政府职能配置的合理化与法律化

宋华琳

南开大学法学院教授

政府职能配置的合理化与法律化

宋华琳

南开大学法学院教授

应以行政任务为导向，在政府职能配置中体现事务的“同质性分工”原理。适当考虑政府职能的综合性，探索引入大部门体制的可能性，在相对专业的政府监管领域，或应更加强调政府监管机构的专业化与独立性。应依法配置政府职能，并为在行政体系中调整政府职能留有法律空间，合理配置行政机关内设机构的职能，健全与完善改革政府职能的方略。

从公共管理学的角度，政府职能配置更多聚焦于“政府该管什么、不该管什么”的问题，涉及政府的职责与功能，涉及政府部门管什么、谁来管、怎么管等问题。（参见陈天祥等：《政府职能转变研究——广东经验》，社会科学文献出版社2017年版，第1—2页。）从行政法学的视角，政府职能配置更多关注行政主体管理特定行政事务的权力与义务，如何根据事务的类型来确定行政主体的权限，聚焦于政府组织内部各部门、各层级之间的权限配置，关注如何将行政事务有秩序地分配给各个行政机关。（参见［日］盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第18页。）

在我国，行政组织法制始终是行政法制建设中较为薄弱的环节，政府职能配置的合理化与法律化程度也相对较低，其体现为：第一，我国长期以来将对行政组织和政府职能加以规范的法律法规视为“内部法”，或认为“不是法”，忽略其法律属性；（参见陈爱娥：《国家角色变迁下的行政组织法》，载《月旦法学教室》2002年第1期。）第二，缺少对政府职能的科学配置与合理定位，职能交叉、职能分工不清晰等现象客观存在；第三，政府职能法律化程度较低，存在以“三定”方案（即关于机构主要职责、内设机构和人员编制的方案。）界定政府职能，以规范性文件增设政府权力的现象。

为此，应探索以行政任务为导向，配置政府职能；探索政府职能的分立与集中，探求政府职能的综合性与专业化；对政府部门的内部职能加以合理配置；并探求政府职能确定与依法行政原则的关系，探究法律对政府职能配置的调整密度，使政府职能配置逐步趋于合理化与法律化。

一、依法合理配置政府职能的意义

在我国，各级政府的管理体现了整体性治理和一体化行政的特征。例如根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第85条和第89条的规定，国务院是最高国家行政机关，“规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作”；根据《宪法》第108条的规定，县级以上地方各级人民政府领导所属各工作部门的工作，有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的决定。各级政府可以相对更权威的地位、更综合的立场，来配置本级政府部门职能，对所属各部门工作进行领导，有效推动政策的形成与实施。

但履行着纷繁复杂的行政职能的各级政府，并非“铁板一块”，而是由多部门松散结合起来的组织集合体。例如，《宪法》第107条第1款规定，县级以上地方各级人民政府“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”，即对应了其所属的若干政府部门。每个政府部门都在履行自己的职能，职能有来自法律法规的授权，也有来自“三定”方案的规定。

我国各级政府都组织复杂，其所属部门多有着自己的历史源流和组织文化，承担着相应的行政任务，具有相对独立的组织架构、信息搜集渠道、政策体系。每个部门都试图围绕自己的机构名称和主要职责，来捍卫自己的核心职能，努力抵御其他机构的入侵；并且努力在职能交叉、职能缺漏的空白地带，扩张和维护自己的权力，开拓自己的行政疆域。1［美］安东尼·唐斯：《官僚制内幕》，中国人民大学出版社2006年版，第229页。

“每一个大型组织都会与那些同它打交道的其他社会机构产生或多或少的冲突。”2［美］安东尼·唐斯：《官僚制内幕》，中国人民大学出版社2006年版，第230页。例如，近年来，财政部同国家发展和改革委员会围绕政府与社会资本合作（Public-Private Partnership,PPP）项目的主导权，展开了激烈的角逐，直至2016年7月7日国务院常务会议上，才“厘清了有关部门职责”，3《李克强主持召开国务院常务会议》（2016年7月7日），载http://www.gov.cn/guowuyuan/2016-07/08/content_ 5089 638.htm，2017年5月30日访问。即由财政部主导公共服务领域的PPP工作，由国家发展和改革委员会主导传统基础设施领域的PPP工作。类似地，围绕医院药师和执业药师的管理，国家卫生与计划生育委员会和国家食品药品监督管理总局存在分歧；围绕医疗器械国家标准的制定权，国家食品药品监督管理总局与国家标准化管理委员会之间存在博弈。政府职能的交叉、重复、疏漏与冲突，导致政府职能配置的“碎片化”，不利于行政以综合化、整体化的方式进行运作，也增加了行政相对人的守法成本，且无法有效捍卫公众的福祉。

