国际投资损害赔偿标准与仲裁实践

摘 要：国际投资法中引发损害赔偿的诉由有三类：东道国采取国有化或征收措施；东道国违反国际投资条约其他条款或其他国际法；东道国违反国际投资合同。三种诉由下的损害赔偿原理、依据和赔偿标准各有不同。中国企业在对外投资遭受损害时，应谨慎考虑，采用对我方有利的诉由并科学选用相应的损害赔偿估值方法。

关键词：国际投资仲裁；损害赔偿标准；公平市场价值；贴现现金流方法

作者简介：朱雅妮，湖南师范大学法学院讲师，法学博士，博士后（湖南 长沙 410081）

引 言

金融危机后，国际投资依然是世界经济增长的引擎。仅2014年，全球外国直接投资流入量为1.23万亿美元，流入发展中国家的外国直接投资达到6 810亿美元 [1 ]。投资资金的大规模流动加剧了该领域内的摩擦。截至2014年，世界范围内利用国家—投资者争端解决机制处理的案件共608件，101个政府有过被诉经历 [2 ]。对中国而言，党的十八大报告指出，中国应全面提高开放型经济发展水平，适应经济全球化新趋势，实行更加积极主动的开放战略。在此号召下，2014年中国对外直接投资创下了1 231.2亿美元的历史新高，连续3年位列全球第三 [3 ]。在如此大规模的对外直接投资潮流中，理论和实务界需要考虑的是如何防范对外投资风险以及如何应对相关纠纷。一旦中国的投资在境外面临损害，还需要洞见国际投资损害赔偿标准的变化，把握索赔技巧与准确估量所受损害的求偿额度。

对于损害赔偿的方法，法律上确立了两种不同赔偿思路：一为恢复原状主义，即将法律关系恢复到与以前有同一价值的状态。例如返还标的物、修补损毁物品或者提供同种品质的物品。另一种为金钱赔偿主义，即按照损害程度估算金钱赔付数额，以弥补发生的损害。在国际法领域，广义的赔偿分为：恢复原状、补偿和抵偿的方式。恢复原状指尽量恢复国际不法行为发生之前存在的状况。补偿，也即狭义的赔偿，指弥补经济上可评估的任何损害。抵偿则指可采取承认不法行为、表示遗憾、正式道歉或另一种合适方式①。在国际投资的损害赔偿中，主要采用金钱赔偿以弥补发生的损失。本文仅讨论以金钱赔偿为表现的狭义的赔偿。

东道国与外国投资者间产生争端后，损害赔偿主要基于三种理由提出 [4 ]：第一类，因主权国家对外国投资者实施了国有化或征收引发的争端，外国投资者向东道国提出索赔；第二类，主权国家违反了除国有化或征收外的国际投资条约或其他国际法，令外国投资者遭受损害，外国投资者提出索赔；第三类，东道国与外国投资者签订投资合同，东道国违约导致外国投资者受损，外国投资者要求赔偿。国际投资仲裁实践中，基于上述三种诉由提出的损害赔偿案件均有，但最为常见的当属因国有化或征收引发的案件。因主权国家违反国际投资条约或其他国际法造成外国投资者损害的案件也正在增多。三种诉由下产生的损害，其赔偿标准及具体估算方法不尽相同。

一、因国有化或征收引起的损害及其赔偿标准

国有化或征收引發的损害是较早出现的国家—投资者间的争端类型，传统国际法对其赔偿标准的讨论一度持久并激烈。随着双边、多边国际投资条约数量的增多，包括赔偿标准在内的国有化或征收的相关问题便从宽泛的国际法领域转向条约的具体规定，使国有化或征收的赔偿议题有了不少新的变化与发展，并呈现出不同早先的特色。

