论上诉不加刑原则

张真真

摘 要：上诉不加刑原则，就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的原则之一。基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果和强化上级法院对下级法院审判的监督、指导以及提高检察机关的公诉和抗诉水平。但由于认识不统一和相关制度不完善，这一原则的贯彻存在不少问题，即刑事被告人滥用上诉权，对于发现量刑较轻的没有直接改判或发回重审，实践中通过“发回重审”方式变相加刑的方式普遍存在。严格执行“罪刑相适应”原则，减少提起审判监督程序的环节，加重对任何量刑偏轻的上诉人的刑罚；以及赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权不失为完善“上诉不加刑”原则的好办法。

关键词：具体适用；积极作用；存在问题；完善

一、什么是上诉不加刑原则

上诉不加刑原则是指人民法院审判只有被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚。我国刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。”《法院解释》第257 条对此规定进行了进一步解释。尤其是该条第1 款第5项明确规定：“对事实清楚、证据充分 ，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督重新审判。”这是上诉不加刑原则的基本含义。就是第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。也就是说对于被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提起上诉的案件，二审法院经过审理决定改判时只能适用比原判决更轻的刑罚，不能适用比原判决更重的刑罚，也不得变相加重被告人的刑罚 。在实践中，上诉不加刑原则主要表现在：同一刑种，不得加重刑罚的数量；不得改变刑罚执行 的方法，如将缓刑改为实刑，将死刑缓期执行改为立即执行；不得在主刑上增加附加刑；不得改判较重的刑种，如将拘役6个月改为有期徒刑6个月；对于构成数罪并罚的上诉案件，既不能加重决定执行 行的刑罚，也不能在执行原刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或几个罪的刑罚；不得加重共同犯罪中未提出上诉的被告人的刑罚。刑事诉讼法规定上诉不加刑的基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果 。目的在于保障和发挥上诉制度的作用，使正确的判决得以维持，错误的判决得到纠正。

刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则与行政诉讼中的“不加重处罚”原则是以诉讼合理性为基础，以打消“官本位”的心理，纠正错误为目的而建立起来的。民事诉讼中当事人之间的关系有着自己的特点，上诉人与被上诉人之间是相互平等的关系，并存在相逆的利益。与此相比，刑事诉讼与行政诉讼的当事人之间就没有这种平等且相逆的关系。因此，刑事诉讼中的“上诉不加刑”原则并不能与民事诉讼中的“上诉不加重”原则及行政诉讼中的“不加重处罚”原则等同，更不能将各项原则交错使用。

上诉不加刑原则最初产生于资产阶级反抗封建专制制度的需要，它的理论基础主要在于：刑事诉讼保护的是国家利益，诉讼过程中起诉方代表的国家公权与被告私权主要是人身自由权的极不对称；以及刑事诉讼涉及社会个体人身自由权的极端重要性。为了获得一种矫正的平衡，现代社会继一审程序对被告人适用无罪推定原则之后，在二审程序对刑事被告人适用的又一特殊保护制度。上诉不加刑原则，是资产阶级民主革命的产物，现已为世界大多数国家的刑事诉讼法所确认。我国在刑事诉讼法的修订过程中，经过多次反复讨论，才于1979年最终确立了上诉不加刑原则，使其成为二审法院必须遵守的原则之一。这一原则以立法的形式得到了最终的确定，在法律实践操作中也必须遵守。

二、上诉不加刑原则的具体适用

刑事诉讼法第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他们的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”这是上诉不加刑原则在我国法律中的体现。实行上诉不加刑原则，有利于保障被告人的上诉权，解除其上诉的思想顾虑，切实保障和发挥上诉制度的作用。对于上诉不加刑原则的运用，应注意把握以下几种情况：共同犯罪案件，只有部分被告上诉的，既不能加重上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚。对被告实行数罪并罚的，既不能加重决定执行的刑罚，也不能在保持决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某一罪或者几個罪的刑罚。对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑，或者延长缓刑考验期。共同犯罪案件中，人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，对其他原审被告人不得加重刑罚。 对于以事实不清，证据不足而发回重新审判的案件，一审法院经过重新审理后有变化，如果只是由于被告人一方上诉才引起二审的案件，一审法院不得加重刑罚。实践中曾存在的二审法院对于当事人上诉，认为一审量刑偏轻就以事实不清为由判决发回重审，并告知原审法院改判加刑的情况，被认为是公然违背“上诉不加刑”而为最高法院司法解释明令禁止。第二审人民法院不能为了加重被告人的刑罚，而将事实清楚、证据确实、充分的案件，以事实不清、证据不足为由，而发回重审或指定再审。 原判认定的事实没有错误，只是定性不准、认定罪名不当，在二审改判重新确定罪名时，不应加重被告人的刑罚。为了有效地保障被告人的上诉权，免除被告人因害怕上诉后被加重刑罚的顾虑，从而通过上诉案件的审理保证办案质量，保证法律的正确实施。刑事诉讼法规定：第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的条件，经过审理决定改判的，对被告人只能适用比原判轻的刑罚，不能加重被告人的刑罚。人民检察院抗诉要求二审法院减轻被告人刑罚的案件，二审中也不能加重被告人的刑罚。因没有加重刑罚的诉因，也是对抗诉的不尊重。