2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中，指出要“依法全面履行政府职能”，完善行政组织法律制度，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。为此应以行政任务为导向，结合公共管理、行政组织的经验和知识，结合行政组织法的原理，合理配置政府职能，设计行政组织，以适应社会的发展与变化，这是法治国家下对行政可问责性的要求，也兼顾了对民主正当性和行政效率的考量。4Eberhard Schmidt-Aβmann：《行政法总论作为秩序理念——行政法体系建构的基础与任务》，林明锵等译，元照出版有限公司2009年版，第262页。

二、以行政任务为导向配置政府职能

“行政任务”这一概念是大陆法系行政法学界所建构的学理概念，它具有一定抽象性与模糊性，是对行政机关承担权力和职责的一种抽象化描绘，是行政机关完成的国家任务，其任务往往来自法律法规的规定。5黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第25页。行政任务的发展与变迁，是国家发展的一部分，也与政府职能的配置密不可分。

在政府职能建构的过程中，借鉴了私营或企业组织的原则，即统一指挥、科层制权威及劳动分工。有学术论说认为，整合行政体系中的不同政府职能和活动，让任务类似和工作关系紧密的群体组合在一起，有助于精简和整合机构，减少管辖权的冲突，提高政府效率，即“将不同部门中具有相同普遍功能的机构整合在一起”。6［美］罗伯特·丹哈特：《公共组织理论》，项龙、刘俊生译，华夏出版社2002年版，第62—63页。与之类似，在2013年全国人大通过的《国务院机构改革和职能转变方案》中，提出：“减少部门职责交叉和分散。最大限度地整合分散在国务院不同部门相同或相似的职责，理顺部门职责关系。”这体现了行政组织事务分工的原理，防止由多个机关来重复处理相对人的一件事情，通俗的表述或许是体现了“一事进一门”的精神。

但如何看待“相同或相似的职责”？如何进行功能专业的分工？如何在政府职能配置中体现事务的“同质性分工”？美国管理学家古利克（Gulick）曾提出，可以根据机构所采用的主要工作程序、共同的业务相对人、服务对象的地理位置等，来确定部门的分工。7彭文贤：《组织原理》，三民书局1983年版，第64—65页。但或许相对较为妥当的，是根据行政的目标与任务，来设定行政组织的职能，这有助于统一事权、明确职责，减少协调成本。

或可结合相关组织规范和行为规范的规定，来确定某个行政组织的行政任务。在我国相当多的实体行政法律中，第一章多为“总则”，常在第1条规定立法目的，并在相关条文中规定了行政部门的职责。结合立法目的与职责的规定，或能解读出相应行政任务所系。例如《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第1条规定该法立法目的是“加强药品监督管理，保证药品质量，保障人体用药安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”，而《药品管理法》第5条则规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。从中可以推演出，药品监管部门负责药品监管工作，其任务在于保证药品安全、有效和质量可控。通过对行政任务的分析，可得出的相关结论包括，应由药品监管部门负责包括医院用药安全在内的药品全生命周期监管，而不应由作为医院管理者的卫生行政部门，来进行医院用药安全管理。