1. 传统国际法中国有化、征收赔偿标准之争：适当赔偿或赫尔规则

早期，国家—投资者间因国有化或征收产生损害的赔偿标准存在于传统国际法当中。但各国对传统国际法的此项标准认识不一。关于国有化或征收标准的辩论可见于各种学术著作、国家实践和国际仲裁庭裁决。这场辩论还延伸到了联合国内部，形成明显的两个阵营：一派是以美国为首的资本输出国所持的“及时、充分、有效”（prompt、adequate、effective）的“赫尔规则”；另一派则是资本输入国所持的根据具体情况给予的“适当（appropriate）赔偿标准，且“适当”赔偿应根据国内法做出。争论期间，联合国1962年出台了《关于自然资源永久主权的宣言》的1803号决议（UN General Assembly Resolution 1803），决议规定“在国有化、征收或征用中，持有人应该给予‘适当补偿，这些行为既要符合采取措施国家有效的国内法也要符合国际法。”联合国的规定成为当时“适当”赔偿标准最为有力的国际法依据。然而两个阵营的不同观点并未因该标准的出台而得以调和。相反，因为联合国没有进一步解释什么是“适当”，该词的模糊性令实践中产生了许多对立性解释。一些人认为“适当”的补偿意味着要少于充分补偿。欧科诺（O Connor）指出“回顾起草过程，1803号决定拒绝了‘完全的赔偿标准，而采用‘适当一词，潜在意思是要根据具体情况，采取符合‘公平和合理标准（fair and reasonable）进行赔偿” [5 ]。劳特派特（Lauterpacht）也指出“‘适当赔偿额隐含的意思就是比‘充分赔偿要少” [6 ]。但有人认为，根据国际法“适当”补偿就是充分补偿。美国国内代表始终坚持这一立场。

在联合国标准出台前，关于因国有化或征收引发的损害，争论的焦点在于“及时、充分、有效”标准或“适当”的赔偿。而联合国标准出台后，争论的核心发生了一定的变化，聚焦在如何理解“适当”一词上。表面看来，争论的原因在于联合国决议本身没有对“适当”一词作出明确解释，事实上，问题的症结在于资本输出国与资本输入国不能调和的赔偿理念以及背后的利益。尽管争议如此明显，联合国大会在后来的决议当中继续肯定了“适当”标准。1974年联合国大会3281号决议即《各国经济权利和义务宪章》规定“在国有化、征收以及对外国财产所有权的转移问题中，应当采取适当的补偿，并要考虑到相关的法律、法规和具体情形……”第3281号决议中关于补偿的措辞跟1083号同样都为“适当”，所不同的是第3281号决议将“根据国际法”（in accordance with international law）去掉。罗文菲尔德（Lowenfeld）认为这一举动预示着将国际投资法从国际法中独立出来。他还认为，因为许多资本输出国都反对1803号中的赔偿标准，这意味着尽管有宪章却不能够认为在国有化或征收赔偿标准的问题上各国已经达成共识 [7 ]。也有不少评论者认为“适当”补偿就代表了习惯国际法中的赔偿标准，只是这种标准没有进一步指示到底什么才是“适当”，因此给仲裁员留下了广泛和弹性的自由裁量权，允许他们根据不同的诸如公平的结果、国家的赔偿能力等因素综合考虑，正像索那拉杰（Sornarajah）指出的那样：“适当赔偿是一个弹性标准，可以从完全赔偿到完全不赔偿，后者的情形是投资者获得过度利益而东道国丝毫未获益。” [8 ]

在具体实践中，根据两种不同的赔偿标准所做的国际投资仲裁裁决兼而有之。Liamco v. Libya案涉及到利比亚政府征收美国投资者在利比亚的石油特许公司。该案的独任仲裁员认为：作为赔偿金额最大化的“赫尔准则”并没有被普遍接受。该仲裁员转而选择一般法律原则中的“公平” （equity）来裁判案件，并作出了给予“公平”赔偿的决定，赔偿金额考虑了失去的利益，但不是所有失去的利益②。还有一起值得注意的案件就是Aminoil v. Kuwait，这也是一个对石油特许投资者进行征收的案子，该石油特许投资距离到期日还有30年。该案中仲裁庭根据联合国1803号决定采取了“适当”补偿。但因为1803号决议没有进一步界定“适当”赔偿的含义，仲裁庭根据案件具体情况，认为此处的“适当”赔偿应该包括对被征收有形财产重置所需的费用，以及根据合理收益率计算（reasonable rate of return）出的所失利润③。

