程序性行政行为及其司法救济

杜国强

摘 要： 在《行政诉讼法》修改的背景下，程序性行政行为及其可诉性重新引起关注。有必要从行政行为构成要素的角度，对程序性行政行为的具体认定与可诉标准进行认真对待。在维护行政效率的同时，通过司法救济切实保护相对人的合法权益。

关键词： 行政行为； 程序性行政行为； 可诉性

中图分类号： D925.3 文献标识码： A DOI：10.13411/j.cnki.sxsx.2017.02.020

Abstract： Under the background of the modification of Administrative Litigation， the procedural administrative behavior and its suability have aroused the concern again. It is necessary to discuss the specific cognizance and standard suability seriously from the angle of the elements of administrative behavior. We need maintain the administrative efficiency， but safeguard the legitimate rights and interests of the counterpart through the judicial relief.

Key words： administrative behavior； procedural administrative behavior； suability

一、案件概要

（一）基本事实

本案是一起工伤行政案件。2013年3月18日，四川嘉宝资产管理集团有限公司峨眉山分公司（下简称嘉宝公司）职工王雷兵驾驶摩托车上路行驶，行至省道S306线29.3Km处驶入道路右侧与隔离带边缘发生刮擦，并翻覆至该路段隔离带内，此次事故导致摩托车车体严重受损，王雷兵本人亦当场死亡。四川省峨眉山市公安局交警大队出警后，经过多次调查仍然无法确定导致王雷兵驾驶的摩托车翻覆的具体原因，便在同年4月1日依据《道路交通事故处理程序规定》第五十条之规定，作出《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）。

2013年4月10日，嘉宝公司就其职工王雷兵因前述交通事故之死亡，向乐山市人力资源和社会保障局（下简称乐山市人社局）申请工伤认定，同时提交了峨眉山市公安局交警大队出具的《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）等证据材料。乐山市人社局认为，认定交通事故工伤需申请人提交《交通事故认定书》，嘉宝公司提交《道路交通事故证明》（乐公交认定〔2013〕第00035号）与《交通事故认定书》不同，故作出《工伤认定时限中止通知书》（乐人社工时〔2013〕05号，下简称《中止通知》），决定对工伤认定程序中止。《中止通知》作出后，乐山市人社局履行了向嘉宝公司及王雷兵父亲王明德告知的法定义务。

2013年6月24日，王雷兵父亲王明德向乐山市人社局提交了恢复工伤认定的书面申请，请求其恢复对王雷兵的工伤认定程序，乐山市人社局没有恢复。王明德据此在同年7月30日向法院提起行政诉讼，诉请撤销前述《中止通知》。

（二）主要争点

本案的争点为《中止通知》的法律性质以及《中止通知》是否具有可诉性。

（三）裁判要旨

法院经过审理后认为：“被告作出《中止通知》，属于工伤认定程序中的程序性行政行为，如果该行为不涉及终局性问题，对相对人的权利义务没有实质影响的，属于不成熟的行政行为，不具有可诉性，相对人提起行政诉讼的，不属于人民法院受案范围。但如果该程序性行政行为具有终局性，对相对人权利义务产生实质影响，并且无法通过提起针对相关的实体性行政行為的诉讼获得救济的，则属于可诉行政行为，相对人提起行政诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围。”

二、对程序性行政行为的讨论

（一）问题的提出

《工伤保险条例》第二十条第三款规定： “作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。”因此，被告有作出《中止通知》的职权依据。问题在于，本案峨眉山市公安局交警大队已经作出了《道路交通事故证明》，被告作出的《中止通知》属于适用法律、法规错误，应予撤销。法院是否能够审查行政主体的活动并对其进行司法判断的前提是该活动在法律规定的受案范围或者法院的行政争议主管范围之内，行政行为是一个核心性判断标准。

本案发生时，《行政诉讼法》尚未修改，用新法衡量一个已经发生的行政案件，或许并非完全妥当。新《行政诉讼法》对行政行为的规定及提供的司法救济确实与旧法有不同之处，就行政诉讼的制度定位而言，当然是一种涉及行政法律关系的关系之诉，但行为之诉仍是此种关系之诉中的最为基本、同时也是相当重要的一个组成部分，就此而言，新法与旧法并不存在根本冲突。因此，对于本案而言，需要把握的更为一般的问题在于：在《行政诉讼法》修改的背景下，行政主体的哪些程序性活动能够被归结为程序性行政行为？而程序性行政行为的可诉性又应该满足哪些特定标准？

