障碍与释疑：反垄断法适用于银行业的理论澄清

刘乃梁

摘要：法律适用的明晰是开展法律规制实践的必要前提。虽然反垄断法的适用障碍表现出法律效力的“自我否定”倾向，但是这种制度设计源于对行业发展规律和合理规則方法的尊重。伴随市场经济的发展和管制行业的开放浪潮，反垄断法适用障碍具有主客观两方面的消弭倾向，其适用范围不断扩张。市场化进程的推进使得作为垄断性行业的银行业逐渐回归市场竞争的发展本质，“新型”的反垄断规制和“传统”的金融规制也会因此产生此消彼长的态势转变。《反垄断法》适用于银行业的实然逻辑在于既有法律规则范畴下的解释合法性、银行业市场发展演变的行业合理性以及我国反垄断规制发展脉络下的可期待性。

关键词：反垄断法 银行业 金融机构

中图分类号：DF414 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2016）06-0107-11

一、缘起：反垄断法适用银行业的学术争议

溯源不足百余年的当代反垄断法秉承竞争宏愿，以独立规制禀赋常立于市场经济发展的宏图之中，因其恢弘效果而被社会舆论褒奖为“经济宪法”，也因此标签设定而承载着更多的历史使命与规制期待。“发展中国家是否应当发展竞争法的争论无疑是徒劳的”，《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的实施同样肩负着为市场经济发展肃清垄断荆棘的任务，它与银行业垄断问题的广泛质疑和银行业市场化探索的行之维艰“不期而遇”。当回顾、审视和反思我国银行业从垄断经营到竞争引入的发展历程，我们就会知晓银行业反垄断规制的开展并非历史的巧合，而是源于现实和发展之迫切需要。我国银行业发展呈现出对政府干预的高度路径依赖，这使得银行业垄断以一种既复杂又简单的形态呈现于社会舆论面前：它因公权的过多介入而游走于市场与法律的边界，又因公私交融之下金融机构权利的权力化倾向而表现出市场行为的肆意。在种种争论之中，金融消费者和大多数社会舆论声讨银行业金融机构的“为富不仁”，经济学家更多地痛陈银行业市场精神之缺失，业界人士极力维护银行业的正面形象，而决策层隔岸观火静待银行业市场化进程的外部性展开。在银行业垄断的“罗生门”之中，《反垄断法》的实施成为问题澄清和解决的不二路径，银行业垄断的传媒语境亟待法律层面的认知、剖析与应对。

2008年《反垄断法》的实施被认为是市场经济法律制度完善的又一里程碑。2013年，蛰伏五年之久的《反垄断法》终于实现了反垄断立法与执法的“双丰收”，日渐常态化的反垄断执法陆续在液晶面板、奶粉、白酒和汽车等领域施展拳脚，历史性罚单接踵而至。法律往往因具有普遍性效力而具有权威性，但是反垄断法的适用存在着“自我否定”的制度安排。《反垄断法》在每个行业的适用过程中都面临着普遍和特殊两方面的问题，银行业的《反垄断法》适用也必须首先解决普遍的理论障碍和特殊的规制冲突。

在关于反垄断法能否适用于银行业的学界讨论中，有学者旗帜鲜明地指出，“管制与反垄断具有不同的规制特征和适用范围，以反垄断法审查银行业市场管制行为效果极其有限，控制银行暴利应当立足管制松绑而非反垄断”。这一观点的提出认识到我国银行业垄断问题的复杂性，现实反垄断规制制度的不成熟也使其适用于银行业满眼荆棘，至于反垄断审查——这种较为专业、权威和敏感的行为在我国银行业市场并不具备操作性。从整体而言，大多数学者对银行业垄断的反垄断适用持肯定态度，在探讨银行反垄断规制必要性时，主要形成三种观点：第一，银行业垄断和银行业垄断行为的负外部性是对其进行反垄断规制的主要原因。“金融垄断的现实局面导致金融资源配置的失衡，在此恶性循环下势必影响社会公平”，“反垄断法律制度应当从传统的消极定位变为积极的政策推进，充分利用反垄断法律的政策性促进银行力量的合并与集中，维护金融安全”。第二，《反垄断法》的颁布实施为银行业反垄断规制的开展提供了法律支撑。“中国银行业出于寡头垄断向垄断竞争过渡阶段，市场竞争机制的建立和完善离不开《反垄断法》的有效实施”。第三，后危机时代的金融监管反思为反垄断规制适用于银行业奠定了基础。“金融危机的发生难免会加深反垄断执法者对市场的不信任”，在金融监管的国际大讨论中我们看到了反垄断规制的影子，这种讨论从政府对问题金融机构的救助出发，指出“救助的同时不能忽视反垄断执法，在金融监管的同时也应强调竞争性监管”。除此之外，仍有部分学者对银行业反垄断规制的实效性持观望和质疑态度，他们认为，“反垄断法自身的理论局限与发展经验表现出之于银行业适用一端的立法选择有限性和反垄断执法有限性”，“反垄断机构与银行业监督管理机构在具体规制行为中的权责不清会削弱《反垄断法》的实施效果，阻碍金融市场化进程”。学者的质疑再次印证了《反垄断法》适用于银行业的实然难题，其实侧面也是在应然层面肯定了反垄断规制的理论可行性。笔者通过反垄断法适用障碍制度的机理分析和银行业反垄断规制的逻辑明晰，从理论与实践两个方面证成银行业《反垄断法》适用的必然性和必要性。

