论著作权中的复制行为

汪汶静

摘要：复制并不是一个由法律创设的词汇。日常生活中的复制一般有两种情况：一是对原件以假乱真的仿造，二是对原件的固定再现。我国著作权法借用复制权来界定复制行为。弄清楚著作权中的复制行为，对判定著作权侵权有重大影响。

关键词：复制；复制行为；学术剽窃

（一）“复制”词源的探索

通说认为著作权伴生于印刷术的发明。英文中，狭义的“复制权”使用的单词是reproduction fight，而不是copyright。此处的reproduction仅指在有形物质载体上将作品原样再现的行为。但是，一旦突破这种狭义复制而涉及到广义复制行为时，普通法系国家却习惯使用copying而非repro-duce。这种词汇使用上的差异同著作权产生的历史背景有关。

“复制”一词最早出现于1476年，威廉凯斯登于该年将活字印刷术首次引入英国，英国王室为防止不利于自己的政治传单出现，对印刷多份作品的“复制行为”（copying）颁布多项严格的规定，强化出版审查。活字印刷术的使用使得图书贸易慢慢兴盛，随之而来贸易市场的激烈竞争让书商们逐渐意识到只有获得图书出版的垄断权自己才有可能获得高额回报。适逢15世纪的英国王室急需庞大的税收补充，双方在各取所需的情况下达成一致，英国王室授予书商们所谓的“出版特权”。公元1557年玛丽女王授权伦敦的皇家出版公司控制已有150年历史的出版商联合工会，独占出版市场，并设立交易所交易“出版特权”（copyright）。

对著作权垄断合理性的质疑以及复制技术手段有限性使得当时的复制权等同于出版权。而著作权制度的建立实际是两个销售书商群体之间的一场商业斗争的结果。著作权制度设立初期对作者的影响并不大，因为作者一般是将作品出版权一次性卖给出版商。因此真正行使著作权，严格限制他人对作品进行复制的主体是出版商。当时，如何防止他人盗版自己的作品才是出版商最为关心的问题。

1710年以后，在英国产生极大影响的案件基本都发生在一般书商和享有出版权的书商之间。对这些案件的审判，使得英国法律逐渐明晰了现代著作权制度中的一些基本制度，如对作品的界定、著作权的保护期限制度等。出版权同复制权的等同关系，使得当时的复制被严格限制在完全复制范畴之中。不完全复制并没有纳入到著作权法之中。随着复制传播技术的增多，复制慢慢与出版复制渐行渐远，从作品形式的复制扩张到了作品内容的复制。1886年《伯尔尼公约》规定了翻译权和改编权，却没有规定一般性的复制权。但该公约第10条明确规定了两种非法复制情形：未经授权以各种形式盗用文字或艺术作品的复制以及仅以相同或不同的形式对作品没有进行任何实质性改动、添加或者删除的复制。这里的复制显然已经涵盖了作品内容的复制。1909年，《美国著作权法》将复制（copv）作为一个独立的行为与印刷同时放在一起，在与法律上明确了著作权人对图书馆内容的控制权。为了将诸作权中的核心权利“复制权”与著作权本身区别开，reproduction fight被特指狭义复制权。原来特指出版权利的copy-right被借用来指代整个著作权。此后，复制行为的外延进一步扩张，复制不再局限于非独创性地再现作品的行为，还包括有智利贡献地再现作品的行为。

因此，普通法系国家著作权法中的copy实际包含了两层含义，第一是复制行为（copying），它包括以特殊技术手段原样在有形载体上再现作品的行为和添加了智利创作劳动使得作品内容发生改变的再现行为。第二种是复制品本身，即借助于某种物质载体固定这种再现。这里的“固定”同“复制”的含义并不完全相同，所有形式的复制都是固定，但并不是所有形式的固定都是复制。在没有特殊说明的情况下，copying一词通常是指广义的复制行为。

（二）著作权法中的“复制”

著作权法中的复制是指复制权中的复制行为。我国学术界对这种行为的外延存在两种观点。一种观点认为复制行为仅限于原样复制，即以一定方式对作品进行翻版再制的行为。这种行为是在没有对作品进行修改或有修改但没有添加新的智力劳动成果，直接将作品原样复制成一份或数份的行为。依據此概念，我国的著作财产权中的具体权利除复制权外，发行权与出租权的行为也应包含在原样复制行为之中。但是这里的“再现”仅是再现的一种，那些原样复制以外的创作或传播行为虽然也是作品的再现，却不能属于复制行为，比如对已有作品进行创作性再现的演绎行为，或在传播中再现作品的表演行为等。另一种观点正好与之相对，该观点认为复制行为除机械复制以外还应包括再现过程中有独创性的智利贡献的行为。所以演绎行为、表演行为也应包括在复制行为之中。这两种针锋相对的观点，前一个是狭义复制，后一个是广义复制。

著作权制度建立之初，复制就是指出版复制。作品类型的增多使得作品再现方式也随之增加。尽管复制不再限于出版复制，但它仍然被限制在相同表达形式之间的再现行为。即使演绎行为是在原作品基础上的再创作，只要它与原作品的表达形式不同就不属于对原作品的复制。持有这种观点的美感法官在早期曾直接否认“未经许可翻译他人作品构成对原作品侵权的主张。“美国国会在《1976年美国著作权法》中明确授予作者享有演绎权，但法官在适用该法令时对于新权利和客体的适用方面，却要么反应迟缓，要么反应过激。造成这种差别的最根本原因是法官对复制维度的认知不同。”维度是衡量著作权权利排他性的一种稳定的直接量度标准。在没有法律明确规定的情况下，若法官将复制维度限制在较窄范围，则受到保护的复制形式就越少。比如从平面复制到立体复制，即二维到三维的转换，在著作权法历史上也曾有一段时间不被禁止。而随着复制维度的扩大，这些以前不被视为复制的行为被纳入到复制中。不过复制维度的扩大不能没有限制。著作权利并不是自然产生的，只有通过法律规定才能确定权利的存在。如果法官可以对复制维度做任意扩大解释，必然导致适法结果的不一致和著作权利的不确定。因此我国著作权法中的复制权不应做扩大解释，而应当严格按照法律字面意义来解读，此处的复制是狭义的复制。演绎行为不能纳入到狭义复制中。

演绎行为是在吸收他人作品内容的基础上，添加了自己的创作劳动，制作新作品的行为。演绎行为复制的不是作品中落于字面的具体表达，而是那些存在于具体表达与思想之间的内容。因此，狭义复制和演绎行为蕴含的复制都属于广义复制的辖域。