上市公司治理是到该规范的时候了

阿源

上市公司治理，与其说是监管问题，自律问题，信息披露問题，不如说根本上还是法律规范不到位的问题。

立法定规，依法治理，是规范上市公司治理的根本途径。这个讲了多少年也没有真正解决得很好的老问题，应该趁这次《证券法》、《公司法》修法的机会，好好地补上一课。

对于上市公司治理，从2003年开始，就有一个每年发布的据称颇具权威性的治理指数。除了2009年度所有列入统计的沪深上市公司平均得分一度回落，仅为56.89，未能及格外，其余年份均呈逐年提高之势，其中2016年度更是达到历年来的新高中国上市公司治理水平新高62.49。不过，社科院早在前几年就曾经说过，我国上市公司治理改进还主要迫于监管部门的压力，形式上的改进多于实质上的改进。一言以蔽之，也就是说大部分是在走形式。现任证监会主席刘士余不久前指出：“相当一部分公司治理‘形似而神非的问题依然突出”，说的其实也正是这个问题。

在国有企业改革和股份制企业发展中，特别是在包括上市公司在内的各类市场主体的共同参与和推动下，经过20多年的努力，我国上市公司治理的各项制度、措施，逐步有所完善。但是，就建立规范、良好的公司治理而言，相当一部分上市公司实际上还处在“形似而神不至”的阶段。无论是当初为了上市所建立的制度还是上市后的后续完善，大多是在监管部门的外部推动下才有所推进的，这与成熟市场由市场主体自愿、自律组织发动形成的治理机制有重大的区别。这种外部推动的弱效性，不仅决定了不同类型的上市公司治理无不具有显著的“个性化”特征，在基本的原则框架下，并没有具体实现的通用标准和统一模式，而且，正是由于缺乏统一的资本市场规范，维护股东共同合法权益为目标难以自动转化为公司改善自身治理机制的内生需求和自发动力。所以，上市公司治理流于形式也就在所难免。

目前，我国上市公司治理的架构模式是从西方引进的。但是，除了基本上原封不动地保留了与其原来的股权结构相一致的传统文化之外，西方的现代公司治理被搬到我国以后，一直就处于“形似而神不似”的状态。西方的平等原则在这里不过是朦胧的面纱，骨子里不管是国有企业还是民营企业一股独大，都是老子天下第一，老大说了算。大股东不仅可以随心所欲地侵占公司利益，占用公司资金，而且还可以把不同意见当耳边风，听不进或者很少听得进独立董事的意见，更不要说人微言轻的中小股东了。在对小股东权益保护方面，现行《公司法》、《证券法》的先天性缺陷，应对不了股权过于集中的股权结构，更无法在股权分散状态下实行有效的公司治理。而这方面的问题，显然也不是对相关行政性规章制度进行一些表面性的修修补补就可以解决得了的。

股权分置改革的初衷，无非是通过国有股减持和国有股流通，降低股权集中度，减少目前国有股“一股独大”的弊端。但是，现在不仅老的问题并没有得到有效的解决，大股东减持套现却又成了时不时影响市场稳定的一个难以解决的新问题。在法不到位的情况下，我国上市公司缺乏权力制衡机制的产权基础，在国有股和非法人股比例过大的条件下难以对其进行有效的制衡，原来只是存在于国有控股企业的这个老问题，正在越来越更多地成为民营企业特别是家族控股企业的新问题。即使在一些实行了职业经理人制度的企业，一旦发生“内部人”控制，更容易导致股东大会流于形式。董事会的权力设置不能正确体现“股东导向”的原则，缺乏足够的制衡机制以监督董事履行诚信、勤勉和谨慎义务。监事会缺乏独立性，无法发挥其应有的监督作用。而在外部治理方面，由于尚未形成有利于公司治理的外部环境，约束激励机制的缺失也使得即使实行所有权和经营权分离，本该行之有效的授权代理机制也难以与市场接轨。此外，国企一以贯之的行政任命制和民企本性难改的任人唯亲，也是给上市公司治理带来很多问题的老大难之一。

我们几乎年年都在讲上市公司治理，可是，在监管措施不断跟进的情况下，为什么年年所暴露出来的问题还是那么多，那么严重呢？这再清楚不过的说明。上市公司治理，与其说是监管问题，自律问题，信息披露问题，不如说根本上还是法律规范不到位的问题。由于公司上市前对与原有国企或民营企业家族企业的股权结构密切联系在一起的治理机制只是在形式上进行了表面化的改造，并没有切合实际进行有针对性的根本性改革，加上现行法律对公司治理相关事项在立法、司法和证券监管部门执法的规定不仅大大落后于现实，而且往往失之于不严。特别是对大股东损害上市公司利益市场利益中小投资者利益的行为，信息披露不详不实不及时，发布虚假信息欺诈上市，利用信息不对称进行内幕交易与操纵股价的行为，在现行法律规范框架内，常规的处罚通常不过是不痛不痒的谴责、罚款，最多也就是市场禁入。本该退市的也可以通过ST苟延残喘，进而利用壳资源重组赖在市场。资本市场不是没有法，但是，法不到位，等于形式上有法，实际上则有法不依或有法难依。违规成本的过低，不仅谈不上对上市公司利益市场利益和中小投资者利益的有效维护，而且简直形同于一再地鼓励违规和鼓励违法。因此，在缺乏相应法律规范和纪律约束的条件下，各种各样千奇百怪的疑难杂症的旧病复发一点也不令人意外。

规范上市公司治理的根本途径是修法立规，依法治理，这是规范上市公司治理的牛鼻子，舍此之外，不管抓什么，未免都有可能流于走形式。《证券法》修法虽然暂时搁置了对股票发行相关内容的修改，但是，对信息披露、投资者保护等方面都将有与时俱进的规定，并在在认真总结2015年股市异常波动的经验教训基础上，进一步明确监管权限，加大对证券违法行为的处罚力度。更重要的是，除了推进《证券法》修改，证监会还在推进《公司法》、《刑法》中涉及证券市场相关内容的修改，加上《上市公司监督管理条例》、《上市公司治理准则》、《上市公司收购管理办法》等几个涉及到上市公司治理的法律法规，也均在修订过程中。所有这些，或依然将可以让我们看到依法规范上市公司治理的光明前景。归根结底，上市公司治理终将告别光走形式不重实质性改善和改进的格局，回到有法可依有法必依违法必究的正确轨道上来。