大。〔19 〕

在英国，先行为的后及约束力是公平正义原则的必然要求，一旦“公共机构通过自己的行为让人产生了一个合理预期”，人们就有理由相信“它会遵循一个特定的程序（解决问题）”，并满足人们的后行为预期，但是，如果“这个机构被允许遵循另外一个不同的程序，并损害到那些满足这个预期的人们的利益，这通常是不公正的”。〔20 〕而且，对于允诺的兑现无需法律明确规定，因为公正原则要求“即使立法没有相关规定，保证仍应被兑现”。〔21 〕先行为与“保证”一样能够产生合理预期，自然应带来行政机关的信赖保护义务。

在我国，从古代的“君无戏言”和俗语中的“一言既出，驷马难追”、“言必行，行必果”到当下诚信行政环境下的“一般撤变禁止”、“禁止不利变更”等，无不透射出系于法安性、正当信赖、合理期待之上的公平正义价值。与诉讼程序正义寓意“已经进行的诉讼程序在没有法律规定的前提下不得变动或更改”相呼应，〔22 〕行政过程中对于先行为的尊重同样合乎行政正义要求。

7.先行为生成义务

德国刑法学者斯特贝尔首次提出先行行为可以产生作为义务，并在19世纪中期逐渐被主流观点所确认。及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同属作为义务的发生事由。〔23 〕之后，日本、奥地利等大陆法系国家纷纷在刑法中确立了先行行为生成作为义务，我国刑法学的主流观点也大都认同先行行为产生义务。反观我国行政法学领域，相关论著竟无有关先行为效力及先行为生成义务的片言只语。

行政过程中的先行为并非只生成作为义务，也生成不作为义务，前者如立案行为对后续的调查、处理等行为具有要求力，行政机关必须积极推进办案程序；后者如阶段性先行为一旦做出，后行为就不得随意改变、否定先行为，也不得出现反复、回转、停滞等“反程序”现象。

8.程序的渐进性

程序渐进性的起因如下：一是程序与过程的本质属性。正如恩格斯所言，“世界不是一成不变的事物的集合体，而是过程的集合体”，“事物”与“过程”“都处在生成和灭亡的不断变化中”，〔24 〕本质上应该是动态的、前行的；二是资源的稀缺性。正如萨缪尔森所言，作为经济学的核心概念，“稀缺”寓意“相对于需求，物品总是有限的”，“任何现实社会都决不是那种拥有无限可能性的‘乌托邦”，〔25 〕稀缺性寓意程序的停滞、添加、反复等资源浪费为经济学所不允许。我国刑事程序领域较早地关注了程序的渐进性，为防止补充侦查权的滥用、浪费司法资源、拖延案件审判、造成超期羁押等现象，当下的理论和制度对退回补充侦查的范围、条件作了大量研究和必要规制。

我国当下行政执法实践中违反程序渐进性的“反程序”现象严重：一是程序遗弃，即程序的随意跳跃和简化；二是程序添加，如执法过程中随意让程序参与人履行法外程序义务；三是程序移位，如先决定、后取证等顺序颠倒现象；四是程序停滞，如办案过程中的久拖不决、不了了之等现象。这些“反程序”现象不仅使行为过程失序，使法定程序的科学设置变得毫无价值，更是破坏了行政程序的渐进性、衔接性和逻辑一致性，忽视了阶段性行为设置的科学性及先后行为之间的逻辑关联。为此，必须从理论上确认先行为效力，制度上设置先行为要求力、阻止力的配套装置，如以步骤制度限制程序省略和促成“行政行为链”的完整性、以时限制度限定后行为的作出时限、以顺序制度确保阶段性行为的先后次序、以限制“撤变自由”防止后行为对先行为任意变动等。

不少国家为此设置了相关程序制度，藉此确立行政机关的程序推进义务。如德国1997年《行政程序法》第71条b规定了“行政许可的畅通”，该规定源于德国法中一个重要理论共识，即“时间是一个非常重要的法治国家资源”。基于此，近年来立法上以“非官僚化”和“苗条国家”的名义采取了若干加快行政程序的措施，包括简化程序、加速规则等。〔26 〕再如1958年《西班牙行政程序法》第55条规定了“不停止程序之进行”，1992年《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第74条在“推动”项下规定了“快速原则”、1996年《葡萄牙行政程序法典》第57条规定了“快捷义务”等。