2. 国际投资条约中国有化、征收损害赔偿标准：体现公平市场价值

随着国际投资条约数量的增多，国家—投资者间争端损害赔偿事宜会一并规定在国有化或征收条款中并更为具体。传统国际法关于国有化或征收的赔偿标准在国际投资案件中不如往日重要，取而代之的是条约在此问题上的规定。《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty，ECT）、《北美自由贸易协定》（North America Free Trade Agreement，NAFTA）和《东盟自贸区全面投资协定》（ASEAN Comprehensive Investment Agreement）均属此类。《能源宪章条约》第13条规定“一缔约方投资者的投资在任何其他缔约方的领土内都不应该被国有化、征收或被采取其他产生国有化或征收效果的措施，除非征收是：（a）为了公共目的；（b）非歧视；（c）在正当法律程序下实施；（d）伴随及时、充分、有效赔偿。”关于赔偿的计算问题，条款规定“赔偿的数额应相当于投资在被征收前或者被征收后发现投资价值受损时公平市场价值。”

2012年生效的《东盟自贸区全面投资协定》中关于损害赔偿的条款与《能源宪章条约》和《北美自由贸易协定》几乎一样。它的第14条（2）规定“征收的前提条件是为了公共目的；以非歧视的方式进行；提供及时、充分和有效补偿并遵守正当法律程序”。另外也提到赔偿数额要相当于被征收投资在征收之前不久或征收被公众知晓之时的公平市场价值。它的赔偿要毫不迟延地支付、被充分实现并自由移转。”

至于什么是“公平市场价值”，条约通常不会具体规定，而有关仲裁庭会对其作解释。比如Siemens v. Argentina一案中仲裁庭就将可适用的双边条约中的“价值”一词解释为“公平市场价值”④。相似的，在Vivendi v. Argentina案的仲裁庭认为，“公平市场价值”就相当于 “真实价值”，对正确估计受损企业的“公平市场价值”被认为是实现“完全”（full）赔偿的方式⑤。不难发现，在条约规定的国有化或征收条款中，损害赔偿标准更多地与“充分”与“公平”赔偿相联系，而且要充分考量受损企业的“公平市场价值”。

综上可见，对于国有化或征收引发的损害赔偿问题，传统国际法并没有完全解决。尽管联合国也想通过决议的方式将损害赔偿定为“适当”赔偿标准。因为传统国际法在此问题上的不明晰，国际投资条约在该问题上有了更多突破。目前，越来越多因国有化或征收引发的赔偿问题在国际投资条约的维度内提出。随着时间和实践的推进，大量国际投资仲裁结果表明，国有化或征收的损害赔偿标准由非常弹性的“适当”标准，向更为严格的、以衡量受损财产“公平市场价值”的“充分”赔偿发展。如此趋势下国有化或征收的问题不再是赔偿标准“全部”或“部分”之争的问题，而是如何将“充分”或“全部”赔偿解释成“公平市场价值”以及采用什么方式计算该价值的问题。

