浅谈我国民法上抵押合同效力相关问题研究

旦增曲珍

摘 要：抵押属于担保物权的一种，随着商品经济的不断发展，信誉担保难以满足社会发展的需要，人们更加愿意选择物权担保，这一趋势，极大地刺激了担保物权的发展。抵押担保在近现代各国民法的物权担保制度占据着非常重要的地位。在我国现行的法律制度中，抵押合同受到多部法律规范的调整。本文在分析抵押合同的基本概念的基础上，从合同的主体、当事人意思表示、合同的内容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的认定问题，并进一步分析了在签订抵押合同时应当注意的一些事项，希望借些研究在理论对我国的抵押合同的效力认定的有所帮助。

关键词：抵押合同；效力；抵押人；抵押权人

《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

一、抵押合同成立、生效

抵押可分为动产抵押和不动产抵押。抵押合同是当事人双方对于是否设立抵押、抵押的内容、抵押权的实现等相关问题进行约定的合同，是双方合意的结果。设定抵押的顺序是：抵押人和抵押权人双方先签订抵押合同，依据合同约定、抵押物的性质再设立抵押权。所以抵押合同生效与抵押权生效是两个概念，不能混为一谈。设定抵押合同的是债权行为，抵押合同是债权合同，抵押合同的成立、生效要件需要满足合同成立、生效要件即可。依据《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等生效手续的，依照其规定。第45条规定（附条件生效），当事人对于合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己利益不正当地组织条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第46条规定（附期限生效），当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。因此，不论是不动产还是动产抵押合同，均为要式合同，双方在合同书上签字或者盖章，即成立并生效，除非法律另有规定或者合同另有约定如附条件或附期限。

二、抵押合同效力体现

合同成立并不意味着合同生效，合同生效后其效力约束双方当事人：《合同法》第八条中规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。具体表现为：①自合同依法成立时起，合同当事人要受到合同的约束；②如果情况发生变化需要变更或者解除合同时，应当按照合同的约定或者法律的规定协商解决；③除了不可抗力等法律规定的免责事由外，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，需要承担违约责任。不动产抵押、动产浮动抵押合同生效后的效力体现在：抵押人必须依法办理抵押登记，否则将构成违约；其他动产抵押合同生效后的效力则体现在：抵押人有依约定办理抵押登记的义务，否则也构成违约。

三、抵押合同生效要件

抵押合同属于债权合同，抵押合同的生效要件满足合同生效要件。

首先主体要适格。订立合同的当事人只有适格的主体资格合同才成立，主体需有相应的民事权利能力与民事行为能力。《民法通则》第20条规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第六条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行為无效”。所以，无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行的民事行为并不是全部无效，在法律允许的范围内是有效的。这里要区分无民事行为能力人作为抵押人还是抵押权人。作为抵押人，无民事行为能力人、限制民事行为能力人必须由其法定代理人代理其民事活动，抵押合同才有效。作为抵押权人，有学者认为，抵押权人是纯获益的角色，因此，都是有效的。笔者认为，不能简单将抵押权人视为纯获益的角色。第一，抵押权人是在主合同中履行了相关义务才有资格作为抵押权人；第二，奖励、赠与、报酬三类行为中并不包含抵押；第三，抵押行为已经不属于与无行为能力人、限制行为能力人智力、能力相符的行为。所以，无民事行为能力人、限制民事行为能力人作为抵押权人所订立的合同不都是有效的。

其次，当事人意思表示真实。订立合同的双方当事人必须意思表示真实是合同成立的前提，欺诈、胁迫或者认识错误订立的合同无效或可撤销。抵押合同中动产抵押不要求登记、动产不用转移至抵押权人，抵押物仍由抵押人占有，合同生效抵押权即设立，因此，高度依赖订立合同的双方自愿。

再次，合同内容没有违反法律强制性规定，不损害社会公共利益。我国《合同法》第7条的规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”损害社会公共利益的合同，属于法定无效合同。

四、抵押合同效力对于抵押权的影响

笔者认为，抵押合同效力状态可以分为有效、无效、效力待定，抵押合同有效与否对抵押权的设立存在影响。抵押合同是一个债权行为，抵押权的设立是物权行为，影响债权行为效力的要件是：双方当事人主体是否适格、当事人意思表示是否真实、合同内容有无违反法律强制性规定等等，影响物权行为的要件是法律有无强制性规定必须登记，如果法律有规定，只有登记才生效，如果法律没有规定，如动产抵押，则抵押合同生效时抵押权设立。对于不动产抵押，抵押权登记生效，抵押合同生效与否不影响抵押权设立，如果抵押合同是一个无效或者效力待定的抵押合同，当事人办理了不动产抵押登记，抵押权依然设立，债权不能影响物权变动。对于动产抵押，抵押权的设立无须登记，抵押合同生效，抵押权设立，抵押合同无效或者效力待定，抵押权无法设立。因此，对于动产抵押，抵押合同必须有效，才能顺利设立抵押权。

参考文献：

[1]向亮.采矿权抵押未经备案不影响抵押合同效力[J].人民司法，2016（23）：41-44.

[2]刘保玉.论“区分原则”在担保合同效力认定中的应用[J].北京仲裁，2016（3）：103-116.