二、先行为效力的基本要求

1.行政过程中的所有阶段性行为都必须有程序价值，并为达致最终行为所必须

先行为效力的前提和基础有两个：一是阶段性行为之间的关联性和“连续性”，如果几个行为“互有关联”，“能被整合进一个整体的行为或事件”，且在行为或事件过程中各司其职、环环相扣，则“需要考虑前行为对后行为的拘束力”。〔27 〕二是阶段性行为必须具有程序价值，成为行为过程中不可或缺的一环，并为实现最终行为所必需。这在当下德国行政法理论中被表述为“具有某个与这个国家的客观法相符合的社会价值”，且“只能与公共服务相关”。〔28 〕如果其中出现了一个既无程序价值、也无结果影响功能的阶段性行为，不仅会导致无谓的程序付出和浪费，而且会切断“阶段性行为链”和“先行为效力链”，影响先后行为之间的衔接关系，进而破坏证据链的封闭性、事实认定的递进性和法律适用的连续性。

导致阶段性行为“无价值”的可能因素有两个：一是立法设计欠缺，即立法者没有科学合理地剖析行政过程，没有厘清行政过程的应有“脉络”，多设或少设了行政步骤；二是行政机关无视程序法定性，随意将“法外”阶段性行为或步骤楔入行政过程，或者遗漏法定程序或步骤。

2.先行为效力要求“行政过程步骤化”和“行政步骤紧凑化”

步骤是阶段性行为的别称，是行政过程和行政程序的基本元素。鉴于行政过程中的任何步骤都可能与权利义务息息相关，所以法律对行政步骤精细化问题不能放弃规制，这也是先行为效力理论和行政程序法治化的逻辑起点。先行为效力对行政步骤与行政过程的要求有两个：“行政过程步骤化”和“行政步骤紧凑化”。前者是先行为效力的基础，意在将行政行为过程分解为若干科学合理的步骤，以步骤精细化来实现行政过程规范化，防止执法过程中步骤的任意添加、省略、中止、终止等“反程序”现象；后者是先行为效力的结果，旨在科学设置相邻步骤的间距或时间间隔，防止执法过程中出现某一步骤时间拉长或缩短，以步骤时限控制整个行为时长，并藉此提升行政效率。

3.具有外部性的阶段性行为同样具有法律效力

某些阶段性行为的外部性和“权利义务实际影响”构成赋予其法效的正当理由，这就使得诸如调查、检查、询问等阶段性行为同样具有法律效力，否则必然会出现行政过程难以前行、相对人可以随时拒绝公务、已形成的调查检查笔录会被随意更改等现象。传统理论将行政行为的效力仅仅局限于行政法律行为是片面的，不少国家的行政法学理论已清醒地认识到了这一点并作出了针对性的制度安排。如在日本，最高法院对于作为阶段性行为的事实行为，无论是行政指导、告诫、通知等“精神性表示行为”，还是直接强制、公共工程等“物理性行为”，均放弃使用“定型性处分”的概念，进而承认其处分性、法律效力和可诉性。〔29 〕在德国，尽管理论上认定事实行为、辅助性的行政活动没有“法律约束力”，但同时也承认其“能够产生法律后果”，“应当遵守法律基本要求”。〔30 〕在英国较为典型的Attorney-General of HongKong v NG Yuen Shiu案中，枢密院认为，一旦行政机关自行宣布其決定将循一定程序形成，且此种程序不违反其法定义务时，即受行政诚信原则拘束，〔31 〕行政机关便不能“食言”。葡萄牙1996年《行政程序法》第6条规定，公共行政当局“在行政活动的所有手续与阶段”，应侧重于保护“因行为动机使相对人产生的信赖”。

阶段性行为的效力内容取决于其是否已获得相对稳定的事实和法律状态，如是，则其内含一种以程序安定性为价值取向的排斥力和阻止力，意在防止有关机关对进行中的行政程序随意改变，维护程序信赖利益、先行为的稳定性和法的安定性；如否，则先行为效力是一种程序前行的推进力，一种后行为及时跟进先行为的要求力，目的在于促进行政过程的渐进性。

4.行政机关不得随意否定和推翻先行为

这一规则尽管取意于行政行为确定力内涵之一的“不可变更力”及其配套制度“一般撤变禁止”和“禁止不利变更”，但附加了“有连续性的行为”或“行政行为链”的限制，即“同一个行政机关作出的有连续性的行为中，前置行为拘束后续行为的效力”。〔32 〕在这个“行为链”中，先行为与后行为的主导关系形式是承接、递进关系，如果后行为随意否定先行为，就会使先行为在“行为链”中失去价值，此时，要么是程序设计不科学，要么是先行为有误。无论何种情形，都会对经济行政、合法行政产生负面影响。因此，作为一种主导性规则，原则上不允许后行为随意改变先行为。