二、违反国际投资条约或其他国际法引发的损害赔偿及标准

历史上，国际投资案件的损害赔偿主要指因国有化或征收引发的损害赔偿。但晚近以来越来越多的案件中，投资者并非基于征收等提出诉讼，而是基于国家违反了国际投资条约中的其他条款提出指向东道国的赔偿诉求。这些诉由包括东道国违反国际投资条约中的公平公正待遇条款、充分保护条款、保护伞和国民待遇条款等。在AMT v. Zaire 案中，扎伊尔部队损坏并抢走了境内由美国投资者投资的AMT公司的财产和物品。仲裁庭认为，这个行动违反了扎伊尔与美国间双边条约中的安保条款，也违反了因为战争或类似情况下的赔偿条款。因此，仲裁庭裁决“根据一般原则，需要对受损的财产进行实际价值和市场价值的充分判断。”在CMS v. Argentina 案中，仲裁庭认为阿根廷的措施持续违反了公平公正待遇条款和保护伞条款，导致仲裁申请人阿根廷天然气运输公司的股权持续贬值。但阿根廷—美国双边投资条约并没有对这类违反条约条款的损害赔偿有明确规定，仲裁庭裁定阿根廷政府违反双边投资条约是一种国际不法行为，应根据阿根廷國际不法行为的性质由仲裁定，自行采取最为合适的方法。最后，仲裁庭决定要计算从国家违反条约开始之日到仲裁裁决作出时，受损方的市场价值以及投资的现存价值，以其作为赔偿的具体金额⑥。

1. 国际不法行为完全赔偿原则对国际投资法的影响

国家违反国际投资条约以及其他国际法的行为是国际不法行为（international wrongful action），国际不法行为将产生国家责任。半个多世纪以来，国际法委员会持之以恒地编纂着国家责任条款，并于2001 年联合国大会第53届会议通过《国家对国际不法行为的责任的条款草案》（简称《国家责任条款》）。根据《国家责任条款》，国际不法行为中的“不法”泛指对“该国国际义务的违背”⑦。不仅包括具体的条约法，还包括许多国际习惯法。在詹姆斯·克劳福德（James Crawford）看来“第1条表述了国家责任的首要和根本原则，具有特别重要意义的是，这一规定并未遵照某些建议仅限于国家对其他国家的责任，否则将极大缩小《条款》所涉的义务范围并会抑制国际法的发展。此外，第1条并未区分条约和非条约义务，没有明确划分契约责任和侵权责任，也没有对双边和多边义务进行任何区分。” [9 ]

发生国际不法行为的后果是产生国家责任。法律赋予人们一定的权利，合法行使其权利的行为是正当的，损害他人合法权利的行为是不正当的。“不法行为含有对他方造成‘损害的意义” [10 ]。根据《国家责任条款》第31条所述一般规则，责任国有义务对国际不法行为所造成的伤害提供充分赔偿。“伤害”被定义为任何损害，无论是该行为造成的物质或精神损害，但是应该指出，《条款》并未规定向受害国提供任何类型的“惩罚性”赔偿。第35至37条阐明了可采取的赔偿方式：恢复原状、补偿和抵偿。恢复原状被认为是首要的赔偿形式，除非实际上办不到或者选择恢复原状引起的负担与不要求补偿所得到的利益完全不成比例。如果恢复原状无法办到或不足以确保提供充分赔偿，应以补偿的方式弥补“财务上可评估”的损失。

从这个意义上说，在国家与投资者间争端中，国家违反国际投资条约的行为被视为国际不法行为，其行为的后果是要给外国投资者以充分的赔偿。多数国际投资条约中只規定了国有化或征收的损害赔偿，没有规定因违反其他条约条款产生的损害赔偿问题。那么，在违反上述条款时，仲裁庭是如何裁决的呢？

2. 国际投资仲裁实践中完全赔偿的裁判逻辑

有学者认为要根据习惯国际法来裁判因违反具体的投资条约条款所引发的损害赔偿 [11 ]。而习惯国际法处理该问题的经典案例是霍茹夫工厂案（Chorzow Factory ）中，其法理依据是国家责任理论。霍茹夫工厂案中国际常设法院判定波兰政府征收霍茹夫工厂的行为为非法，依据国家责任理论，波兰政府要对该工厂进行全额赔偿。国际常设法院在推理的过程中得出了关于国家不法行为致损的经典结论“如果是因为国家不法行为导致的损害，其补救措施应该能够消除由于该不法行为引起的所有不良后果，并在可能的情况下重建投资，就像不法行为从来没有发生过一样。恢复原状，如果不可能的话，给以相当于恢复原状所需要的赔款。如果需要的话，在恢复原状或给予相当于恢复原状的赔款尚不足以弥补损失时，则判以损害赔偿。这就是借以确定违反国际法的行为所应给予赔偿的数目的原则。”⑧