二、反垄断法适用的制度障碍及其释明

依照反垄断法基本理论，法律适用从理论上讲存在三方面的障碍：一是反垄断法适用范围的相关限制，这一适用障碍包括了时间、空间和主体三方面的限制，尤以反垄断法的域外适用为问题的突出表现。二是反垄断法的适用除外制度，即因具备法定要件而排除适用反垄断法的情形。三是反垄断法的豁免制度，即因符合法定的免责要件，对违反反垄断法的行为不予追究。从本文银行业反垄断规制的语境出发，我们主要探讨后两种制度对于反垄断法适用的影响。

（一）适用障碍之概念辨析

反垄断法上的适用除外与豁免在我国反垄断学术界始终是一个较为争议的话题，目前形成了鲜明的区别论和同一论两种观点。就同一论而言，孔祥俊认为，“豁免制度是市场主体实施了符合反垄断法禁止规定的行为，因其符合免责规定而从反垄断法适用中排除出去，豁免又可以译为除外，这只是翻译方法的不同”。尚明认为，“豁免制度是从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比，在‘利大于弊时排除适用反垄断法的规定”。就区别论而言，学者们多主张对于行为的豁免内嵌于整体的适用除外制度之中，例如曹士兵认为，“反垄断法的适用除外是以反垄断法对于特定行业、特定企业或其特定行为触犯反垄断法基本原则、基本制度的宽容为基本内容”。江帆教授认为，“虽然就制度的理论解释和体系的逻辑结构而言，二者的确存在区别，但在适用除外与豁免的具体范围和对象上，這种严格的区分并不十分必要……适用除外的范围和对象包含了自然垄断行业、金融行业、农业、知识产权以及合理化的垄断协议”。目前学界较为认可的是许光耀教授的观点，即“反垄断法的适用除外（Exception）是对特定经济领域不适用反垄断法规定，将其排除于反垄断法的适用范围，而豁免（Excmption）则有‘网开一面的意思，因行为符合法定的免责条件而不予禁止”。除此之外，黄勇教授还指出了美国与欧盟关于豁免制度的具体区别。笔者认为，反垄断法的适用除外与豁免作为制度而言，肯定有其独立的存在机制与运作意义。笔者无心参与到概念的争论当中，并且近年来对于二者概念的争论也体现出了求同存异的趋势。在肯定适用除外与豁免存在区别的基础上，本文依据银行业垄断命题的研究必要，从行业排除适用的意义使用“适用除外”概念，从违法行为免责的意义使用“豁免”概念，二者统一于反垄断法的适用障碍。

（二）适用障碍之制度价值

反垄断法的适用障碍体现出三方面的制度价值：

其一，法律效力的“自我否定”。国家强制力与社会的普遍认可造就了法律的普遍性效力，普遍性效力的存在是法律之所以为法律的重要原因。法律的效力一般会受到时间、空间以及适用对象的客观变动而产生效力减损。然而，反垄断法适用障碍的设置体现出反垄断法对于法律效力的“自我否定”，这在实体法律体系中并不多见。反垄断立法与执法的首要目标在于市场秩序的竞争性维持，但是经济学理论研究显示，竞争与垄断不等价于市场的好与坏，并且规模经济理论以及自然垄断行业的网格化特征也对市场的垄断产生了客观的需求。因此，反垄断法的适用障碍基于经济规律的发展现实，没有一刀切地追求市场经济所有行业的竞争运作，为部分行业的政府主导与垄断模式留下了发展空间。除此之外，反垄断法适用障碍的“自我否定”源于对于自身局限性的认知。反垄断法的不确定性特征以及调整对象的多元化、复杂化从理论上表明反垄断法并非市场经济万能的、唯一的调节工具。正确认知反垄断法的局限性有利于定位反垄断法的生存空间。从1890年美国《谢尔曼法》颁布至今，反垄断法的建立与衍生不过百余年。作为一种“现代法”抑或“新法”，反垄断法的法律特征决定了其发展必然会受到市场和政治既得利益集团的双重压力，因此，适度的“自我否定”不失为是一种权宜之计。