但是，“决定过程始终不排斥修正”，〔33 〕强调先行为对后行为的约束力，并不否定后行为可以对先行为进行适度矫正。正如海普尔在1987年伊利诺伊州市民公用事业公司诉伊利诺伊商业委员会案中所言，“行政机关并非绝对受其之前决定的约束”，只是“这种调整不得是任意或反复的”。〔34 〕行政过程中走弯路的情况时有发生，行政机关对于实践状况和将来情形并不能总有先见之明，加之社会实践瞬息万变，为防止差之毫厘、谬以千里，后行为必须对先行为进行及时而必要的修正，因此，在确立“后行为不得随意改变先行为”规则的同时，必须承认当先行为所依据的事实发生变化、先行为确实违反法律、后行为更加接近事实真相等例外情形出现时，或者对于某些特殊类型的行为，如德国法上的“先行决定”、“临时性行政行为”等，〔35 〕后行为可以且应当对先行为作必要的修正。

后行为修正先行为必须遵循下述规则：第一，一般应建立在不同事实基础之上，这与“基于同一事实和理由不得两次处理”同理，之所以加“一般”的限制，是因为行政过程中毕竟存在认识变化、政策法律改变、突发情况等现实问题，因而不能彻底杜绝“同情异处”的现象；第二，必须基于法定因素，不得因非法定因素修正依法作出的先行为；第三，这种修正一旦改变了相对人已经知晓的“权利义务影响”，就应当履行告知、允许陈述申辩、说明理由等正当法律程序；第四，合议作出的先行为不得被独任作出的后行为所改变；第五，先行为经过了法定程序的，后行为修正先行为必须遵循“程序同一”原则，如询问笔录的修改必须重新履行询问程序。

5.行政机关不得破坏行政程序的渐进性，非因法定理由并经法定程序不得有程序省略、遗漏、添加、停顿、回转、反复等“反程序”现象

刑事程序中，为防止长期存在的超期羁押、拖延办案时间等违法违规现象，《刑事诉讼法》第140条第2款和《人民检察院刑事诉讼规则》第268条第2款将人民检察院退回公安机关补充侦查设计为“以两次为限”，其根本原因在于程序回转与反复的诸多非理性，如浪费程序资源、破坏法安性、危及程序正义、不利于保护利害关系人的程序信赖与合理期待等。当下行政法学理论尚未对程序反复、久拖不决等“反程序”现象给予关注，立法上也缺乏针对性的规制措施，导致行政实践中程序回转、反复等失序现象大量存在。

一旦先行为作出，就产生了后续行为的跟进和前行义务，相应的法定程序就不能被任意中止、终止和反复，进而使“行政行为链”断裂、重叠或拉长，导致无序行政。为此，法律应设定时限制度、程序省略制度、程序回转制度、程序中止和终止制度、程序推进责任制度等。同时，为确保上述制度的实效性和公正性，防止行政机关任意左右程序运行，还应设置与程序省略、回转、中止、终止等相配套的听证制度、异议制度、合议制度等。

不少国家的行政程序法都设置了“程序之重新进行”、推进程序、程序迟延等制度，严格限制和禁止各种“反程序”现象。如1958年《西班牙行政程序法》第75条规定应避免“不必要之谨慎所引起之停滞或迟缓”、第76条规定相关人员负有“推进程序之责任”、1992年《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第77条在“突发问题”项下规定了“不得停止程序的处理”、第104条规定了程序中止条件等。

6.后行为不能有悖于先行为目的

与行政行为的跨程序拘束力旨在“避免两相矛盾的行政处分同时出现”不同，阶段性行为的先行为效力并不绝对禁止先行为与后行为“相矛盾”，以免在先行为有错的前提下出现“一错再错”的情形。但是，后行为起码在目的上应该与先行为保持一致，即各行为围绕着同一行政目的实现被行政主体（有可能是不同行政主体）分别连续性地作出。正如1968年哈洛斯首席大法官在罗伯逊运输公司诉公共服务委员会案中所言，“一致性对于行政和司法决定来说都是一种美德”，〔36 〕这也是诚实信用、合理期待原则对行政过程的基本要求。按此要求，行政过程中的后行为必须在目的和方向上与先行为保持一致。正如凯利法官在1992年标准火灾保险公司诉保险部案中所阐述的，行政机关“确实有义务保持其意见的一致性”。〔37 〕否则，“它必须清晰地、合理地证明这种立场变化的正当性”，〔38 〕且“未提供其缺乏一贯性的依据”，将被定性为“武断的、反复无常的”。〔39 〕