在确定各部门行政任务的基础上，或可确立这样的原理：首先，如能由一个部门承担的职能，则不需由几个部门共同承担。例如，根据《中华人民共和国广告法》的规定，工商行政管理部门负责广告监督管理，那么对于烟草广告、医疗广告等具体领域的广告，也应由工商部门而非其他部门进行监管。其次，如确需多个部门共同管理的职能，应明确牵头部门和其他部门的主次责任，明确部门间的协调机制。8《中央和国家机关部门职责分工协调办法》（中央编委2011年颁布），勒http://www.scopsr.gov.cn/bbyw/fzgz/fzck/201 309/t20130930_241554.html，2017年5月30日访问。一般而言，牵头部门应是以承担此项行政任务为主要职责的部门。例如，打击生产销售假药部际联席会议由食药监、工业和信息化、卫生、海关、工商、邮政等12个部门组成，但牵头单位仍为专司药品监管之责的国家食品药品监管总局。9《国务院关于同意调整打击生产销售假药部际联席会议制度的批复》（国函〔2014〕53号，2014年4月29日）。

三、理性审视政府职能的综合性与专业性

政府部门职能的配置应努力做到职能明确、分工合理、机构精简，这有利于提高行政效能。在我国，政府部门职能配置总体上还较为狭窄，缺乏总体性与全局性。在能源、交通运输、环境保护、互联网、电信等领域或行业，经常存在政府职能的交叉与重复。以能源监管为例，目前国家能源局作为国家发展和改革委员会管理的国家局，负责推进能源体制改革，负责核电管理，监管电力市场运行，但国家发改委对能源行业行使着重要管理权，国家安监总局负责能源领域的常规安全生产，环境保护部负责能源环境与核电安全监管。10参见文华维、陈仪方：《能源监管体制何往：国家能源总局会是选项吗？》，载“南方能源观察”微信公众号，2017年3月7日访问。在环境保护领域，也存在“水里和陆地的不是一个部门，一氧化碳和二氧化碳不是一个部门管”11冉冉：《中国地方环境政治：政策与执行之间的距离》，中央编译出版社2015年版，第58—59页。的情形。这造成多个部门针对同一管理对象进行不同角度的多重管理，加大了行政管理成本，降低了行政效率，使监管交叉与监管真空并存，增加了行政相对人负担，乃至令行政相对人无所适从。12参见杨志云、殷培红、和夏冰：《政府部门职责分工及交叉的公众感知：基于环境管理领域的分析》，载《中国行政管理》2015年第6期。

在此背景下，可以适当考虑政府职能的综合性，在环境保护、能源、交通运输、文化、互联网、司法行政等领域，探索引入大部门体制的可能性，借此将相近或相同的政府职能整合到同一个部门来行使，或将职能相近、业务相近的部门进行合并，实现政府职能的整合和政府组织的结构变革。13王佃利、吕俊平：《整体性政府与大部门体制:行政改革的理念辨析》，载《中国行政管理》2010年第1期。在2013年的国务院机构改革中，组建国家食品药品监督管理总局，整合生产、流通、消费环节的食品安全监管职责；组建国家新闻出版广电总局，整合原国家新闻出版总署、国家广播电影电视总局的职责，以推进文化体制改革。这些都在某种程度上体现了大部门体制的思路，试图变部门间协调为部门内协调，减少部门主义的影响和部门之间的摩擦，克服职能交叉、多头执法。

在2014年发布的《中共十八届四中全会决定》中，指出“根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则”，合理配置执法力量，大幅减少市县两级政府执法队伍，推进综合执法。但应理性对待综合机构的设置，如果大部门成了“超级大部”，内部处室林立，超过了上级能对下级实施的管理幅度，则有可能造成管理的无效率。

以近年地方市场监管综合执法改革为例，尽管多地以食品药品监管部门、工商行政管理部门、质检部门为基础，组建了地方层面的市场监管局，但食药监、工商、质检部门的法律制度、执法程序、执法风格、组织文化各异，有的市场监管局只是进行了“物理整合”，而没有使各部门发生真正的“化学反应”。要把握政府职能的综合性，则需实现大部门制改革的“形神兼备”，逐步实现法律制度、执法程序的整合，执法风格和组织文化的融合。

由综合机构来履行更多的政府职能，也并非放之四海而皆准的灵丹妙药。例如，在相对专业的政府监管领域，或应更加强调政府监管机构的专业化与独立性。实践中，如果将政府监管职能配置给以宏观调控、行业管理、产业发展为导向的传统行政部门，这些部门往往重发展轻监管，更习惯于行业管理与微观管控，其部门利益常与监管职能相违。例如，农业部门更为关注农业发展，而将农产品质量安全放在相对次要的地位；卫生行政部门更为关注医疗卫生事业的发展，而将医疗服务监管放在相对次要的地位。