其二，尊重行业发展的路径依赖。伴随市场经济的发展，“人们逐渐认识到并不是所有垄断都会给经济带来负面的影响，竞争也存在诸如盲目性等内在缺陷，某些领域存在适当的垄断反而有利于社会资源的优化配置、有利于市场经济发展的目的”。我们可以从两个方面来理解反垄断法适用障碍所尊重的行业规制：一方面，行业自身的特征决定了对于垄断市场结构的发展依赖，自然垄断行业即是明证。经济学认为，自然垄断行业因其资源稀缺和社会公共利益属性的发展限制，在其发展中体现出明显的成本劣加性。自然垄断行业的可竞争往往不利于社会福利的最终享有，也有悖于经济效率的发展导向。因此，在以能源、交通、资源为代表的自然垄断行业的发展中往往存在着不同程度的垄断经营模式。反垄断法不能不遵守行业的经济规律，冒天下之大不韪。另一方面，行业发展的特征决定了对于反垄断规制的排斥性，金融业是这类行业的重要代表。金融业对于实体经济的发展具有不可磨灭的支撑作用，与此同时，金融业发展也面临着巨大的潜在风险，金融危机的发生会使一国整体经济运行陷入瘫痪状态，因此，各国都对金融行业采取了严格、高度管制的发展态度。金融业的发展无时无刻不伴随着金融业监管者的事前、事中以及事后的全面看护。对于这些行业而言，历史发展的路径依赖决定了行业规制的唯一性、专业性与权威性。反垄断规制作为一种后发规制、特殊规制，在规制过程中极易与行业监管权力发生冲突，因此，为了避免冲突，确保行业监管的权威，反垄断法会将这些行业排除在法律适用之外。

其三，从本身违法规则到合理规则的规制方法过渡。“伴随经济和相关经济制度的发展，反垄断规则的演变影响了反垄断法规范目标的司法理解”。本身违法规则是早期反垄断法适用的重要规制方法，某种程度上标榜了反垄断兴起时代的立法与执法取向。伴随反垄断法的发展，合理规则逐渐取代本身违法规则成为反垄断法规制的主要考量方法。反垄断法适用障碍的制度设计间接体现出合理规则对本身违法规则的历史替代与柔性趋势，这其中的价值蕴含在于个案正义的提倡。引发反垄断法个案正义的因素是多种多样的：一方面它可能是反垄断法对于社会公共利益的一种让步，例如反垄断法不能阻止以保护环境为代表的社会性目标事业的统筹；另一方面它可以体现出对弱者的一种倾斜保护，例如对中小企业发展的行为豁免。

（三）适用障碍之消弭趋势

适用障碍虽然是反垄断法内嵌的一种制度设计，但是伴随反垄断法的实施和社会经济发展的变迁，这种适用障碍呈现出种种消弭的趋势。“美国的反垄断政策之所以被联邦最高法院解释为‘经济宪法，不仅是因为它在全部经济政策中的法律地位最高，还因为它的适用性最为广泛”。反垄断法适用障碍消弭的原因源自主客观两个方面。

1.适用障碍的主观消弭

主观消弭主要是由反垄断法律制度尤其是法律规范的特征所决定的。无论是适用除外还是豁免，适用障碍制度本身具有相对性和变化性的特征。这种特征表现在反垄断法适用障碍的对象并非是绝对的、不变的。某一行业不可能自始至终、永久地成为反垄断法排外适用的对象。市场行业自身的变化以及反垄断立法与执法观念的变化都可能对反垄断法适用障碍的对象范围产生变化影响。即使某一领域或者某一行为处于反垄断法适用障碍的领域，但是对于行为的豁免反垄断法往往规定了严格的程序要件。国外发展形成了申报登记、审批和直接适用两种模式。申请登记和申报审批程序源于德国《反对限制竞争法》的相关规定，根据不同的垄断类型施行差别化的申报登记和申报审批。直接适用则是欧共体竞争法改革之后，取代申报确认的一种新的制度趋势。“随着2003年第1号条例的实施，直接适用制度使集体豁免制度失去了程序层面的根基，虽然众多集体豁免条例中的基本制度继续适用，但程序上却发生了重要的变化”。对于反垄断法发展初期而言，反垄断法的适用障碍仍然需要建构系统的程序要件以确保对于反垄断法普遍效力的维护。除此之外，反垄断法条文的不确定性也为适用障碍的真实效力平添几分“疑惑”。法律条文的宏观表达虽然客观上表现为反垄断法的适用障碍，实际上也是将反垄断法适用与否的决定权保留在反垄断法执法机构之中。所以，综上所述，反垄断法适用障碍制度本身的相对性与变化性，严苛的程序要件以及反垄断法先天的不确定性的叠加效果使得反垄断法的“自我否定”变得并不彻底，这种制度存在着被“架空”的可能。