先后行为之间的“目的一致性”主要出于两点考虑：一是后行为以先行为为基础，并存在后行为依据先行为、先行为为后行为奠定事实基础、后行为承接先行为等各种关联。正如奥托·迈耶所言：“以后作出的行政行为必须建立在以前作出的行政行为的基础之上”。〔40 〕二是传统行政法学以行政行为为基础的静态考察，已演进为“对行政法实施过程进行动态的考察”，因而“更为注重行政法实施过程中各阶段或各行为之间的关联性”。〔41 〕这种关联性的重要内核就是，后行为必须与先行为保持同向、承接、递进等良性关系，这也合乎经济行政、效率行政、诚信行政的价值取向。

为确保先行为对后行为的影响力及行政过程的目的一致性，防范行政过程中的不正当考虑，不少国家进行了有针对性地法律制度设计，如1997年《联邦德国行政程序法》第69条规定行政决定“必须综合全面反映行政程序所有的结果”、1996年《韩国行政程序法》第35条规定处分应“积极反映听证结果”、我国《行政许可法》第48条规定的“根据听证笔录”作出许可决定等均属此类制度。

但是，先后行为的目的一致性并不寓意后行为必须继承先行为的违法性。既然先行为对后行为有约束力，就极有可能导致后行为“遗传”或“延续”先行为的违法性，那么先行为违法是否必然导致后行为及最终行为违法？该问题取决于：第一，行为是否独立，如1992年《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》第64条在“可转让性”项下规定，“一个行为的无效性或可撤销性不引起程序中独立于该行为的其他行为的无效性或可撤销性”。在德国，尽管其《行政法院法》第44条a否定了程序行政行为的单独救济，而是将其與实体决定的法律救济手段“捆绑”在一起，从而导致“原告通常不能单独强求行政机关遵守程序规定，而不将其决定作为整体进行抨击”的局面，但作为例外，“可独立执行的”、“或者针对一个未参加人作出”的程序行为自身就具有可诉性。〔42 〕第二，瑕疵的重要程度，如1992《西班牙行政程序法》第64条第2项规定，“行政行为的部分无效或可撤销性不引起同一行为中独立于该部分的其他部分的无效或可撤销性，除非瑕疵部分如此重要，没有它，则该行政行为不能成立”。第三，行为间关系，如根据日本法院判例，当先行为与后行为系属同一目的之下手段与结果关系的系列行为时，承认违法性的继承。第四，行为效果的独立性，如在日本，如果一系列的复数行政行为产生各自独立的法律效果时，一般认为违法性不继承。〔43 〕

“正当目的的实现尤其仰仗于正当的过程”，“控制了过程，也就一定意义上（尽管并非必然）控制了结果”。〔44 〕违法性继承理论与制度警示我们，不能只对最终行为施以法律控制，仅纠正最终行为很可能导致再次违法，因为最终行为违法大都缘于行政过程中的阶段性行为违法，在违法的阶段性行为基础之上很难作出正确的最终行为。为此，必须加强行政过程中的“事中控制”，及时发现并纠正违法的阶段性行为，进而避免后续行为和最终行为“谬以千里”，降低矫正成本。

7.程序步骤或阶段性行为变动必须遵循法定条件和程序

行政实践中的个案情况并非完全一致，阶段性行为配置也应因案而异。为确保行政过程的有序性和安定性，必须以法对阶段性行为“变动”设定相应条件和程序限制。对此，当下理论和制度设计存在两个明显缺陷：第一，大都对行政行为的撤销、变更、废止等条件和程序作出限制，尚未对行政过程中的阶段性行为施以相同规制，导致行政实践中程序步骤或阶段性行为随意中止、终止、添加、省略等情况屡见不鲜。第二，与诉讼程序中止和终结都有法律明确规定形成鲜明对照的是，行政程序的中止、终止少有法律限定，〔45 〕这极易使程序半途而废，使先行为没了下文，如此不仅损及程序的法定性、渐进性和先行为所生之确定力、公信力，而且不利于保护利害关系人的正当信赖。

