《婚姻法》中的儿童最大利益原则研究

张凯南

摘要：儿童代表一个国家的希望与未来。我国作为《儿童权利公约》的共同提案国之一，对儿童保护做出卓越贡献。但是，我国对于儿童权利的保护立法上尚不完善。本文主要探讨了在婚姻家庭法中儿童的最大利益原则，以《婚姻法》的相关规定为视角，评析我国婚姻家庭法在此方面的成功与不足的基础上，提出在中国婚姻家庭法中应该需要的具体的修改、补充建议。

关键词：儿童；最大利益；儿童权利；《婚姻法》

一、“保护儿童最大利益原则”内涵及意义

儿童权利的保护为人们所认识的时间并不长，14-16世纪在欧洲兴起的文艺复兴运动，人权的提倡，神权的反对，为儿童的命运也带来了转机。

历史上第一个保护童工的立法是1802年的《学徒健康及道德法案》。而在此后的联合国《儿童权利公约》中的第三条第一款对“儿童最大利益原则”作出了这样的规定：“涉及儿童的一切行动与行为，无论是福利机构、法院或者行政当局，还是立法机构的执行，都应当以儿童的最大利益作为最首要的考虑”。这标志着“儿童最大利益原则作为一项基本原则在国际公约中的确立。

二、我国儿童权利保护的在婚姻法中的现状

（一）我国儿童利益的基本法律保护

在立法方面，我国对儿童权利的保护，已经形成了以宪法为核心，以基本法律和单行法律为骨干，由《义务教育法》、《母婴保健法》和《收养法》等民事、刑事和行政法律法规以及地方性法规与其相配套，并由相关司法性解释共同组成的具有国特色的未成年人权利保护的国内法律保障体系。而2001年修正后的《婚姻法》在继续沿用1980年《婚姻法》规定的基础上，增加了禁止弃婴、离异一方对子女的探望权，等等方面。

（二）我国婚姻法对于儿童保护存在的弊端

1.立法原则的选择

现行的《婚姻法》中，仅就法条规定子女与父母在法律上的平等地位，以及相互间平等的权利义务，但是在现实中父母代替子女来行使权利义务的并非个案。当立法原则的缺陷导致在父母和子女利益冲突时，并不能有效的维护子女的切实利益。而且现实生活中子女特别是未成年子女的利益绝大部分时候是由父母代为行使，可见，单纯的设置儿童利益优先原则并不能实现未成年这一弱势群体的最大利益。

2.探望模式的缺陷

我国新《婚姻法》中的第38条这样规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”这一规定，事实上侧重了保护未与子女共同生活一方父母的权利，其重点考虑了父母的利益，而忽视了子女的意愿，这与儿童利益最大原则的精神不相符的。可见我国在婚姻家庭的立法理念中更多的体现还是父母本位，而忽视了儿童利益的保护。

3.抚养问题以及财产纠纷的处理缺陷

我国《婚姻法》的第37条对于离婚家庭儿童的抚养费的支付监督体制，并未予以明确。由于法律方面的不完善，在现实生活中，许多离异后单亲家庭的追讨抚养费现象非常多见。讓很多父母放弃了对另一方抚养费的追逃，连起码的金钱物质保障都没有，又从哪体现出最大利益原则，又从何说起保护儿童利益？

关于财产分配方面，仅有《婚姻法》第39条规定，该规定过于原则性，基本考虑不到儿童利益，具体实践中更是忽略儿童利益，仅仅是父母之间财产分配。

三、完善关于儿童最大利益原则的婚姻立法建议

（一）立法原则的改变

在《中国儿童发展纲要（2011-2020）》中已经明确提出了儿童最大利益原则，但是却未明确其具体措施。为了更好的保护儿童的权利，接受儿童利益最大原则刻不容缓。对于婚姻法中最大利益原则的构建，应该将其写入宪法。将“儿童利益最大原则'载入宪章是符合《儿童权利公约》精神要求。同时，只有加入宪法才可以为其他部门法的制定，构建法律宏图，提供根本法律依据，形成以宪法为核心的，具有中国特色的儿童权利保障体系。

（二）监护、抚养制度的完善

司法实践证明，我国应该摒弃单一的共同监护模式，采用更加灵活的监护模式。从“儿童利益最大化原则”出发，有父母双方协商使用单独监护还是共同监护模式，法院有权根据相关利害关系人的证据更改监护模式，在三方相互监督模式下选择最利于儿童利益的监护模式。对于监护监督制度的完善，包括对监护人、监护监督人、监护法院的监督。

探望权的行使，是父母子女之间交流情感的最有效的权利行使。探望权是双重价值的实现，不仅是弥补子女在单亲家庭所缺少的父（母）爱，也是满足未与子女生活一方的感情的需要。我们应该遵循儿童权利最大化原则，赋予未成年子女探望父母的权利，不直接抚养子女的父或母有探望子女的义务。既然探望成为了儿童的权利，那么当事人在离婚时就必须将探望权的行使方式、行使地点和行使时间等问题一并处理，在离婚协议书或离婚判决书中通过专门的条款体现出来。

（三）抚养及财产的合理管理

现行《婚姻法》中，关于财产及抚养费的分配，无论是协议离婚还是判决离婚都未将儿童最大利益作为首要原则。我们应该考虑儿童利益在协议或者判决书中明确抚养费的使用范围，支付方式、时间，以及制定相对完善的财产使用记录。建立第三人监督机构，对于抚养费的使用应该透明化。对于不该用的或者不能用的部分，第三人有权进行制止，有权向法院或者其他相应部门反映情况，从而第一时间维护未成年人的财产利益。出现恶意拖欠抚养费或者恶意挥霍抚养费及财产的情况，利害关系人有权向法院提起诉讼，在司法上保护儿童利益。