2.适用障碍的客观消弭

客观消弭主要取决于现代行业的演变趋势，管制放松浪潮下市场竞争的理论重塑和反垄断立法和执法的需求客观上扩展了反垄断法的适用范围。“通过对传统监管理论及其监管方式的反思，人们开始认识到尽管公用企业行业的某些特征没有改变，政府监管仍有存在的必要，但是技术的创新和需求变化已经大大缩小了政府监管的范围，改变了监管的性质和手段”，“世界各国普遍实行了‘放松管制的经济政策，大多数被监管的行业已经不再能够从反垄断法得到豁免”，自然垄断行业放开，或者可竞争性业务市场准入门槛的降低成为转型国家普遍的发展趋势。“随着天然气、航空、铁路、公路、銀行、证券业的放松管制，电信和电力行业也经历了明显的放松管制进程，网络型产业的转型预示着可观的收益”。传统垄断行业的市场竞争效应逐渐被决策层发现、认可和改良。在市场经济的大背景下，市场竞争机制的引入与市场发展规律的遵循成为国家提升整体产业实力和产业效率的必然选择。与此相适应，对于市场垄断的遏制也成为社会舆论的广泛诉求，反垄断法毫无疑问成为这场“市场化运动”受益者，同时也是政府较为仰仗的变革工具与手段。“反垄断法的形成和发展时期仅适用于工商业领域，到了当代，它已广泛适用于体育、文化、教育、科研、旅游、医疗和社会保障等各领域”。我们可以毫不夸张地说，反垄断法逐渐走进了“强权时代”。伴随反垄断法适用扩展而来的是反垄断法适用障碍范围的缩减。一个较为明显的表现在于，整体行业的适用除外逐渐被个别的行为豁免所取代。因此，客观环境的发展演变促成了反垄断法适用障碍的客观消弭。

三、反垄断法视野下的银行业性质判断

行业，是反垄断立法和执法中的一种重要标的单位：反垄断法立法会对某一个行业的法律适用做出个别的行动指南，反垄断执法虽然主要针对行业中的某些企业进行，但是其执法效果对于行业的整体发展产生了实质性的影响。因此，从反垄断法出发，审视银行业的法律性质是非常有必要的。

（一）反垄断法视野下的行业之辨

经营者是各国反垄断法的法律主体之一，也是反垄断执法的最小规制单位。反垄断法对于经营者进行行为判断的场域在于相关市场，它是从经营者提供商品和服务的角度出发对经营范围的一种探求，而行业则是一种由同质经营者组成的外延相对固定的组织机构体系。行业是反垄断立法与执法的一个基本单位，与此同时也是社会舆论关注的重心——反垄断法对于行业某一领域的垄断行为的关注，时常被冠以“XX行业反垄断”的媒体称谓。国家统计局发布的《国民经济行业分类》（GB/T 4754-2011）将我国国民经济划分为20大类，98种行业。一般而言，市场经济中的法律对于各个行业都是普遍适用的，而反垄断法因适用障碍的存在对部分行业的适用打了些许“折扣”。