三、上诉不加刑的积极作用

（一）有利于保证上诉制度的贯彻执行

设立上诉制度的目的是为了通过上级法院的再次审理、纠正原判在定罪量刑上可能存在的错误。司法实践表明：第二审案件除少数由检察院提起抗诉外，绝大多数是由被告人一方的上诉引起的，由于刑事诉讼最终是要解决是如何对被告人定罪量刑的问题，所以，充分听取被告方的上诉理论，对于上诉审法庭作出正确全面的结论极为重要，而被告一方的上诉权的顺利地行使也决定着上诉 制度和两审终审制度能存真正的发挥作用。如果没有上诉不加刑原则，被告人一方提出上诉后，二审法院不仅没有减轻或免除刑罚，反而加重了刑罚，就必然会增加被告一方对上诉的思想顾虑，甚至在一审判决不正确的情况下也不敢上诉，这在客观上会限制被告人行使上诉权，同时也使得一审的错误因为没有上诉而得不到及时的发现和纠正，这样，上诉制度会流于形式，从而不利于通过两审终审来纠正错误，提高办案质量。

（二）有利于切实保障被告人行使上诉权

宪法和法律赋予被告人有辩护权。上诉权也是辩护权的重要部分，是被告人在一审判决后行使辩护权的一种方式。被告人不服一审的判决，提出上诉，总是从对向己有利方面考虑，继续作无罪或罪轻的申辩。希望通过上诉程序，改变或减轻对向己的不利的判决。如果上诉有可能反被加重刑罚，自然会使被告人产生上诉还不如不上诉好的想法。甚至确有冤屈或处断不公之事也会害怕反遭重罚而不敢提出。因此，法律上明确规定上诉不加刑，就可以为被告人解除因上诉而被加刑之忧，放心地行使自己的上诉权利，这对于真正实现诉讼民主，发挥法律的教育作用，都是有利的。

（三）有利于促进检察机关履行法律监督职责

由于上诉不加刑还包含着检察机关同时提出了抗诉的案件不受上诉不加刑限制的内容，二审法院审理抗诉案件如果原判量刑确属过轻，可以改判加重被告人的刑罚。如果检察机关对原判确有错误，量刑过轻的案件没有抗诉，二审法院就不能改判加重被告人的刑罚。可见，上诉不加刑原则可以加强检察机关的责任感，促使其发挥监督作用，及时做好对量刑过轻案件的抗诉工作。

（四）有利于促使法院加强责任心，提高办案质量

第一审法院如果对被告人量刑过轻，第二审法院受上诉不加刑的限制，不能改判加重刑罚，就可能产生轻纵罪犯的后果。为避免这种结果出现，就必须提高一审办案质量。上诉不加刑原则从国家和人民的利益出发，真正是为了保障被告人的上诉权利，消除其上诉的顾虑，充分听取上诉人的申述，经过全面审查，反复核实，纠正错误，保证判决的正确。因此，上诉不加刑的积极作用，应当予以肯定。

四、上诉不加刑原则存在的问题

在法律实践过程中，上诉不加刑原则的确也如立法者们所没想的那样，发挥了一定的积极作用。但是随着社会的发展，法治环境以及司法实践活动的变化，上诉不加刑原则的负面影响却逐步显现出来。下面本人试论一下上诉加刑刑原则所产生的问题：

（一）无法对“违法”判决进行救济

依据我国刑事诉讼法第190条的规定“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”即上诉不加刑原则。二审人民法院针对一审法院事实已查清，法律适用无误，但作出的判决畸轻，被告人上诉的案件，不能依据刑事诉讼法第189条第3款的规定发回原审人民法院进行重审，而只能依据第1款的规定，维持原判。可这又与刑法第5条的规定“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”即刑罚相当原则严重不符，不利于打击违法犯罪活动。而且判决生效后，根据上诉不加刑原则的立法思想，二审法院也不能依据刑事诉讼法第205条的规定对该案按照审判监督程序进行再审。从而无法对该“违法”判决进行救济，只能“知之任之”。