8.行政机关违反先行为效力规则，应对受损的相对人、相关人给予赔偿或者补偿

行政机关违反先行为效力，会给信赖利益带来损失或损害，必须对利害关系人给予补偿或赔偿，正如英王诉农业大臣（申请人：汉布尔渔业公司）案中法庭的意见，“一个合理预期可以为所寻求的利益带来一个实体请求”，〔46 〕这里的“合理预期”主要产生于行政过程中的阶段性行为，而这里的“实体请求”有两个：当对于先行为效力的违反虽合法但导致信赖利益损失时，应予补偿；当对于先行为效力的违反构成违法且导致信赖利益损害，应予赔偿。

行政机关承担赔偿责任一般应满足两方面条件：一是过错条件，如行政机关在缺乏足够事实基础的情况下随意启动案件查办程序，后因缺乏事实基础而不得不终止办案程序；有充足的事实支持程序前行，但出于不正当考虑而任意中止或终止办案程序等。二是信赖利益因违反先行为效力而受损，主要包括必须有利害关系人因信赖先行为作出生活或行为安排的事实；由于先行为效力的阻却，利害关系人受到了损失，包括“依赖于政府的建议或行为导致了他的处境恶化”；信赖的产生及相关安排并非“出于无知而行动”，即“依赖应是合理的，由于主张禁止反言的当事人不知道也不应知道它的对手的行为是误导性的”。〔47 〕

基于行政过程的信赖利益保护在我国当下制度设计中是不被承认的，正如《行政许可法》第8条所述，行政机关不得改变的是“已经生效”的行政许可而非行政许可过程中的阶段性行为，且“依法给予补偿”的前提是行政机关“变更或者撤回已经生效的行政许可”，亦即当下实证法上的信赖保护只能基于“最终行为”而非阶段性行为或行政过程之上，这也是将来信赖保护原则需要补缺的内容。

三、我国当下先行为效力的实证个案

尽管我国当下行政法学理论中尚无先行为效力的概念，但立法设计中却有下述相关制度“影像”，只是以往理论研究未注重挖掘这些制度的理论基础，这不仅影响到单个制度的理论自洽，而且忽视了各该制度之间的内在关联，尤其是相互间的支持与借鉴。

1.先行为约束其他机关的制度例举

第一，行政执法证据在刑事程序中的证明力。根据《刑事诉讼法》第52条第2款规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中获取的有关证据材料“在刑事诉讼中可以作为证据使用”。该规定在制度层面确认了某些行政证据的刑事诉讼证据资格，对于此类证据刑事侦查机关可以不再履行同一取证手续；在理论层面承认了行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，可以超越行政程序进入刑事程序，成为刑事诉讼证据。这实质上是对行政取证行为所具有的确定力的尊重和先行为效力的认同，〔48 〕即确认了作为先行为的行政证据收集行为，对后来刑事诉讼行为的约束力和刑事案件事实的证明力。这种行政与司法资源共享、行政程序与司法程序对接、行政阶段性行为与刑事诉讼行为链接的制度个案，为打破行政与司法机关各自为战、节约法律实施成本，提供了制度样本。

第二，提请或移送处理。我国审计监督、行政监察、警务督察等领域均设置了“案件移送”、“提请处理”制度。尽管这种“移送”和“提请”并不当然产生接受机关的“立案”义务，但接受机关在所收材料基础上审查立案本身就说明，移送和移交的材料对接受机关的适用价值、甚至弱强制力，这也印证了移送和提请处理机关的先期调查、检查、询问等证据收集、认定行为对后续接受机关的立法查处行为的约束力。其应当作一个既定的构成要件，或者一个既成的事实，予以承认、接受，并充作其自身管辖事务之决定的基础。

2.先行为约束行为机关的制度例举

第一，一事不再理与禁止重复评价。英国法治发展史上早就出现过“先例拘束力”源于“一事不再理”的说法。〔49 〕该说尽管因“遵循先例”与“既判力”之间的关系纠缠不清而颇受质疑，但它毕竟揭示了“先例拘束力”与“一事不再理”之间的逻辑关联和理论共性，即先行为阻止和排斥“再理”的后行为，这在一定程度上为“禁止程序反复”提供了理论依据。

先行为效力与禁止重复评价原则一脉相承，后者源于古罗马法，在现代法治中亦有体现，如《德国刑法》第46条规定：“已构成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾及”。该原则禁止对同一行为重复评价的意蕴，毋宁说是理论上的先行为阻止力所致，因为“后评价”行为会危及“前評价”行为的确定性和安定性。

