“网络空间”与“法治”融合之路

董国旺

回望历史长河，我们可以发现，人类从远古走来，在历经了茹毛饮血的原始社会、刀耕火种的农业社会和机器轰鸣的工业社会之后，如今，已经走入了以“数字”、“虚拟”、“信息”、“网络”为特质的网络社会。信息网络技术已经实实在在地成为了一种全方位改变人类存在和生活空间的技术架构，形成了一种全新的社会环境和生存方式：除了真实的社会之外，人类生存形成了第二空间——网络空间。

一、网络空间，从“交感幻象”到“虚拟现实”

“网络空间”自诞生以来，人们对其本质的追问与探寻就从来没有停止过。它具有什么样的本质特征，它带给人类欣喜的同时也带来了怎样的“惶惑”，它又如何与法治“兼容”，这是需要首先回答的问题。

研究表明，“网络空间”最初并非来自一个科学的真实，而是来自一个科学的幻想。“网络空间”（cyberspace）术语是由加拿大小说家William Gibson创造的，最早出现在吉布森·威廉于1984年撰写的科幻小说《Neuromancer》（《神经浪游者》）中，他写道：“网络空间是成千上万合法接入网络的人每天所体验到的交感幻象（consensual hallucination）……它是人类社会系统中每台电脑数据库中的数据绘图似的再现。不可思议的复杂。”威廉描述的“交感幻象”，渐次地、不可遏制地走入了人们的生活，长驱四散而融入人类社会空间。

尽管“网络空间”一词如今已经为人们广为传用，但对其内涵和外延的界定并未形成统一的的认识。通行的看法是，“网络空间”一词最早出现在文学作品中，之后被美国军方和政府首先使用，然后逐渐在全球各国普遍使用开来。

美国麻省理工学院教授兼媒体实验室主任尼古拉斯·尼葛洛庞帝（Nicholas Negroponte）将“网络空间”提升到了人的本质生存高度。1996年，他在《数字化生存》（《Being Digital》）中写道：比特（以1和0二进位处理信息的数字） 已经成为了个体、群体和社会存在、生活和生产的基本动力和组成元素，而物理空间和离线社会中的原子（物质）则退居其次。数字化（digitization）从本质上改变了信息和媒体的形塑与结构。美国麻省理工学院建筑与设计学院院长、建筑与媒体艺术教授威廉·J·米切尔2005年在他的著作《伊托邦：数字时代的城市生活》中，详细描绘了一个由“网络空间”取代传统城市模式，而成为人类生存生活主要方式的未来——“这一切都是由于比特（bits），它们已经将（传统）城市摧垮。传统城市模式无法与‘网络空间（cyberspace）共存……新型的文明城市较少依赖物资的积累，而更多地依赖信息的流动；较少依赖地理上的集中，而更多地依赖于电子互联；较少依赖扩大稀缺资源的消费，而更多地依赖智能管理”。在米切尔看来，以网络为媒介、属于数字电子时代的新型大都市将会历久不衰。

2003年2月，美国联邦政府发布《保护网络空间的国家安全战略》，提出“网络空间”是国家的中枢神经系统，它由无数相互关联的计算机、服务器、路由器、交换机和光缆组成，它们支持着关键基础设施的运转，网络空间的良性运转是国家安全和经济安全的基础。

2010年，联合国国际电信联盟（ITU）提出，“网络空间”是由计算机、计算机系统、网络及其软件、计算机数据、内容数据、流量数据以及用户等要素创建组成的物理或非物理的交互领域。

上海社会科学院信息研究所所长王世伟、信息安全研究中心主任惠志斌在《中国网络空间安全发展报告2015》中，对“网络空间”作出了这样的描述：“网络空间是现代信息革命的产物，是一个由用户、信息、计算机（包括大型计算机、个人台式机、笔记本电脑、平板电脑、智能手机以及其他智能物体）、通信线路和设备、软件等基本要素交互所形成的人造空间，该空间使生物、物体和自然空间（陆地、海洋、天空、太空）建立起智能聯系，是人类社会活动和财富创造的全新领域。”