在未来，应尽量强化专门监管机构的专业性和独立性，并从监管基础设施、监管信息收集、监督执法、监管风格、监管理念等方面，改进监管机构的专业性。对于部门内的监管职能，如国家卫生和计划生育委员会内的医疗服务监管职能，农业部内的农产品安全监管职能，可考虑在部门内设立相对具有独立性和自主性的监管机构，让监管职能与宏观政策职能相对分离，这或有助于更好地实施监管职能。

四、政府职能配置的法律化

（一）依法配置政府职能

在我国，政府职能的来源往往并非来自法律，而是来自规定机构主要职责、内设机构和人员编制的“三定”方案。例如，国务院各部门定职能、定机构、定编制的方案，往往由国务院部门或中央编制委员会办公室（以下简称中编办）拟定，报国务院批准，由国务院办公厅以通知的形式发布。14马英娟：《政府监管机构研究》，北京大学出版社2007年版，第230页。“三定”方案的形成，往往是“自下而上式”的集体决策，部门汇聚了司局处室的意见，形成部门共识，然后去和上级部门进行博弈。“三定”方案相对较多反映了部门的意愿，反映了行政体系内部的纵横捭阖，而相对较少考虑组织架构和职能设置对市场和社会的影响，对行政相对人权益的影响。

正如中编办原副主任顾家麒先生曾指出的，“三定”方案比起行政组织法来，属性、效力都有很大差距。它“未经严格的立法程序，成文匆忙。……体例、语言技术远不及法律推敲的细致入微，不严谨之处甚多”，而且只是“对职能、机构编制的静态描述，并不能概括行政组织活动的全部内容”。15顾家麒：《从机构改革到行政体制改革的实践与思考》，中国发展出版社1997年版，第277页。而且“三定”方案的确定过程与立法机关的立法过程相分离，“三定”方案无论在表述上还是在范围上，所确定的职能都和实体法律中明确规定的职能存在一定的错位或疏离，造成相应机构的职能权限处于不确定的状态；政府职能以“三定”方案为依据，使政府职能的确定与变化缺乏民主正当性，变成了行政体系内的闭门作业。16周汉华：《确立我国电信管制边界的几个问题》，载周汉华：《政府监管与行政法》，北京大学出版社2007年版，第72页。

因此，依法设置政府职能，特别是以法律来规定由哪个机关对哪项事务进行管理，如何管理，即将特定的行政任务分配给特定的行政组织，赋予其相应的事务管辖权意义重大。它有助于厘定不同行政组织的权限和责任，防止相互间出现权限争议，并有助于更好地保护行政相对人权益。当法律无法顺应政府职能的变化和快速发展的社会经济现实时，可以进行框架立法，规定政府职能设置的原则与基本制度；对于能以法律条文规定的政府职能，尽量做出明确具体的规定；当政府职能因现实发展而需做出调整时，努力建立快速有效的法律修改机制，尽量令法律与政府职能调整相同步。17周汉华：《确立我国电信管制边界的几个问题》，载周汉华：《政府监管与行政法》，北京大学出版社2007年版，第72页。

依法设定政府部门职能，不能仅在法律的总则部分，以组织规范来概括性地规定政府部门职能；还应在具体的分则条款中，设定政府依法履行职能的实体行为规范。例如，在2015年修改的《中华人民共和国食品安全法》中，不仅在该法第5条第2款规定，“国务院食品药品监督管理部门依照本法和国务院规定的职责，对食品生产经营活动实施监督管理”，还在该法的诸多实体条文中，规定了食品药品监管部门对食品生产、食品经营、标签、说明书和广告等的监管。