（二）容易导致审判资源的浪费

由于上诉不加刑原则的贯彻实行，在很大程度上消除了被告人及其代理人、近亲属提起上诉的顾虑，但是同时也引发了一系列后果。在实践中，被告人及其代理人、近亲属有了此“保护伞”——上诉不加刑，在实践中，由于上诉不加刑原则的保护，被告人没有加刑的顾虑；根据刑事诉讼法的规定又不用交纳诉讼费用等。即既没有诉讼风险，又没有诉讼成本，而且还有被裁减刑罚的可能。刑事被告人根本无须承担任何上诉案件的败诉风险，所以不管一审判决量刑是否适当、审判程序是否合法，他们都会上诉。但是结果却导致了我国目前絕大多数刑事案件都要经过一、二审的审判。这就不但增加了二审法院的负担，浪费了大量的人力、物力和财力。而且由于各中级人民法院的人力本就渐已不能满足社会发展的需要，二审法院不得不在审理被告人及其代理人、近亲属提起上诉的案件的过程中，尽可能地提高办案效率，大量采用书面审理的方式进行审理。但是根据刑事诉讼法第187条的规定“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，询问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”二审法院对被告方提起上诉的案件，只有在经过“询问被告人，听取其他当事人、辩护人、代理人的意见”，查清事实清楚的情况下，才可以不开庭审理，进行书面审理。但是在实践中，二审法院由于被告方提起上诉的案件实在太多，审期又有限，为提高结案效率或者仅仅是为了不超过审理期限而不得不对某些未查清事实的案件也进行书面审理。这样一方面使得二审法院不得不违法，另一方面又间接地剥夺了被告人的辩护权，使二审法院依法作出公平公正的判决失去了根基，最终的结果是影响了二审法院的办案质量，造成了冤假错案。如此，以保障被告人的辩护权，提高司法机关的办案质量，维护司法公平公正为目的而确立的上诉不加刑原则的最终结果却是剥夺了被告人的辩护权，降低了司法机关的办案质量，即达到的却是事与愿违的效果。

（三）实践中存在变相加刑的问题

实事求是是刑事诉讼法的一项基本原则，它要求其他诉讼制度、原则及具体规定不得与其相抵触，上诉不加刑原则却要求二审法院在发现一审判决判决过轻的情况下亦不得改判加刑，这就违背了实事求是的基本原则。上诉不加刑原则与刑法的罪刑相适应的基本原则相冲突，罪刑相适应原则要求重罪重判，轻罪轻判，无罪不判，量刑适当，罪当其罪。上诉不加刑原则使得二审法院无法对一审判决太轻的判决予以直接纠正，也就违反了罪刑相适应原则，其必然导致重罪轻判、放纵犯罪的后果。这样既不利于刑事诉讼法惩罚犯罪目的的实现，也不利于罪犯的教育与改造。

（四）不适用于自诉人上诉和检察院抗诉

我国刑事诉讼法仅仅规定了只有被告人一方上诉方可适用上诉不加刑，人民检察院提出的抗诉案件或者自诉人提出上诉的，不受上诉不加刑规定的限制，那么自诉人为被告人求情的上诉或请求检察院提起的抗诉就不能适用上诉不加刑原则，这里有一个发生在河北邯郸的真实案例。被告人宋晓明，邯郸武安市人；被害人马刚，邯郸峰峰矿区义井镇北侯村人。案发前，两人均在北京打工。马刚是一个保安公司的业务经理，负责给保安公司招人。宋晓明就是马刚曾招收的一名保安。宋晓明在当保安期间，被拖欠了500元的工资，宋晓明找过马刚几次都没拿回钱，1月8日，宋晓明再次找到马刚，向其索要工资未果后与马刚发生纠纷，持刀将年仅26岁的马刚扎死。案发后，有人拨打110报警，而宋晓明并没有离开案发现场，而是用手捂着受害人胸部伤口，请求路人拨打120 急救电话。公安人员随后赶到将宋晓明抓获。在法院开庭时，戏剧性的一幕发生了，当公诉人提出被告人宋晓明应该被判处无期徒刑以上刑罚建议时，马刚的母亲突然用手绢捂着脸呜呜地哭了起来，随后说出了让法庭上所有人都感到意外的话：“我今天想跟法庭说，能够轻判他就轻判吧。都是父母养的，我的儿子已经死了，就是判他死刑，我的儿子也活不了，就让他赔点钱，赔不了就算了。看见他想到自己的儿子，他还年轻，我就当是行好，不惩罚他了……”我们试想，如果这个母亲是在一审判决完毕后为这个孩子求情，要求检察院向二审法院提起抗诉，使被告人在二审中能够获得轻判，二审法院受理了，那么在这种情况下是否适用上诉不加刑原则就是一个问题。如果不适用，二审法院加重判决，就违反了被害人母亲的原意；如果适用，那不是违反了现行刑诉法中的上诉不加刑原则吗？ 同理，自诉人为被告人求情提起的上诉也可能会出现类似的情况，因此，上诉不加刑原则排除自诉人上诉和检察院抗诉的适用也存在着其不可克服的问题。