霍茹夫工厂案的裁决影响了后来的《国家责任条款》。《国家责任条款》第31条规定“当国家因为不法行为造成了损害，那么国家应提供完全赔偿（full compensation）”。第36条更规定道“赔偿应该涵盖任何财产性的损失，包括从投资成立以来的利益损失”。在各种形式的补救中，赔偿也许是国际实践中人们最普遍寻求的补救方式。责任国有义务为实行国际不法行为的后果提供赔偿。“在资金上可以评估的任何损害”这一短语界定了这项义务的范围，即可从经济角度加以估价的任何损害。

根据这个逻辑，当国际仲裁庭面对非因国有化、征收，而是因其他违反包括国际投资条约在内的国际法而产生的损害赔偿问题，其主要的裁判依据是习惯国际法，即在霍茹夫工厂案中确定的“要给予受损害一方完全赔偿”原则。此处的完全赔偿相当于将投资者置于国家未违反国际法前的境地。霍茹夫工厂案深深影响了其他国际投资仲裁案件。在AMT v. Zaire 案中，仲裁庭认为损害赔偿应该相当于“将投资者置于相当于该违法事件没有发生过的之前的处境当中”，在SD Myers v. Canada案中，仲裁庭也注意到“无论具体的措施如何，它都应该反映国际法的一般原则，即损害赔偿应当相当于将投资者置于国家未违反责任的情形中一样”。除此之外，还有不少仲裁裁决反映出此类情况中国家需要完全赔偿。例如，在Asian Agricultural v. Sri Lanka，案中，斯里兰卡保安部队采取了一场镇压暴乱的军事行动，在行动中损毁了一家养虾场，这家养虾场属于斯里兰卡公司，但部分被外国投资者所有。养虾场受损后无法养虾并从事出口经营而停业。仲裁庭认为，斯里兰卡没有尽到习惯国际法中的审慎原则（due diligence）应尽的注意，故斯里兰卡政府应当赔偿相当于市场价值的全部数额。

三、因违反国际投资合同而产生的损害及其赔偿对象

东道国和外国投资者缔结的合同有时也会产生违约问题，违约的主体多数情况下是东道国本身。当投资者投入了大量的资金或资源，但主权国家没有收到预期收益时，此类争端很容易引发；一个国家新的政府上台后认为旧政府与投资者之间的合同于己无益，也可能单方撕毁合同、吊销投资者执照或采取其他行为。与前述两种赔偿诉由不同的是，因违反国际投资合同产生的损害纠纷，其赔偿依据主要是国内合同法。仲裁庭常受到英美法系或大陆法系的合同损害赔偿理论的影响，依据其中某种解决国际投资中因违约产生的损害赔偿问题。

1. 美国合同法中的启发

美国合同法中对损害赔偿的计算对象分三种：期待利益、信赖利益和返还利益，也即美国合同法对三种利益的损害进行赔偿。

期待利益一直是美国合同法救济的主要对象。美国统一商法典规定“本法所设救济的最终目的是通过对权利受损方的补偿可以使受损者处于合同被完全履行的状态”。该条的意思有两层：第一，受损方在获得救济后，应达到合同完全履行后应有的状态；第二，赔偿没有惩罚性，不能使受损方获得的救济超过合同被完全履行后应获得的利益。其实，在美国合同法的实践中，最好的救济方式是鼓励受损方进入新的替代合同，前后两个合同的利益差则是要补偿的损害。具体而言，期待利益主要包括：获得履行利益，也即在不恰当履行合同时，应履行价值与实际价值的差额；利润损失，也即合同主体交易后可以获得的收益；附带损失，也即由一方违约行为引起的花费。