当相对人的一个行为触犯几个法条，即构成刑法中的“法条竞合”和“想象竞合”时，根据先行为效力规则和国际人权公约确认的“禁止双重危险”，以及为不少国家宪法法律所确立的“双重处罚禁止”原则精神，为“防止对行为的重复评价”或者“防止对行为的双重处罚”，〔50 〕应参照刑法中“择一从重”规则，而非像《行政处罚法》第24条所设计的对“同一个违法行为”，“不得给予两次以上罚款”，亦即“先罚行为”具有阻止和排斥对于同一行为“再次处罚”的效力。

第二，职能分离制度。即同一个人不得在同一行政过程中充任两个以上职位，该制度源于英美法中的自然正义原则，即任何人不能成为与自己有关案件的法官.我国《行政处罚法》也确立了调查检查人员与决定人员分离、调查人与听证主持人分离等“内部职能分离”制度。其理论基础就在于先行为效力：一个人既已参与作出先行为，就会对其参与后续行为产生排斥力和阻止力，因为先行为所依据的事实和产生的“思想倾向”，必定会影响后行为的中立性和公正性，即“每一个案件都存在先入之见的问题”。〔51 〕该项制度设计在权力配置层面取意“不能让同一个人或者机关拥有处理一件事或一个人的从一而终的权力”，在程序法理上源于防止偏见和先入为主，便于将“监督制约”内涵植入职位分配和决策程序当中。

第三，听证笔录的结果影响力。听证笔录的结果影响力是先行为效力在听证环节的折射反应。在以美国为代表的部分国家，一般赋予听证笔录“唯一依据”的先行为效力，即“案卷排他主义”或“唯一专有记录”，〔52 〕强调作为“先行为”的“听证”对作为“后行为”的“决定”的绝对约束力，要求决定不能背离听证笔录。“如果决定者在作出处分时随意背离记录”，则会使“听证中提出的证据和辩论，没有任何价值”。〔53 〕我国《行政许可法》第48条第2款要求行政机关应当根据听证笔录作出许可决定，不少地方和部门制定的行政处罚听证程序规定也对听证笔录应当作为行政机关作出行政处罚决定的依据作了相应规定，这些都为听证的先行为效力提供了法律支持。

第四，先取证后决定或“先证据后行为”等顺序制度。传统理论中将“先取证后决定”的理论基础界定为“顺序”制度，那么“顺序”的理论基础又是什么？当属先行为效力。之所以要有“A行为在先B行为在后”的顺序，是因为“B行为”受制于、起因于、依赖于、顺位于“A行为”，并以“A行为”为前提和基础，所以“A行为”必须在先。先行为之所以在前，是因为无论从自然理性还是法律要求上看，它必须为后行为作程序或事实铺垫，没有先行为就不可能有后行为；后行为之所以在后，是因为它必须而且只能以先行为为基础，没有先行为它就会成为无源之水，就会失去必要的程序脉络和事实基础，并最终导致事实不清、证据不足。

以行政过程性为视角可以将先取证后决定的理论基础厘定为：先行为效力决定了先取证后决定的顺序，作为“后行为”的“决定”必须受制于作为“先行为”的“取证”，一旦“决定”先于“取证”，就破坏了先行为效力规则，直接将“决定”置于“无据而断”的境地。

第五，时限制度。时限制度本质上是后行为跟进先行为的时间限制。“时间从来都是人类决策制定中的一个非常显著的维度”，〔54 〕它存在于行政过程中的任何阶段性行为或步骤、手续当中，如果不加限制，就会随意中断、拉长、缩短行政过程。

先行为效力对时限制度的作用机理如下：第一，为追求行政效率与节约，应尽可能地为每个阶段性行为设定时限，使得“决策的每一个阶段都会留下时间的线性痕迹”，〔55 〕只有在阶段性行为时间受限、步骤紧凑的前提下，才会确保最终行为的及时性和行政效率；第二，设定各阶段性行为间的时间限制，必须理性处理时间与准确度、效率与公正之间的关系，既要防止耗时费力，又要避免对公务员产生“时间压力”，即防止公务员因感觉完成任务的时间越来越紧迫而产生焦虑感，更要防范公务员为赶时间而尽量压缩参照信息量，从而影响阶段性行为的准确度；第三，时限制度的价值取向应为“监督行政与权利保障”，为此，当先行为赋权于相对人或相关人时，应当秉承“逾期视为权利取得”规则；而当先行为课相对人或相关人义务时，则应秉承“逾期视为义务消灭”规则。