综上，概而言之，“网络空间”是伴随着信息科学发展而出现的，覆盖计算机、手机、通信设施、媒体等信息终端，由信息传输系统和数字信息内容之间连接交互而形成的智能虚拟空间。在结构上，网络空间是一个巨大的全球性的信息系统，其下可分为信息传输设施系统、信息软件运行系统、数字内容服务系统等若干子系统，在这些子系统之下，还有无数的子系统运行与交互作用，形成信息网络空间系统。信息传输设施系统是网络空间的硬件设施，包括

计算机硬件，提供关键服务的海底电缆、服务器、路由器、交换机、终端接入设备以及将这些设备连接起来的线缆；信息软件运行系统，是运行于信息硬件设施系统之上的软件系统和终端设备系统，这些软件构成并限定了终端用户使用网络的方式和限度，终端用户只能在限定的范围或者说给定的权限内接入网络并使用相关信息资源；数字内容服务系统由无数的信息制造机构和信息传播机构，以及无数的互联网用户创造生成的内容平台等构成。从国家主权的角度看，网络空间是继领陆、领水、领空之后的第四空间，是各个国家之间存在着资源利益竞争的全新空间。

二、法治：自由、公平、正义、秩序之道

相比于人治，法治是迄今人类社会选择的、公认的社会治理最优之道。关于法治要义的一个著名表达，诚如亚里士多德所言：“法治应包括两重含义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”因此，法治是社会进步的重要标志，是现代政治文明的核心，是治国理政的基本方式。

法治是治国之道。古往今来，治国理政的方式不可谓不多矣，概括起来大致分为几种：一是“礼治”。礼作为一种行为规范属于道德范畴，所谓“刑不上大夫，礼不下庶人”，礼治是对贵族、士大夫的约束机制。二是“德治”。即强调圣君贤人，道德教化，意在用道德感化人。这种思想只强调个人品德，突出个人教化作用，从而忽视制度改革。三是“无为而治”，强调国家不要过分干预个人生产生活，以利于人民修养生息。四是法家的“以法治国”，强调治国要以“法”为本，“法”、“术”、“势”相结合。法家强调用重刑来治理国家，“以刑去刑”。简言之，治国的方式虽然很多，但归纳起来不外有两种：法治与人治。

中国社会漫长的发展历史主要以“人治”相伴。如今，法治取代人治而成为当今治国之道，源于社会文明发展，源于改革开放，源于法治追求众人之治、规则之治、良法之治。毫无疑问，作为众人之治的法治，显然优于作为一人之治的人治；法治是规则之治，对事不对人，讲究的是公平正义，而人治则是“一言堂”、“家长之治”，区别对待，显失公允；法治是良法之治，良法就是人民之法、正义之法、公平之法。2012年11月15日，习近平总书记在新任十八届中央政治局常委同中外记者见面时，特别以“人民对美好生活的向往，就是我们的奋斗目标”为题发表了感情深挚的讲话，应该这样诠释：所谓中国共产党领导下的中国社会之“良法”，就是能够确保人民利益最大化之法，它包括法治理念、法治制度和法治运行。正如我国《宪法》所规定的，中华人民共和国的一切权力属于人民，人民当家作主是国家制度的根本准则。

法治是自由之途。马克思主义认为，追求自由是人类的本性，人是自由的存在物。然而，自由不是空想，它需要通过具体的人类社会实践来展开，而人的自由也只有在一定的社会秩序中才能得以实现。在法学意义上，社会秩序的形成需要社会规则的支撑，法律即是社会规则的系统展现。因此说，自由是法律产生的前提和基础，法律是自由的外化和形式。在法治社会中，自由不再抽象，不再遥不可及，而是通过生动具体的法律权利表现出来。自由虽是人的本性，但两个或两个以上的人相遇便可能会发生源于各自需求与利益的冲突。从经验直观的层面，是自由的无节制和“任性”造成了另一些人的不自由：一些人的自由造成另一些人的不自由以及相互间的不平等；一些阶级、阶层、集团的自由造成另一些阶级、阶层、集团的不自由以及彼此间的不平等。当一些人、一些阶级或集团垄断权力而权力又自负自足时，就会不顾及自由的必然性制约，也就会不顾及他人的自由和权利。这样看来，自由的冲突实际上源于自由与约束之间的对立。因此，生活在一定社会关系之中的人，为最大限度地实现个人的自由，总是要寻求可以使自由最大化的规则与秩序，法治就是人们经过实践选择的，可以使自由权利最大化的一种生活方式。