从能否直接适用反垄断法来看，我们可以将现有行业分为一般行业与特殊行业：一般行业即反垄断法能够直接适用的行业，主要体现为制造业；而特殊行业是指反垄断法存在适用障碍的领域，主要表现在自然垄断行业和其他垄断行业。一般与特殊的行业之分仅仅是反垄断法审视的一种表层现象，我们更需要着力重视的在于反垄断法与行业之间的冲突与融合，这种冲突与融合首先表现在竞争政策与产业政策。在反垄断法特殊行业，竞争政策与产业政策体现出一种先天的“隔离”，产业政策主导着特殊行业的发展方向，而以反垄断法为代表的竞争政策无法对行业的发展产生任何实质性的影响。在反垄断法适用的一般行业领域，竞争政策与产业政策的冲突表现的极为明显，竞争政策与产业政策的角力某种程度上决定着反垄断法的适用效果。“作为一国竞争政策集中体现的反垄断法，理应以维护竞争政策的优先地位为己任，然而，市场经济体制下，竞争政策的优先地位并不表明，在任何情况下只要产业政策和竞争政策发生紧张关系，就一律取消或废弃产业政策”。伴随竞争政策与产业政策而来的是反垄断规制与行业规制之间的冲突与融合。近年来，对于垄断行业反垄断法适用的研究已成显象之势。行业自身由内而外的发展诉求，以及由外到内的发展压力一步步促成了行业的开放与竞争，并且既有垄断行业主体的行为开始得到反垄断执法机构的关注。可以说，反垄断法视野下一般行业与特殊行业的分野仍然存在，但是这种界限逐渐变得模糊，特殊行业的边界不断缩小，反垄断法的行业适用范围不断扩大。与此相适应，竞争政策逐渐优先于产业政策，并且对产业政策的改良起到了至关重要的引导作用，竞争规制机构与产业规制机构的权力冲突问题也逐渐得到缓和。

（二）银行业的反垄断法审视

银行从其行业属性来看，主要是金融业项下，货币金融服务中的货币银行业服务行业，即“中央银行以外的各类银行所从事存款、贷款和信用卡等货币媒介活动”。银行业因其管制属性无疑属于反垄断法适用意义上的特殊行業，各国政府都对商业银行体系进行了严格的准人管制与过程监管。“金融业作为市场经济的基础，同样存在着市场失灵的问题，鉴于金融业具有很强的社会性，在这个行业所产生的市场失灵无疑具有更加严重的破坏力，在这种情况下，金融监管制度应运而生，与此相适应的金融监管法也相伴而生”。银行业的专业性、复杂性与高风险性特征同样对于规制机构的设置提出了高标准和严要求。有关银行市场相关事宜的处理，银行业监管机构具有法律上的优先性和权威性。由此看来，银行业金融机构不仅存在着种种准入壁垒，银行业规制的多元参与也面临着准入限制。在风险防控与秩序稳定导向下，银行业的规制单一化成为银行业发挥作用的一种衍生前提。

我们暂且抛开反垄断法能否适用于银行业的问题，仅就银行业管制的反垄断法意义进行简要说明。首先，银行业管制并不一定意味着银行业垄断。准人规制本身包含了注册登记和申请审批等不同方式，以及层次各异的政策导向。管制政策不同，最终的实践效果必然不同。银行业管制的前提在于银行业市场秩序的稳定，客观造就的市场边界封闭并不意味着必然引发反垄断法意义的垄断行为。与此同理，银行业管制更不构成反垄断法行政垄断的归责要件。并且，银行业规制机构合法的管制行为本身就豁免于反垄断法。其次，垄断行为不能完全或主要归责于银行业的管制行为。行为实施的本身，抑或反垄断规制的标的仍然要落脚于“问题”经营者，即银行业金融机构或者其他银行业经营主体。管制的银行业市场内部，同样会存在着经济垄断趋势，这种趋势下的具体行为才是反垄断规制的重点。最后，管制行为对于银行业垄断行为促成的潜在作用无疑是反垄断法适用的一个难题，反垄断法的豁免与适用取决于银行业、银行业监管以及反垄断法等相关元素的价值导向。也就是说，银行业发展政策与竞争政策需要一种动态的审视机制，不同时期答案各异。从发展的视角来看，银行业管制以及封闭行业内的垄断行为遭遇了两种市场化的发展诉求，一方面，银行业管制与市场开放、市场自由理念发生冲突；另一方面，银行业垄断行为与市场竞争主体权利理念产生冲突。无论是金融市场化还是主体多元化，都对银行业规制机构提出了新的发展议题，并且对反垄断法的适用提出了新的要求和新的挑战。“作为从传统公私二元体系中脱颖而出的经济法的重要组成部分一一反垄断法充分展示了对于市场权力的重视”，从市场发展大局出发，维护竞争机制，促进竞争政策的广泛使用。因此，从当下行业发展规律来看，反垄断法正逐渐扩大在银行业的适用范围。