3.相对人的先行为约束行为机关的制度例举

第一，逾期视为准许。《行政许可法》第50条规定，行政機关收到被许可人延续行政许可的申请后逾期不作出是否准许决定的，视为准予延续。该条“是程序法语言表示出来的实体法规则”，〔56 〕设置了行政法上极其少见的“拟制法律效果”或“法律拟制”制度，一改公法上“沉默视为驳回”的传统意思推定规则，而采“沉默视为准许”的新思维，堪称对行政机关放弃适用罗马法格言“真实优于拟制”规则的惩罚。在这里，“视为”成为防范“迟来的正义非正义”、保障权利及时实现、确保“及时行政”的重要手段。立法之所以要打破“我们现在已不值得要去用像法律拟制这样一种粗糙的方式以求达到一个公认为有益的目的”的信条，〔57 〕罔顾边沁关于“拟制是一种梅毒”、〔58 〕德林勋爵关于“法律拟制是危险的” 〔59〕的警示，是因为该规则建立在先行为效力的理论基础之上，这里的先行为系指相对人的申请行为，其对行政机关的后续答复行为具有极强的要求力，对行政程序前行也有积极的推动力。

与多达上百处“视为”规定的《德国民法典》相比，我国行政立法中的“视为”太显寒酸，为督促行政机关勤政，也为与视为放弃申请、视为合法送达、视为放弃权利等不利于相对人的法效拟制相平衡，立法上应更多地将先行为效力法律化，更多地设置专注于治理行政机关懒政、怠政的“视为准予”、“视为同意”、“视为许可”等制度。

第二，行政机关的答复义务。“有问必答”是行政机关基于“理念法”而负有的“抽象法定职责”，无需再以“条文法”具体法定。对于相对人以口头、书面等各种途径提出的申请、质疑、咨询等请求，行政机关负有答复义务。该义务的“理念基础”是“主权在民”、“服务政府”，据此，“有事找政府”应当成为政府与人民关系的制度基础，正如福利兹·茅斯坦·马科斯所言，现代社会生活呈现出对政府依存度的提高，达到了没有政府进行的行政便不能成立的程度。〔60 〕“依赖政府”这种基础性、根本性的理念和精神是不需要外显为具体法律规范的。同时，行政机关答复义务的“理论基础”是先行为效力，相对人的申请等行为作为“先行为”，是一种法律行为而非社会行为，其对行政机关的后续答复行为有着极强的要求力，“有申请必答复”是“申请——答复”这一行政过程的关系内核，只要有相对人申请、咨询、异议等意思表示的“先行为”，就必须及时跟进行政机关的后续答复行为。

四、当下理论与制度调整

1.当下行政行为理论的相应调整

现代行政法学理论应全面、动态地分析行政过程中各种行为之间的关系，将研究重点从行政行为转移至阶段性行为，注重阶段性行为设置的科学性、完整性及其相互之间的关联性，而这就必须按下述步骤确认阶段性行为的先行为效力。

第一，肯定阶段性行为效力。先行为对后行为的拘束，不以具体行政行为成立为前提，凡是阶段性行为都有一定的程序价值，并据此对程序参与人和后续行为产生约束。有学者认为，当前我国行政行为法理论体系在基本概念与体系建构方面存在的混乱局面，在很大程度上是由对不同行政活动所具有的法律属性确定不清造成的，对于阶段性行为的法律属性和“法效”认识不清便是典型代表。阶段性行为并非传统理论中的“法外之行为”，〔61 〕而是“受法律强制约束的程序行为”，〔62 〕也具有相应的法律效力，必须服从法律优越、法律保留、比例行政等法律原则。〔63 〕其中的事实行为，也并非仅具“事实上的约束力”，而是凡具有外部性的事实行为都有法律效力，据此产生相对人必须服从、不得拒绝的法律效果。第二，肯定阶段性行为的先行为效力。行政过程中的阶段性行为之间存在环环相扣、接力前行、修正完善的关系，在这些关系中，先行为必须对后行为具有尊重、跟进的要求力、阻止力、排斥力等效力，这不仅是行政程序推进、前行的原动力，也是维系阶段性行为所承载的法安性、合理期待、正当信赖的重要手段。第三，将阶段性行为效力和行政过程中的先行为效力纳入当下行政法学理论体系，使其与行政行为效力、行政相对人行为效力一并组成行政法行为效力体系。