（二）在行政体系中调整政府职能的法律空间

政府职能涉及行政相对人权利义务的部分，特别是有可能给行政相对人权益带来侵害的部分，适于由法律来设定，这也是法律保留原则的体现。但行政组织的架构与政府职能的设定，也需要一定的弹性和灵活性，并非需要彻底的法律主义。18［日］盐野宏：《行政组织法》，杨建顺译，法律出版社2008年版，第9页。有时会将政府职能的内部分工视为政府的内部事项，视为政府的组织形成权的一部分，政府可以通过行政体系内的规范，对内部职能加以调整和规范。在特定情形下，立法者只能做出原则性、框架性、准则性的规定，以免过度压缩了行政机关的作为空间。19黄锦堂：《行政组织法论》，翰芦图书出版有限公司2005年版，第79页。在行政体系中对政府职能的调整，其法律规范的载体可以是行政法规、规章及规范性文件组成的金字塔型体系，通常下位规范具有将上位规范内容加以细化的作用。

在政府职能的设定和调整过程中，行政体系具有一定的自主性。但行政机关不得在法外设定权力。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第80条第2款规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。”《立法法》第82条第6款规定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”《中共十八届四中全会决定》也指出，“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人或者其他组织合法权益或者增加其义务的决定。”

（三）合理配置行政机关内设机构的职能

行政机关内部可以进一步细分为更小的构成机构，如司、局、处、室等，很少有特别的行政组织法对行政机关内设机构的设置与分工加以导引。但内设机构的职能配置，也应以对行政机关职能的充分调研和科学分解为基础，并符合组织学的原理，符合合理的组织层次和管理幅度的要求，让内设机构有明确的目标、职责和相适应的工作负荷。20宋华琳：《行政机关》，载姜明安、余凌云主编：《行政法》，科学出版社2010年版，第124—125页。

在我国的政府管理实践中，行政机关的不同内设机构之间，也存在“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的现象，不同内设机构之间的矛盾，有时候不亚于不同部门之间的矛盾。因此在配置内设机构职能的过程中，应尽量将同一性质的事务分给一个内设机构，并针对跨子部门的行政事务，建立合作、协商和沟通的机制。

（四）健全与完善改革政府职能的方略

可以预计，在2018年，国务院将推出新一轮的机构改革与政府职能方案，重组与整合政府职能，解决不同机构存在重叠或相近职能的问题。改革政府职能的方式至少可以有以下三种途径：

其一，取消某些行政组织，将政府职能交由事业单位、社会组织或企业来行使，或将相应政府职能并入其他行政组织，这可能带来相应职能移转和人员安置等难题。

其二，建立某些新的行政组织，将两个或多个已有的组织合并为一个新的组织，这有利于职能整合，但问题是如何修改相应法律法规，实现职能整合的“化学反应”而非“物理反应”，如何让新组织实现“1+1>2”的功用。疾风骤雨式的改革，或许可以直面沉疴宿疾，但也可能带来组织机构的剧变，乃至引发组织的冲突与抵触，甚至带来事与愿违的效果。

其三，不建立新的行政组织，而是对现有不同组织间的政府职能予以适度调整和整合，例如，在2013年国务院机构改革和政府职能转变方案中，按照同一件事由一个部门负责的原则，整合房屋登记、林地登记、草原登记、土地登记的职责，整合城镇职工基本医疗保险、城镇居民基本医疗保险、新型农村合作医疗的职责等，分别由一个部门承担，即为实例。相对而言，第三种途径带来的震动可能最小。温和稳健式的改革，侧重于职能的调整，而非机构的撤并，或能通过渐进式变迁，实现收益的递增。

在现实中，身处高校的学者，对于行政组织的职能配置与日常运作，难以尽窥玄奥，也难以提出切中要矢的建议；政府部门内的政策研究者，往往已经有了先入为主的结论，再收集实证素材，形成其政府职能转变与整合的建言，为自己的结论服务；而中国政府机构的撤并、职能的整合，更多的还是行政体系内的相互博弈，有正式的程序，也有非正式的规则，其透明度和公众参与度甚低。中国行政组织的法制建设和学术研究，都可谓道阻且长。

在未来中国行政组织法制建设和政府职能改革的过程中，应当引入更多法治与民主的因素，依法设定行政组织法制框架，依法确定政府职能，并引入专家咨询、公众参与、合法性审查等制度，努力克服政府职能设定过程中争权诿责的现象。努力实现立法与政府职能改革决策相衔接，使重大政府职能改革于法有据，让立法能主动适应政府机构改革和职能转变的需要。

思 想

Articles