信赖利益是建立在受损方对合同的信赖产生，为合同能顺利履行而产生的费用。如果说期待利益保护的目的是将合同受损方置于合同被圆满履行的状态，信赖利益保护的目的则是弥补合同受损方已经花出去的费用。在富勒看来，信赖利益的损害分为两种：一种是“必要的信赖”，如准备履行的费用；一种则是“附属的信赖利益”，是指原告从合同中，自然合理遇见到的信赖利益的损失 [12 ]。实践中，对信赖利益的赔偿限制在非违约方产生的花销，信赖机会的丧失完全排除在赔偿之外。质言之，信赖利益的主要目的是使受损方恢复到合同从未订立之前的状态。

“信赖费用不是单纯额外支出的费用，其中部分是可以通过合同的履行得到补偿，即计算作成本的一部分，所以在假设利润的时候，此部分费用已经包含进去。” [13 ]这就意味着对于期待利益和信赖利益，当事人不能同时请求，只能选择其中的一种主张赔偿。期待利益和信赖利益是有所区别的，他们的不同在于：首先对利益的保护各有侧重。期待利益的重点放在未来利益的丧失上，而信赖利益的重点则放在受损方实际支出的费用上。其次，证明的难度不同。为履行合同支出费用的证明难度明显小于利润的证明难度。当事人可以根据不同的证据选择是对期待利益进行救济还是对信赖费用进行救济。

返还利益的核心是如何把作为合同标的部分履行的钱拿回来。根据富勒的观点，返还利益可以理解为信赖利益的一部分。基于信赖付钱履行合同，该部分支付则是违约方的不当得利。对不当得利的返还就构成了返还利益。

2. 积极损失、消极损失及其在国际投资仲裁中的采用

大陆法系的法國则将损失区分为积极损失（Damnum emergens）和消极损失（Lucrum cessans）。这一区分来源于罗马法。积极损失是指现有财产的减损、灭失或费用的支出。消极损失，亦称“可得利益的损失”，是指本应得到的利益而未得到。前者是一种现实的财产损失，后者是尚未实现利益的损失。《法国民法典》第1149条规定：“对债权人的损害赔偿，除例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益。”

在国际投资的违约赔偿中，仲裁庭也经常援用积极损失和消极损失作为赔偿损害的依据。通过Himpurna v.PLN 仲裁庭的观察，它认为“数不清的国际仲裁用到了积极损失与消极损害的方法”。科恩·思慕特尼（Cohen Smutny）解释道：“在典型的合同违约中，受损害一方基于合同投入一些花费并因此获得某些回报，这些回报既会弥补原来的花费还会产生一定程度的利润。当合同的另一方没有履行合同，将会令受损方基于付出所得的预期结果全部丧失。那么受损的一方应当被补偿已经付出的费用和将要回报的利润。” [14 ]仲裁庭在裁决赔偿积极损失时几乎是不存在疑义的。但在实践中，消极损失也即对预期利润的损失常常被驳回，或者说只能部分实现。也有研究者指出，基于积极损失、消极损失与基于期待利益、信赖利益的两种赔偿方式产生的结果略有不同。例如一个建造商缔结了一个建房合同，这栋房子预期能卖100万元，所有工程造价预计为80万元，那么20万则为预期的利润。当建造商投资了55万时，合同被违反。那么在这种情况下，房子的期待利益是100万，信赖利益是55万（相当于实际付出）。如果是基于积极损失和消极损失的算法，整个赔偿额应该是75万（实际付出55万与利润20万之和） [15 ]。

尽管在因违反国际投资合同产生的损害赔偿问题上很多时候会借鉴不同国家的国内合同法，但基于国际投资合同有一方主体为主权国家的特殊性，国际仲裁庭还是会有一些特别的考虑。原因在于：尽管是合同关系，但行政主体具有政府属性，肩负了公共利益的维护。在行政主体参与合同中，公权力机构依然有权改变合同条款或者终结合同。在许多国家，失去的利润不一定能够在对抗公权机构的违反合同中实现。