（二）行政行为的构成要素：基于学理的考察

德国行政法学鼻祖奥托·迈耶有云：“没有行政法的制度，就没有法治国家；没有行政决定的制度，就没有行政法。” [1]法院判决与行政行为被视为法治国家的两大支点，行政行为制度的意义主要体现在行政救济方面，换言之，行政主体的活动能否提出行政诉讼，关键在于是否为行政行为。

《行政诉讼法》的修改，用行政行为替代了以往的具体行政行为的表述，如果考虑到“在司法实践中，对于行政行为的理解，也并不包括抽象行政行为”的认知， [2]行政救济制度视野下的行政行为显然与我国多数行政法教科书中的行政行为存在内涵和外延的分野，前者从保护相对人合法权益的角度，显示出尽量扩张具体行政行为（即新法中的行政行为）范围的倾向，后者则更讲求逻辑的自洽以及在此之下行政行为的类型化，结果是“法定行政行为的泛化将导致作为学术用语的行政行为的含义进一步稀薄”。 [3]

我国实定法上的行政行为虽然深受大陆法系影响，但同时表现出强烈的本土特色，行政行为不仅不同于德日的行政决定，“这一狭义的行政行为概念甚至小于具体行政行为概念，绝不是我国修订后的行政诉讼法中行政行为的概念。” [4]58也与法国的行政行为并非完全重合。实定法上的行政行为究竟如何理解并且其范围是什么？《行政诉讼法》第2条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》均未有明确的概念界定，以拓展行政诉讼受案范围为目的的行政行为内涵究竟应当拓展到什么程度？有学者认为，应从以下四个方面把握行政行为的类型：“一是行政行为不包括行政机关的规范性文件；二是行政行为既包括作为，也包括不作为；三是行政行为包括事实行为；四是行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为。” [5]这一说明对于为理解行政行为的外延有所帮助，却并未揭示其内涵。此问题涉及某一行政活动是否构成行政行为的判断，因而相当关键。

有人认为：“行政行为是指行政机关或者法律、法规、规章授权的组织在实施行政管理过程中的所有作为、不作为行为。” [4]56此种观点实际上将行政行为完全等同于行政活动，忽视了行政行为的扩展实际上是在回应公众面对行政权需要获得司法救济的客观需求，体现的是“有权利必有救济”、“救济是权利的本质性特征”等公平正义的理念，某些行政活动虽然系行政主体作出但如果对相对人的权利义务没有任何的实际影响，不存在进行司法救济的必要，“司法诉讼的宗旨是解決权利保护问题，公民、法人、其他组织的权利义务被行政主体职务侵犯时，就需要（也只有通过诉讼）获得救济”。 [6]将其理解为行政行为从管理学意义讲可以接受，但若视为一个诉讼法上的法律概念则其不免失之过宽。另有学者指出：“大体来说，公共机构行使行政职能所作的具有权利义务内容的行为，都可以被称为行政行为。” [7]相比前者观点，此种界定看到了权利义务在行政行为界定中的重要性，但忽视了行政行为具有权利义务的内容不等于对相对人的权利义务产生实际影响。一般而言，从内容到影响还存在一个行政行为是否对外产生法律约束力的问题，原则上，法律上产生了效力的行政行为才会对相对人的权利义务产生影响，否则只能是一项“未成熟”或者尚未完成的活动。

笔者认为，《行政诉讼法》上的行政行为，应该在借鉴大陆法系行政决定理论的基础上，结合我国行政与司法实践，从以下三个方面进行界定：

第一，主体要素。主体必须是拥有行政管理职权的组织，具体形态可以是人民政府、人民政府工作部门或直属机构、派出机关、被授权组织等，此点理论与实务争议不大，也非本文论述中心。

第二，职权要素。该行为必须是与行使行政职权相关的活动，行政主体基于民事权利行使、司法权力的行使，公务员基于公民权利的行使而作出的行为，[8]均不是行政行为。在此前提下，行政行为既包括以意思表示为要素并依照意思表示的内容发生法律效果为目的的法律行为，亦应包括事实行为即“以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施”。 [9]这说明，我国实定法上的行政行为包括但不限于大陆法系的行政决定，实际上，那些非直接行政职权行使，但是与行政职权存在密切关系的延伸行为或者关联为，都可能被涵盖在实定法上的行政行为范围内。

