商标显著性的司法判断（二）

张玲玲

正如前文所述1，显著性是商标的基本要求，在注冊取得制度下，显著性亦是决定某标识是否可以作为商标进行注册的基本条件。尽管我国《商标法》没有明确规定固有显著性与获得显著性的概念，但事实上是接受这种区分的。固有显著性是指某标志本身客观天然具有识别其所标识商品来源的属性进而能够发挥商标的功能，我国《商标法》第十一条第一款从相反的方向规定了不具有显著性的情形，对如何判断标志是否具有固有显著性给出了较为明确的指引。《商标法》第十一条第二款从正向规定了获得显著性，即标志经过使用获得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。但是，如何判断标志经过使用获得了显著性进而可以作为商标注册则没有明确的法律规定。即便在司法解释中，对于如何认定获得显著性亦仅进行了原则性规定。2017年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）中第九条第三款规定“第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定该标志具有显著特征。”，虽然条款针对的是三维标志，但对于其他标志获得显著性的判断依然是适用的。如何把握长期或者广泛使用，如何判断相关公众能够将一个本不具有显著性的标志识别为标识商品来源的标志，这些都有待于在个案中通过证据的审查进行判断。但随着司法实践经验的积累，亦逐步总结出一些可供参照的考虑因素和判断标准，本文在此基础上拟提出“特定对应关系”标准替代“唯一对应性”标准作为判断获得显著性的最终考量标准，以供进一步探讨。

一、从事实角度对“唯一对应性”的反思

无论是理论界还是司法实践中，曾经一度秉持获得显著性需要达到“唯一对应性”标准的这种理念。在《商标授权确权的司法审查》一书中关于获得显著性的论述中亦曾出现“通过使用获得显著性，实际上就是某一本身原本不具有显著特征，不能作为商标注册的标志，因实际使用行为而使该标志与单一主体之间建立起唯一的、稳定的联系，从而使相关公众能够通过该标志对商品来源加以识别。”也有学者认为“要认定不具有内在显著性的商标通过使用已获得显著性，必须有一个前提：在注册有效的全部地域范围内，相同或类似服务上的相同或近似商标的控制者唯一。”达到标志与单一主体建立唯一的、稳定的联系以及相同或近似商标有唯一的控制者当然具有获得显著性，可以说这是获得显著性的完美境界，也是商标法确立商标专用权保护的至高境界。正如古语所言“水至清则无鱼”，要求达到这样完美的境界可能现实中是无法证实的，也是几乎不可能存在的。这是因为无论多么充分的使用证据都无法证明该标志与使用主体之间是唯一的对应关系，当然适用推定的方法进行事实认定可以解决这一困局，但推定的唯一对应关系是法律事实，亦可以通过反证予以推翻。同时，如果坚持这种标准，在商标无效案件中，一旦市场上有侵权行为，特别是多主体、大规模、大范围、长时间侵权行为存在时是否会因唯一对应关系被破坏而动摇商标的权利基础？这显然是不合逻辑的。

二、从《商标法》角度对“唯一对应性”的反思

我国《商标法》中并没有“唯一对应性”的概念，司法解释中亦不存在这样的规定。同时，我国《商标法》遵循的是申请注册制兼虑及商标的在先使用，商标注册时考察显著性并非以商标控制人与商标形成“唯一对应性”为条件。例如，《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款暗含申请商标注册时，他人可能已经在使用相同的商标，但只要商标申请人非以不正当手段抢先注册且该在先使用商标不具备一定影响时仍然可以获准注册之意。由此可见，《商标法》对于申请注册商标并非以商标控制人与商标形成“唯一对应性”为条件。同时，《商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”该条款更明确表明商标申请注册之前，尽管他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，仍然予以注册并允许在先商标在原有范围内继续使用。由此可见，我国《商标法》并未将商标申请注册时商标控制人与商标形成“唯一对应性”作为申请注册的条件，亦未将其作为获得显著性的条件。

《商标法》前述条文的规定是充分考虑了商标经过使用而获得显著性以及商标经过使用获得一定保护的，这些考虑使得商标与商标控制人之间不可能形成“唯一对应性”的关系。

三、从商标功能角度提出“特定对应关系”的判断标准

从理论上讲，一个标志是否可以作为商标注册，根本条件在于其是否具有显著性，使相关公众能够将其作为区别商品或者服务来源的标志加以识别，并在此基础上区分同种商品或服务的不同提供者。由此，商标的显著特征包含两个层次，识别性和区分性。其中，识别性是指构成商标的标志能够使消费者识别、记忆，可以发挥指示商品或服务来源的功能。区分性是指某一商标可以区别于其他商标，与他人使用在同一种或者类似商品、服务上的商标不相同、不近似，不会引起相关消费者的混淆。一个标志是否能够被作为商标加以注册，最重要的是其是否具备商品或服务来源的识别作用，即是否具备识别性。如果一个标志不会被相关公众作为区分商品或服务来源的标志加以识别，那么，该标志即缺乏作为商标加以注册的合法性与合理性。而商标的这种识别性所达到的效果只是使消费者意识到使用该商标的商品或者服务来源于特定的提供者，至于该提供者具体是谁并非商标的识别作用所要实现的。如果某一标志的识别作用，不在于使相关公众对商品或者服务来源加以识别，而是使相关公众对特定经营主体加以识别，即如达到商标与其唯一控制人之间形成一一对应关系或具有“唯一对应性”才属于商标注册应当具备的显著特征，那么，这种标志的识别作用就具备了人身属性，显然这并非《商标法》中对于商标注册阶段显著特征的法律要求。同时，从《商标法》关于显著性条款的规定来看，缺乏固有显著特征的标志虽不得作为商标注册，但并非禁用。即市场主体在经济活动中愿意采用这样的标志进行使用并非法律所禁止，且任何人均可自由使用。在这种情况下，若将经过使用获得显著特征的条件设定为商标对应唯一控制者，即仅有一个主体使用该标志，会因不具备现实性和合理性而使得该条款没有适用空间。实际上，某一自身不具备显著特征的标志经过使用获得显著性从而作为商标得以注册，完全是市场客观选择的结果。某一市场主体通过长期大量使用，使相关公众能够将原本不具备显著特征的标志作为区分商品或服务来源的标志加以识别时，法律才对这种客观实际给予确认。

“特定对应关系”标准要求的是标志能够指向特定主体，至于使用主体是否必须为唯一主体则在所不论，这是商标显著性对于商标发挥识别作用要求的体现，如何判断标志经过使用形成了“特定对应关系”，本文下回分解。