法治是公平正义之保障。“公平正义”，寓意惩恶扬善、是非分明、处事公道、利益平衡。公平正义是中国特色社会主义法治的价值追求，是社会和谐的重要标志。合理合法、程序公正、法律面前人人平等是其基本要求。

公平正义的首要要求是合理合法。任何法律从制定到实施，都必须合理合法。立法者在制定法律时需要规定权力（权利）的上限和下限，执法者在执行法律时必须在法定的范围内行使自由裁量权，司法的“主管能动性”必须受到限制。公平正义要求程序公正。司法权的行使必须遵循程序公正原则，离开了程序公正，法治必然走向邪路。事实证明，大量的冤假错案都与程序不公正有关。“健全错案防止、纠正、责任追究机制，严禁刑讯逼供、体罚虐待，严格实行非法证据排除规则”就是基于程序正义来实现实体正义。公平正义要求法律面前人人平等，任何人没有凌驾于法律之上的特权。这里的“平等”，包括法律地位的平等，适用法律的平等，以及任何人违法都要平等地受到法律追究。

三、网络空间法治：推进网络强国的不二选择

2014年10月23日，党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出要“加强互联网领域立法，完善网络信息服务、网络安全保护、网络社会管理等方面的法律法规，依法规范网络行为。”“依法规范网络行为”就是要实现“网络空间法治”。在当今中国社会治理体系中，网络空间法治不仅是理论问题，更是现实问题，是迫切需要加强的现实问题。

实现网络空间法治，就是要统筹国际国内两个大局，统筹网上网下两种资源，加强网络立法、网络执法、网络司法、全网守法和网络空间法律监督，借鉴国外网络治理先进经验，全面推进网络空间法治化建设，以实现网络运行有序、网络文化繁荣、网络生态良好、网络空间清朗、网络健康发展目标。

网络空间法治是现实所需。我国信息网络安全水平与信息网络产业发展严重失衡，网络产业发展迫切需要健全法治环境，提升安全水平。一是产业规划布局不平衡。在信息化建设高速发展的同时，对网络安全产业的重视程度不够，整体的产业战略布局和协同推进缺乏法律层面规范。二是信息市场法治环境不健全。网络安全产业知识产权保护有待加强，企业自主创新动力与活力不足，市场在资源配置方面的决定性作用缺乏明确的法律促进措施。三是政府履行安全管理责任不到位。2016年4月19日，习近平总书记在网络安全和信息化工作座谈会上指出，我们提出推进国家治理体系和治理能力现代化，信息是国家治理的重要依据，要发挥信息在这个进程中的重要作用。国家治理体系和治理能力现代化，客观上要求建立健全网络空间行为准则和科学调节机制，实现网络空间治理法治化。从政府治理的角度看，网络空间治理还存在诸多问题：一是治理理念不够科学。政府作为治理主体，充当控制网络负面功能的“管理者”角色多，单向采用简单行政管理手段多，“讲官话”多；体现引导各方主体良性互动的“服务者”身份少，借助网络优势创新治理手段少，“说行话”少。二是治理规则不完善。网络空间治理整体战略不够明晰，法律体系缺乏规划，專门性法律缺位，内容相对滞后，与国际规则的统筹衔接不够。三是治理体制不明确。没有以法治方式规定具体的体制安排，需要在“纵向”上加强党的领导，打破部门壁垒，在战略制定、督导落实、立法协调、重大决策、应急反应、外交代言等领域形成顶层协调机制；在“横向”上统筹社会力量，建立交流平台，形成政府与产业、学术、教育、社会团体等机构之间信息共享、各负其职的合作关系。网络空间治理体系和治理能力现代化，必须要以法治建设明确制度规范，才能为提升治理能力做好保障。