四、《反垄断法》适用于银行业的实然逻辑

行业的发展规律造就了反垄断法适用范围的扩张。从应然到实然，关于《反垄断法》能否适用于银行业，我们大致可以从以下三个方面考量其合法性、合理性与可行性。

（一）法解释论下的合法性

法解释论层面分析的主要目标在于明确反垄断法适用于银行业的合法性，这一合法性包括法理问题的释明、法律冲突的应对、法定情形的符合以及法律属性的判断。

1.垄断行业适用反垄断法的前置障碍

以自然垄断行业和金融业为代表的我国垄断行业，在涉及反垄断法适用会面临两方面不同的限制：产业规制与企业所有制差异。对于反垄断法适用的产业规制限制，应当注意以下问题的厘清：首先，不能以产业规制的独占，排除反垄断法适用。产业规制与反垄断规制虽然统一于行业市场的发展，但是在规制目标和规制方法上都存在着诸多的差异。垄断行业的管制属性不必然排除反垄断法的适用，同样，合法垄断地位的取得不构成垄断行为的免责要件。其次，适用除外必须符合法定的实体要件和程序要件。如前所述，反垄断法的适用障碍是一种并不彻底的“自我否定”，但凡适用除外的行业，豁免的行为，反垄断法一般都规定了严苛的实体要件，并且客观上同样具备复杂的程序要件。因此，适用障碍是反垄断法慎之又慎后的决议，而普遍法律效力仍是反垄断法追求的目标。最后，需要客观理解反垄断规制与产业规制的冲突。无论是特殊行业还是一般行业，产业政策和竞争政策存在天然的冲突，竞争政策的适用范围会对产业政策的适用空间产生压缩。并且，在行政垄断规制的语境下，产业规制行为本身都可能在反垄断法的适用范围之内。反垄断规制与产业规制的整体发展趋势仍然是从冲突走向融合。除产业规制以外，垄断行业的所有制形式也被认为是反垄断法适用的障碍，集中表现在国有企业的反垄断法适用问题。对于这一问题，笔者认为，企业的所有制不应成为反垄断法适用的障碍，一方面，国有企业的本质仍然是企业，之于反垄断法意义而言与其他企业一同平等地表现为经营者；另一方面，反垄断法的规定既不关注企业的股权成分，也不会对国有企业做出任何特殊规定。在各国反垄断法中，出于国家安全的考虑会出现“境外企业”的字眼，但是对于平等、开放的市场经济国家而言，国有企业的资金、实力优势并不会在法律规制层面有所表达，因为这有违公平、平等、正义的法治精神和市场经济精神。

2.《反垄断法》的法定适用障碍情形

《反垄断法》对于适用障碍的规定体现在五处法条中：给予特殊行业保护的适用除外、合理化垄断协议、自证有利于竞争的经营者集中、知识产权的适用除外以及农业的适用除外。在这五种情形之中，争议最大的在于《反垄断法》第7条的相关规定，即对于“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全”和“依法实行专营专卖”两种行业进行特殊保护。“自《反垄断法》出台之后直至目前，对该条即有误读并仍在继续，……最大的误读在于将其解释为对国有企业的保护”。实际上，第7条第1款表明国家对于两种特殊行业的态度在于保护和监控，某种程度上表达出对于“合法”垄断经营的《反垄断法》适用除外，这与自然垄断行业的适用除外有着部分相通的道理。而第2款也明令禁止这些行业中的经营者利用合法垄断地位损害消费者权益。综观两款规定，实际上并未堵死《反垄断法》适用于这些行业的口子，并且明确了维护消费者利益和促进技术创新的法律规制目标，表现出了一种并不十分彻底的“自我否定”。《反垄断法》并未规定由谁来规制特殊行业的垄断行为，但是也并未将这些领域排除在适用范围之外，所以《反垄断法》仍有可能适用于这些领域。

3.《反垄断法》与银行业规制法律的关系

在既有的资料中我们无法得知当下究竟有多少与银行业相关的法律法規，一个较为准确的数字是截至2010年底，与银行业监管相关的法律达到了749件。在纷繁众多的银行业监管法律文件当中，最具权威性的仍然要属《商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》（以下简称《银行业监督管理法》），两部法律勾勒出银行业发展与监督管理的应然具象，是银行业金融规制的集中体现。