第三，法效要素。该行为需具有法律效果，能够通过权利义务的增减或者事实、地位的确认等方式对相对人产生影响。考虑到我国行政行为范围的宽泛性，法律效果存在不同的判断标准：对法律行为而言，行为对相对人产生的法律效果排除了对相对人权利义务不具有影响的“观念通知”与重复处理等行为，而是否产生法律效果则首先视该行为是否遵循生效规则而产生法律拘束力，如果未生效或者不生效，当然没有法律效果的问题。当然亦不排除有些行政行为依照法律没有生效，但事实上行政机关已经开始执行，这时，执行行为就是法律效果产生的开始；对事实行为而言，如果违法当然会产生法律效果，“行政机关有义务去除违法行为造成的现实，并且在可能的和可预期的范围之内恢复合法的状态”。 [9]但是，此种法律效果并非行政机关作出行为时主观意志之体现，而是基于法律强制规定产生的后果，事实行为就其本身不以实现法律后果为目标，也就只能以行为是否实施作为法律效果有无的判断标准。

（三）本案中程序性行政行为的认定

自行政行为理论在我国出现以来，分类问题就相伴而生，分类的意义在于从不同角度对行政行为作更加细微精准的特征概括进而构建底线基础上各有特色的制度体系。但是，“几乎每一本行政法教科书都会单独列出一个章节分析行政行为的分类，大大小小的分类单从统计学角度计算就不下于40多种，……行政行为的分类已经细化到行政行为的每个毛孔，不仅不能穷尽，反而越来越复杂，给包括行政复议、行政诉讼在内的司法救济活动带来了更多的迷茫和混乱。” [10]学界总结的行政行为类型中，程序性行政行为与实体性行政行为的提出始见于1988年出版、应送年教授主编的《行政法学教程》，并在朱维究、闫尔宝的《程序行政行为初论》一文中系统阐发：“所谓程序行政行为，是指由法律设定，规制行政主体行使行政职权的方式、形式与步骤的一系列补充性、辅助性措施的总称；它直接产生行政程序法律关系，引起该行政程序的运行，并对行政实体法律关系产生间接作用或影响。” [11]此后，程序性行政行为的探讨问津者不多。 直到2010年，最高人民法院在其公布的《审理行政许可案件若干问题的规定》中明确：“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的， 人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”程序性行政行为及其可诉性才开始引起较多人关注。

行政行为的展开必然通过一系列的步骤、顺序、方式、方法展开，故行政权的实施过程必然存在大量的程序性行为，例如交通违法行为的告知、行政处罚预先告知、重大决策或决定作出前的听证等，多数情况下，这些行为不具有可诉性，理由在于：

首先，并非涉及程序的行为都可以归结为程序性行政行为。有些程序虽由法律规定，但是该程序规范却是行政体系内部权力运行的流程，例如为确保某项决策内容的科学性及合理实施，行政机关被要求在作出该决定之前应向其他行政机关征询意见，此种活动不应被视为行政行为。学界对程序性行政行为的理解呈现出某种程度的泛化倾向，认为“程序行政行为系指，为实现行政行为的实体内容所采取的步骤和形式等行为，旨在解决该行政行为采取什么步骤、遵循什么时限、采用什么形式等问题。” [12]其实，程序性活动不等于程序性行政行为，是否符合前述主体要素、职权要素、法效要素是其是否构成行政行为的判断基准，其中法效要素尤为重要。司法诉讼以权利为关注点，程序性行政行为只有能够对程序性权利产生影响，而且这种影响又没有被实体性权利的影响所吸纳时才有独立存在的必要。

其次，在某项程序行为构成行政行为的前提下，如果允许相对人起诉程序性行政行为会造成下列后果：（1）导致行政程序过程的中断，以致实体性行为无法做出或者遭到延误，极大干扰行政机关的执法效率。程序性权利受到侵犯的时候，相对人当然需要救济途径，行政过程的程序抵抗权、司法审查、行政自律都是可供选择的方案，但是“高的行政效率是行政执法的内在要求”[13]，这就要求要疏通整个行政过程，使其成为一个完整的运行系统，不至于发生阻塞、梗死等现象，这恰恰是程序性行政行为被诉后可能导致的结果。（2）通常而言，程序性行政行为的瑕疵是否会影响实体性权益在实体性行为作出之前并不完全确定，甚至不能排除有的有瑕疵的程序行为还可能产生对相对人有利后果的可能，“诉最终能够获得审理判决取决于诉的内容，即当事人的请求是否足以具有利用国家审判制度加以解决的实际价值或者必要性。”[14]这意味着，相对人单独提出就程序性行政行为起诉缺乏实益。