四、中国海外投资中的策略

近年来，中国加大了对外投资的步伐。在“一带一路”战略中，在党的十八大会议文件中，无不彰显着新形势下中国对外开放的新思路。相应地，中国的国际投资法也正在做相应调整与完善。正如《2015年政府工作报告》要求的那样，要“加快实施走出去战略，注重风险防范，提高海外权益保障能力”，法律调整的重点就是要加强对中国海外投资的保护，既要构建有益于中国资本外输过程中的风险防范措施，也要争取对己有利的争端解决方式，还要科学选择最佳的损害赔偿策略。

1. 国际投资损害赔偿标准在中国的发展

在20世纪80年代，我国就有学者敏锐地意识到国有化的补偿问题并作了深入研究，提出了“国有化补偿义务的存在，取决于一国自愿承担的予以补偿的条约义务。国家必须真诚地履行条约”的精辟结论。补偿的数额应限制在适当补偿的范围内，理由在于要考虑到国家的公共利益、支付补偿的物质能力等因素 [16 ]。应该说，对国有化适当补偿的观点符合当时中国的国家利益和实践需要。对改革开放初期大量引入外资的中国来说，严把国有化补偿的理由和额度可以帮助应对许多未知的风险。三十多年的发展给国际投资法带来了许多新的变化。第一，中国在国际投资中的地位发生了明显变化。2014年中国对外直接投资为1 231.2亿美元，吸收外来投资达1 290亿美元。双向投资首次接近平衡。数据说明，中国已经从传统的吸引外资的大国转变为吸引投资和对外投资并重的国家。这些海外投资也可能面临国有化或征收的措施；可能遭受因东道国违反国际投资条约带来的损害；可能碰到东道国政府违反国际投资合同的情形。第二，越来越多国际投资案件正依托国际投资条约解决，而国际投资条约对受害者的赔偿水平有了大幅提高。中国的国际投资条约也呈现出这样的变化。《中国—新西兰自由贸易协定》投资专章有关征收的第145条规定“赔偿数额应当相当于被征收投资在征收措施采取前的公平市场价值。公平市场价值在公众知晓征收前没有因征收措施而受到影响”。同时认为赔偿应该“毫不迟延地支付，有效地被承认，能够自由移转。”事实上，近年来征收赔偿中的公平市场价值已经成为中国投资条约的标准。2012年中国、韩国和日本的三边投资条约谈判中，谈及征收的第11条也规定了“赔偿相当于公平市场价值”，赔偿的具体要求跟《中国—新西兰自由贸易协定》并无不同。从全球范围内的国际投资条约文本可见，公平市场价值被越来越多的国家接受为国有化或征收的赔偿标准 [17 ]。第三，越来越多的案件依托国家—投资者争端解决机制，尤其是国际仲裁解决。仅2012年一年，世界范围内提起的以条约为基础的国际投资争端案件达59件，2013年为57件，2014年是42件 [18 ]。如前所述，国际仲裁庭的实践已倾向于以公平市场价值为指针的完全赔偿。考虑到国际投资法的新情势，考虑到大量的中国资本输出海外，在国际投资损害赔偿标准的问题上，要适应正在变化的国际投资格局，最大限度地维护中国海外投资者的安全和国家利益。

2. 科學采用体现公平市场价值的估算方法

在国家—投资者间争端的损害赔偿问题上，不同的赔偿诉求会导致采取不同的赔偿数额估算方法。如前所述，在依据国际投资条约解决国有化或征收的赔偿时，许多条约都提到了“充分”赔偿并将正确估算“公平市场价值”作为是否充分的指针。质言之，该情形中对受损外国投资者的赔偿额度要相当于被损害资产或商业经营的“公平市场价值”。《国家责任条款》评释也肯定了这点“通过国际不法行为没收或毁损的财产，反映其资本价值的补偿通常按受损财产的‘公平市场价值进行评估”。