《反垄断法》对于银行业适用，需要明晰与这两部法律之间的关系。法理学关于法的效力层次包含了两条特殊规则：特殊法效力优于一般法，新法优于旧法。从特殊法优于一般法规则来看，二者的共同点在于制定主体的同一，亦即法律位阶的同一，区分特殊法的特殊之处在于特殊的人、事或区域。《商业银行法》主要规定了商业银行的运行要件与运行准则，《银行业监督管理法》主要规定了银行业监督管理机构的设立及运行规则。在不同的场域，《反垄断法》和两法均可成为一般法：《反垄断法》是市场垄断行为规制的一般法，而两法是银行业金融规制的一般法。但是，就反垄断规制行为而言，如果存在着相关银行业市场垄断行为的规定，则应当首先适用两法的特别规定。从新法优于旧法的规则来看，现行《商业银行法》颁布于1995年并于2003年和2015年先后修正，《银行业监督管理法》则颁布于2003年并于2006年修正，而《反垄断法》实施于2008年。从法的实施时间来看，相对于两部银行业规制法律，《反垄断法》算得上新法。因此，按照新法优于旧法的原则，如果关于垄断行为的规制《反垄断法》与两部银行业规制法律产生冲突，那么《反垄断法》应当优先使用。综上所述，从法律适用的顺序来讲，《反垄断法》适用于银行业的障碍主要在于银行业有无关于垄断行为的特殊规定，从具体法条来看，两法虽然存在着关于促进银行业市场竞争的宣示性规定，但是并无反垄断规制意义上的行为规定，因此，银行业垄断的反垄断规制在法律适用程序上应当遵循新法优于旧法，《反垄断法》的适用并不存在障碍。

4.《反垄断法》对于银行业的适用

从银行业的行业属性来看，应当属于《反垄断法》第7条规定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”。依照法条精神，银行业应当属于《反垄断法》适用除外的领域，这一观点也得到了学界的认可。学者们认为，“虽然没有明确针对金融行业规定适用除外，但可以（依照第7条）推论其属于适用除外的范围”，从世界各国反垄断法发展的趋势来看，“银行业和保险业大多免受反垄断法的追究，但是这种适用例外不是绝对的”。对于垄断行为的规制而言，无论是特殊法优于一般法抑或新法优于旧法，《反垄断法》均可以适用于银行业，并且与银行业规制法律契合于银行业市场的发展与竞争的维护。《商业银行法》第9条规定，“商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”。《银行业监督管理法》也于第3条第2款规定，“银行业监督管理应当保护银行业公平竞争，提高银行业竞争能力”，由此看来，银行业的竞争维持有其合法性一面，而《反垄断法》基于垄断行为的适用不仅是对自身适用范围拓展的一种有益、合法的尝试，更符合商业银行法律规制精神的发展与变革。

（二）行业发展下的合理性

垄断行业并不是一个严谨的法律术语，它是基于一定学术探讨与社会交流后形成的存在争议的社会性话语。一般而言，我们可以把我国的垄断行业分为自然垄断行业和政策性垄断行业两大类，以银行业为代表的金融业无疑是政策性垄断行业的典型代表。

进入新世纪以来，垄断行业的开放问题一直受到决策层和社会舆论的广泛关注，“伴随管制行业的竞争发展，监管机构面临着种种新的问题与挑战”。如何在确保国家安全和社会秩序的前提下，适当开放竞争性业务，引入市场竞争机制成为检验领导层智慧的历史议题。2010年国务院出台《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，力求通过民间资本的广泛参与实现对现有垄断行业的竞争改造。“新36条”的出台被一致认为是对于“旧36条”的细化与推进，明确了更多民间资本可进入的既有垄断领域，这其中就包括银行业。2014年6月，国务院发布《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，再次强调放松垄断行业的市场准入，开放自然垄断行业的可竞争业务，促进市场公平竞争。2015年3月，国务院发布《中共中央国务院关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，指出大力创建激励创新的公平竞争环境，破除制约创新的行业垄断和市场分割，特别指出加快推进垄断行业改革，增强反垄断法的实施力度。政策的延续性表现出我国垄断行业改革的紧迫性与历史性，放开管制和引入竞争业已成为无论是自然垄断还是政策性垄断行业的发展向度，作为社会经济发展融资支柱的银行业也面临着一种浩瀚的市场化进程。“美国有7000多家银行，统统都是百姓办的，没有一家是政府办的……市场经济要求金融业开放，垄断已经很难维持”。

“金融监管两件紧迫的事情是资本市场的系统性风险与不断增长的复杂性”，2008年金融危机发生之后，世界各国监管方式都发生了相应的调试，增强银行业管制成为一种不可逆的趋势。后危机时代的管制加强与垄断行业整体的放松管制是否冲突呢？答案是否定的。2010年美国出台“多德一弗兰克法案”以应对金融危机对于美国经济社会产生的诸多负外部性影响，这一法案被认为是金融危机发生后最具代表性同时也是最为严厉的金融监管体制改革方案。“多德-弗兰克法案”的三大核心支柱在于：监管机构的权利扩大、金融消费者保护以及“沃尔克规则”的确立。在这个“严监管”的过程中，反垄断执法实际上是被寄予了期望的，尤其是对银行业反垄断规制和银行业金融机构“大到不能倒”问题的破解。这一法案某种程度上也会左右着美国银行并购的执法政策导向。而我国银行业的放松管制主要在于准人管制的放开以及市场公平竞争环境的营造，在这两个维度反垄断法都可以通过对于垄断行为的规制助推市场化进程的实施。所以，无论是后危机时代的“严监管”还是经济转型中的银行业市场化进程，反垄断立法和执法都是二者得以仰仗的工具，换言之，对银行业进行反垄断规制是世界金融趋势与我国金融趋势的一个结合点。因此，从行业发展角度来看，促进《反垄断法》在银行业的适用具有历史和现实的、国内与国际双重的合理性。