侵权行为充斥网络空间，网络犯罪层出不穷，网络空间亟需依法治理。当前，网络空间侵权形式复杂多变，新型网络侵权花样频出。法谚有云：“有利益的地方就会有犯罪。”当前，利用互联网和移动互联网传播诈骗信息非法牟利，在境外开办淫秽网站向境内传播淫秽信息，以及从事网络盗窃、赌博和非法经营等犯罪活动有愈演愈烈之势。一方面，网络空间涉及利益巨大，面临着严重的网络犯罪威胁，“网络数据”已经成为网络犯罪的重要目标，催生了许多重大、新颖、疑难的刑事法律问题；另一方面，网络数据的信息保护技术滞后，网络数据的刑法保护体系不完善，某些方面的刑事立法甚至处于真空地带，网络空间的刑法理论无法及时有效回应巨大现实的法律需求，以至于司法机关在打击涉及网络空间犯罪的司法实践中面临着重重困境。

“互联网不是法外之地”。严峻的现实表明：加强网络空间法治建设已经成为刻不容缓的现实需求。

推动网络空间法治正当其时。国内外互联网治理为期不长的历史经验表明，网络空间法治不仅是必需的，而且是可行的，推进我国网络空间法治化正当其时。

国外依法治理网络空间成效明显。美国提出“数字立国”战略，甚至将网络资源视为“未来的新石油”，自2012年以来陆续发布了《大数据研究和发展计划》等一系列政策规划，把大数据战略上升到了国家战略高度，将网络法治纳入法律框架的完整布局之中。欧盟大力推进《数据价值链战略计划》，旨在利用网络数据促进经济发展和就业增长。2013年，日本公布《创建最尖端IT国家宣言》，以促进网络数据应用为核心，促进经济增长和优化国家治理。网络空间法治化治理，使网络数据的商业价值和社会价值逐渐显现，互联网健康发展逐渐成为经济增长、社会治理以及民众生活的积极因素。

二十多年来，我国互联网治理变被动为主动，互联网治理方针从过去的“积极发展、加强管理、趋利避害、为我所用”十六字方针发展为今天的“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”十六字方针。尤其是近年来，《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国国家安全法》《中华人民共和国反恐怖主义法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》等一系列法律法规和司法解释相继出台，这既是我国治理网络空间的经验总结，也为我国依法治理网络空间提供了基本法律保障。华为公司、中兴公司、奇虎360公司等一批网络民族企业的崛起，为我国依法加强互联网治理奠定了坚实的技术基础。

党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央，以极大的勇气和决心，强力推进网络强国战略，为网络空间法治化提供了坚定的政策支持和物质保障。十八大报告提出，要“加强网络社会管理，推进网络依法规范有序运行。”十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调，要“坚持积极利用、科学发展、依法管理、确保安全的方针，加大依法管理网络力度，加快完善互联网管理领导体制，确保国家网络和信息安全。”十八届五中全会提出了“实施网络强国战略，实施‘互联网+行动计划，发展分享经济，实施国家大数据战略。”目前，网络资源已经成为我国国家基础性战略资源，成为推动我国经济转型发展的新动力，成为重塑国家竞争优势的新机遇和提升政府治理能力的新途径。2015年8月31日，国务院发布了《促进大数据发展行动纲要》，围绕大数据提升国家治理能力、大数据促进经济发展转型和大数据加强安全保障问题，提出了我国促进大数据发展的指导思想、总体目标、主要任务和政策机制。2015年12月17日，在第二届世界互联网大会开幕式上，习近平总书记在主旨演讲中提出了推进全球互联网治理體系变革的“尊重网络主权、维护和平安全、促进开放合作、构建良好秩序”四项原则，提出了共同构建网络空间命运共同体的“加快全球网络基础设施建设，促进互联互通；打造网上文化交流共享平台，促进交流互鉴；推动网络经济创新发展，促进共同繁荣；保障网络安全，促进有序发展；构建互联网治理体系，促进公平正义”五点主张。“四项原则”和“五点主张”深刻论述了国际互联网发展与安全的关系，体现了我国对互联网发展趋势的深刻把握，体现了全球互联互通、共享共治的互联网发展思维，体现了我国作为互联网大国的责任与担当，是我国为全球互联网治理做出的重要贡献。习近平总书记在世界互联网大会上的重要讲话为全球网络空间依法治理指明了前进方向，提供了行动指南。