2.以先行为效力理论审视当下行政程序立法的几个民间版本

当下行政程序立法的几个民间版本在认同和落实先行为效力方面做得很不够，主要表现有两个：

第一，在“行政过程步骤化”方面，几个民间版本尽管也罗列了诸如调查、听证、说明理由、陈述申辩等步骤，但这些列举只是“示例性”的而非“穷尽性”的，对行政过程内部运行轨迹挖掘不够，没有全面达到“步骤法定”。这样使行政程序丧失了过程性、法定性、确定性和动态性的特点，并进一步导致行政机关仅仅按照法律条文列举的步骤推进和完成行政行为过程，对于法律未提及的步骤只能纳入自由裁量范畴，增加了行为过程的不确定性。

可喜的是，我国当下行政实践中已出现行政过程步骤化甚至是步骤精细化的个案，如2011年《上海市城市管理行政执法人行为规范》第26条将执法用语的“步骤清单”设定为：“称呼+请+说明理由+要求+谢谢（再见）。如：同志，请协助（配合）我们工作，并说明理由（指出其违章事实），提出要求（处理意见），最后是谢谢合作。”该规定堪称口头行政行为过程步骤化、精细化、法治化的典范，对于促进行政规范化和行为过程法治化有积极意义。

“步骤清单”依赖于“步骤法定”或“阶段性行为法定”。从域外情况看，法律保留原则正在由“行政行为法定”演进为“步骤法定”，不少国家认识到必须“对行政活动加以更有力的管制”，其中包括“不将事实上的行为、拘束力较弱的行为排除在所考察的范围之外”，而是“将行政实务予以法定化”。〔64 〕究其缘由，主要在于这些行为“具有一种公共性的目的”，“经常都是作为一种法律性的行政行为的前奏”，并为其“有效性准备好了形式要件”。〔65 〕在我国，根据当下“法律介入节点”的“权利义务影响”标准，在“注重同一行政过程中各行为以及同一行為内部的各环节之间的关联性”的过程性背景下，只要行政步骤或阶段性行为会对权利义务产生可能或实际影响，法律就不能放弃规制。其实，域外对于行政步骤或阶段性行为的精细化规制早已有之。如在德国，尽管依照其《行政法院法》第44条a的规定，针对“程序行为的单独的诉”原则上不被允许，但“程序行为本身是不是行政行为”对可诉性“不起决定作用”，〔66 〕在日本，最高法院在不少判例中也承认某些属于行政步骤或阶段性行为的“中间性决定”的处分性，〔67 〕进而将其纳入诉讼救济范围。

“步骤法定”有助于解决先行为效力法定性的问题。我国一贯奉行“法律条文主义”，加之先行为效力仅为一个法理概念，所以必须寻求“明文规定”支持。正如日本学者所言：“既然其是实定法制上的法效果，就必须有实定法上的根据。” 〔68 〕为此，不少国家和地区从不成文法源中为先行为效力寻找依据，如中国台湾地区理论界一般认为先行为义务系依据习惯、条理以及公序良俗之观念，或依诚实信用之原则；日本法中的先行为义务“根据条理、习惯而产生”，“是基于道德的基准而推导出来的结论”。〔69 〕

在我国，阶段性行为法律效力的法律依据主要指以“不得妨碍公务”为内涵的相关法律规定。而这里的“公务”自然涵盖行政过程中所有阶段性行为，这实质上解决了阶段性行为对相对人的约束力问题，但当下制度设计明显存在两个缺陷：一是没有解决阶段性行为对行政机关的约束力，即对于行政机关应该如何维护程序渐进性、完整性、有序性等缺乏针对性规定；二是没有为阶段性行为提供全方位的效力支持，如没有在确定力方面明确行政机关维护法安性的义务，即行政机关对已存阶段性行为能否随意改变，能否随意中止或终止由先行为开启的行政程序等。上述两点缺陷完全可以通过以法厘定“步骤清单”来实现，通过“步骤法定”将先行为效力纳入法律确认范围，并藉此确立先行为对后行为的要求力和后行为对先行为的尊重义务。

第二，在“行政步骤紧凑化”层面，几个“民间版本”未对行政过程中各步骤之间的跟进、衔接关系以及行政过程设置的紧凑性和动态性给予足够关注，未将“时限”制度“配给”所有阶段性行为或行政步骤，极有可能导致行政执法实践中各步骤之间关系松散，为行政实践中程序倒置、省略、添加、拉长、反复等“反程序”现象预留了足够的空间，极易导致行政过程陷入“失序”和“耗时”两种不正常状态。