另外，在东道国违反国际投资条约致外国投资者损害时，赔偿的标准更是受习惯国际法的影响倾向于“完全”赔偿。国际投资仲裁实践中，这种完全赔偿也直接同受损投资的“公平市场价值”评估相联系。那么“公平市场价值”在国际投资仲裁实践中是如何计算得出呢？在多种“公平市场价值”估算方法中，贴现现金流（Discounted Cash Flow，以下简称DCF）的方法在国际投资仲裁实践中适用最广。Occidental v. Ecuador的仲裁庭给了它很高评价：“DCF方法是石油及天然气产业的销售和并购方面运用最广和最被接受的估价方法。”世界银行《关于外国直接投资待遇指南》定义的DCF为 “某一企业有效存续期间每一年预期的现金收入，减去当年的现金支出，所得的净资金流被一定的贴现率（Discounted Rate）折算为当前价值⑨。在CMS v. Argentina、Enron v. Argentina 和Sempra Energy v. Argentina 等几个案件中，国际投资仲裁庭也都选择了DCF的方法去估算阿根廷政府应赔偿给外国投资者的数额，CMS案的仲裁庭裁决更是道出了选择该方法的原因：第一，这个公司原本应当持续经营；第二，DCF的方法被大量仲裁庭采用，被认为是估算商业资产价值的恰当方法；第三，有足够的数据支持DCF 方法；第四，申请人和被申请人都采用DCF作为衡量损害的方法。但在上述的这些案件中，仲裁庭都采用了DCF 的方法，但每个仲裁庭在计算的过程中根据个案进行了具体的调整。这些案例表明，DCF方法能被仲裁庭采用的关键因素在于个案当中有大量证据表明现金流有可靠的数据支撑，企业有长期的盈利性经营历史。

在国际投资损害赔偿的问题上，对受损资产的估价是核心。国际经贸实践中发展起来的方法有许多种。当中国的投资者在海外提起损害赔偿诉讼时，具体选用什么估值方法需要考虑到下列若干相关因素。第一，仲裁各方及其专家选用的方法非常重要。仲裁庭很少主动选择某种估值方法，他们只会将自己的权利限制在对各方提供的方法、计算的方式以及证据的审查中。这就意味着仲裁当事人的选择十分关键。第二，可供获得的信息。任何一种损害赔偿方法都必须基于可靠的信息。例如基于市场的估算方法就依赖于市场上有可供比较的产品或资产，而DCF的方法则需要可以计算出未来收入的数据基础。缺乏可靠的证据将无法进行相应估价。从这个角度来说，选择正确的估价方法取决于证据和数据的类型。第三，公平考虑。通常来说，仲裁庭在裁定损害赔偿额的时候会综合考虑私人投资者的利益和国家的公共利益，一方面会尽量弥补受损害当事人，又不会给国家带来过多的负担。这可能是仲裁庭倾向于保守方法的原因。

注 释：

① Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts with Commentaries，Article34-Article 37.

② Liamco v. Libya，Award of 12 Aprill 1977. International Legal Materials ，1981（20）：1143.

③ Aminoil v. Kuwait，Award of 24 March 1982.21 International Legal Materials ，1982（21）：976.

④ Siemens v. argentina，Award of 6 February 2007，ICSID Case NO. ARB/02/8.

⑤ Vivendi v. argentina，Award of 6 February 2007，ICSID Case NO. ARB/97/3.

⑥ CMS v. Argentina ，Award of 12 May 2005，ICSID Case NO. ARB/01/8.

⑦ Draft Articles on Responsibility of States for International Wrongful Acts with Commentaries，Article 1.

⑧ Factory at Chorzów Jurisdiction .Judgment No. 8，1927，P.C.I.J.，Series A，No. 9，p.21.

⑨ Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador. ICSID Case No. ARB/06/11.

参考文献：

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