（三）效果展望下的可行性

“尽管我国《反垄断法》是在争议声中艰难出台的，其制度内容也与理想中的状态有较大的差距，但是人们仍然对该法的实施充满了强烈的期待”。《反垄断法》实施以来，我国“三位一体”的反垄断执法机构体系对于部分行业的垄断规制得到了舆论和学界的认可。当然，取得成绩的同时总会夹杂着质疑与问题，我国反垄断立法与执法仍然处于一个较为初级的阶段，但是这并不妨碍社会舆论对垄断行业的反垄断规制进行“肆意”的憧憬，金融业正在成为我国反垄断立法与执法的一个靶心。王晓哗教授认为，“如果说反垄断法在立法和执法方面还有很多改进的地方，最应该予以关注的是中国国内的行政垄断和国企垄断，尤其是和消费者关系更紧密的银行、石油等行业存在的限制竞争问题”。2009年，作为法定的反垄断执法机构——商务部会同金融业监管机构出台《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，此举表现出我国反垄断执法机构已经认识到金融业反垄断规制的特殊性。在轰轰烈烈的汽车行业反垄断之后，我国反垄断执法剑指何方成为舆论热议的焦点。时任发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林在一次采访中指出，“发改委反垄断调查的下一个目标会跟老百姓密切相关，石油、电信、银行都在调查视野之内”。国家工商总局局长张茅也指出，“对于市场的监管改革，应当提升对银行等行业的反垄断执法力度”。无论立法还是执法，常态化和规范化都是反垄断规制不断追求的目标，银行业的垄断行为规制势在必行。

谈及银行业垄断行為的现实规制，一个不能回避的问题在于相对孱弱的反垄断执法权与强势的银行业监督管理权之间的冲突化解。我国并不成熟的反垄断执法体系能否招架银行业自身规制体系的排斥确实是应当给予关注的一个问题。但需要指出的是，我们不能因为现有反垄断立法的不确定性以及执法的不稳定就踟蹰不前，对于银行业的规制进程何尝不是反垄断立法与执法自我调适的过程。国外的反垄断规制表明，不同行业不同问题的规制造就了反垄断立法不确定性的缓释以及反垄断执法走向成熟。因此，我们应该客观认知银行业反垄断规制所要面临的严峻问题，与此同时也应当对银行业垄断行为的反垄断规制抱有足够的信心。

对于银行业反垄断规制，我们追求的不是“历史性罚单”而是一种长效的规制体系，简而言之就是“机制胜过大棒”，这一点在汽车行业反垄断执法之后表现得非常明显。对垄断车企接踵而至的罚单并未从根本上改变我国汽车分销的体制，汽车分销市场乃至整个汽车行业市场的竞争维持需要一种全面、长效的汽车行业反垄断规制体系，这既包含了对于企业行为的常态化的反垄断规制，还要包括对于产业政策行为的审查与评价。银行业垄断行为的规制应当立足于自身规制局限性以及与银行业规制权冲突的双重克服，充分利用各种法律规制资源，从根本上构建有利于银行业发展，有利于市场竞争环境塑造的反垄断规制体系。

五、余论

素有“经济宪法”之称的反垄断法是规制市场垄断行为的基本法，银行业垄断行为的界定需要依照反垄断法的应然规制理路进行分析与释明。反垄断法既有的适用除外制度为其在银行业的适用制造了一定的理论障碍，但是市场的发展规律、行业管制的放松潮流以及反垄断法的价值导向决定了反垄断法对银行业的普遍性适用。在法律适用的过程中，我们需要依照银行业的特征进行适用原则和适用方法的选择，并依据垄断行为的危害程度类型选择适当的法律责任。银行业垄断行为涵盖了我国《反垄断法》规定的三种行为类型，并且均体现出立基于行业特征的特殊性与复杂性。除此之外，银行业垄断行为实施的多元主体更是平添垄断行为界定的复杂性。排除银行业反垄断法适用的障碍仅仅是开始，更为系统的银行业反垄断规制仍需仰仗实践的有效推进。