五、上诉不加刑原则的完善

本人认为，完善“上诉不加刑”原则不失为一个好办法：那就要严格执行“罪刑相适应”原则，减少提起审判监督程序的环节，加重对任何量刑偏轻的上诉人的刑罚；以及赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。

在实践中，对于刑事上诉案件，如果一审确实对被告人存在量刑偏重的问题，二审法院都会改判；但对于量刑偏轻的被告人，一般都是作出维持原判的判决，刑事上诉案件鲜有提起审判监督程序进行再审的。这就导致了刑事被告人对上诉乐此不疲的现象。如果能使任何在一审量刑偏轻的上诉人的量刑都得以纠正，那么刑事被告人滥用上诉权的现象就会减少。具体做法如下：首先，对于量刑偏轻的案件，都要提起审判监督程序启动再审程序再审，以纠正一审的量刑；其次，修改法律完善“上诉不加刑”制度，明确规定，只要一审量刑不当，二审法院就可依法改判。我们知道，在民事与行政上诉案件中，上诉人都必须承担可能败诉的风险，唯独刑事被告人不用承担败诉的风险，这本身就不太合理了。况且，在刑事审判领域中要达到司法公正，其含义无非是——实现“罪刑法定原则”与“罪刑相适应原则”，使对刑事被告人的量刑达到“罚当其罪”的标准。任何违背这些原则和标准的做法都是不符合司法公正要求的。而目前的“上诉不加刑”制度只是片面强调了保护被告人的上诉权，而没有考虑到因此而带来的因提起审判监督程序启动再审以纠正量刑大大增加诉讼成本的后果，也没考虑到因此而带来的刑事被告人滥用上诉权给二审法院加重工作负荷的问题，同时也违背“罪刑法定原则”。因此，既要依法保护被告人的上诉权，又要完善“上诉不加刑”制度的相应缺陷，使之更符合刑事立法原则和宗旨，确保公正司法。

在诉讼中公正要优先于效率，刑事诉讼中尤其如此。并且，我们还要说的是上诉程序是救济程序，是保持公正的程序，那么基于人都是自由的目的主体，享有的权利是平等的，所以亦应当赋予刑事被害人在公诉案件中的上诉权。刑事被害人是犯罪行为的直接受害者，是犯罪行为所造成的人身损害、财产损害及精神损害的直接承受者。被害人与案件的处理结果具有利害关系，因此，被害人在刑事诉讼中应该具有独立的诉讼地位，享有独立的上诉权。虽然，刑事訴讼法第82条规定被害人是当事人，而第182 条规定被害人不服判决的只有申请抗诉权，不像其他当事人一样享有独立的上诉权，不能全面保护被害人的合法权益，有悖于权力（利）均衡的要求。检察机关提起公诉的出发点在于维护国家利益、集体利益和公民的合法权益，不存在孰轻孰重的问题，对法院的判决检察机关行使法律监督职能及提起抗诉的前提是否符合三者的共同要求，不受被害人的意志所左右。但是，当检察机关因认为被害人的损害不很严重或其它原因不抗诉而怠于行使抗诉权时，赋予被害人独立的上诉权就是维护其自身合法权益的最有效的救济手段。

现如今，具有中国特色的社会主义法律体系已经基本建成，这表明我国的法治建设已经上升到了一个新的台阶。但是中国的法治建设仍任重而道远，还需要不断地完善。只有不断地完善才能促进中国法治的繁荣与发展。在2012 年刑事诉讼法修正案中，上诉不加刑原则着实迈出了历史性的一步，被告人的权利得到了进一步的保障，但其问题也是存在的。因此，上诉不加刑原则的完善需要各方努力，无论是来自国家的、社会的还是个人的。我们希望能以自己的绵薄之力为中国特色社会主义法治建设添一块砖、加一片瓦，希望中国的法治建设能在现有的基础上取得更大成就。

注释：

①第二审人民法院审判只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则，是二审法院必须遵守的原则之一。

②对事实清楚、证据充分、但判处的刑罚畸轻，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑。

③同一刑种，不得加重刑罚的数量；不得改变刑罚执行的方法。

④出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果。

⑤刑事诉讼法规定上诉不加刑的基本出发点是为了保护被告人的上诉权，防止上诉而遭致不利的后果。

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