在例外的情况下，如果程序性行为同时具备以下两个要素，应该认为是可诉的：其一，终局性。即该程序导致行政过程事实上已经封闭，无法或者不能向前推进，前述行政效率的考量已经不再重要。其二，涉权性。该程序影响到相对人权益，如果一味要求相对人必须等待行政机关作出实体决定才能起诉，不仅可能错失司法诉讼的有利时机，而且还存在行政机关永远不会作出实体决定的可能，从而导致权利无法救济的后果。因此，从权利保障与司法最终解决的角度，当事人对此类行为享有诉权，正是在这个意义上，有学者主张，如果該程序行为能独立于实体决定而存在，其存在的瑕疵又无法通过实体决定补救，应允许相对人就程序行为单独起诉，[15]笔者对此持赞同态度。

进一步需要解决的问题是，此种程序性行政行为影响的权利义务中是否包括程序性权利？最高人民法院法官认为：“这里所说的权利义务包括哪些呢？一是按照1989年行政诉讼法第11条第8项规定，主要包括人身权和财产权；二是按照最高人民法院《若干解释》第13条第1项规定，包括相邻权或者公平竞争权；三是按照《若干解释》第8条的规定，也包括企业经营自主权；四是在司法实践中，还包括与人身权、财产权相关的教育权和就业权等合法权益。”[4]124对照《行政诉讼法》第12条中关于 “认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”之规定，法律上的“等”并未将其他权利限制在与人身权、财产权相关的范围之内，事实上，有些权利与人身权、财产权相关，例如公平竞争权，有些权利则具有相当的独立性，例如环境权，前述理解是对修改前《行政诉讼法》“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，属于人民法院受案范围”的延伸理解，在当时的确有利于扩大受案范围，但在新法颁布后仍做这种理解反而产生限缩受案范围的后果。人身权、财产权以外的其他合法权益包括政治权利、社会权利、知情权利及救济权利等，知情权利、救济权利都属于程序性权利的范畴，故程序性行政行为影响的除了实体权利以外，也应包括程序权利。

本案中的《中止通知》无疑属于这种情形，其与相对人的人身权、财产权相关，但直接或者首先影响的应该是相对人的申请救济权。申请救济权虽然不在《宪法》明确列举的公民基本权利之列，但依据自然权利先于法定权利存在的理论，救申请济权扔为公民保有，或者基于第41条中关于申诉控告权利的规定，借助于宪法解释学的技术将申请救济权理解为申诉控告权利的具体表现形态亦并不存在障碍。台湾学者称，“法令中若明文规定当事人于程序中有参与机会，该参与同时也具有形成当事人实体权利的作用时，一旦行政机关对人民为相关程序行为，即可认为对当事人的实体权利及程序权利造成影响。”[16]《中止通知》不仅影响了相对人的权利义务，而且也在法律保护的合法权益范围之内。

三、本案的推理及可商榷之处

本案中，法官的推理分为三步：（1）《中止通知》在性质上应归为程序性行政行为；（2）程序性行政行为如果不成熟，相对人没有诉权，如果已经终局，并产生法律效果，且无法通过起诉实体性行政行为的途径获得司法救济，该行为应有可诉性；（3）《中止通知》属于（2）中的第二种情形，因此应该属于法院受案范围。

在笔者看来，法官的推理存在微小瑕疵，如果行政活动中的程序性行为并不能对相对人的权利义务产生影响，这种行为根本就不属于《行政诉讼法》上的行政行为，又怎么能称为程序性行政行为？相比之下，对行政活动中的程序性行为的概念提炼，台湾学者使用的“行政程序行为”或者“行政机关程序行为”要更为精确一些。

四、启示

《行政诉讼法》意义上的行政行为虽然是一个外延相当宽泛的概念，但仍需具备主体、职权、法效等构成要素；行政活动中会出现大量与程序相关的行为，并非每一程序性行为都是程序性行政行为，只有当其满足终局性、涉权性标准时，才是可诉的行政行为。

参考文献：

[1]陈新民.中国行政法学原理[M].北京：中国政法大学出版社， 2002：132.

[2]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015：12.

[3]闫尔宝.作为行政诉讼基础概念的“行政行为”[J].华东政法大 学学报，2015，（6）.

[4]江必新.中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南[M]. 北京：中国法制出版社，2015：58.

[5]信春鹰.中华人民共和国行政诉讼法释义[M].北京：法律出版 社，2014.

[6]杨小君.行政诉讼问题研究及制度改革[M].北京：中国人民公 安大学出版社，2007：37.

[7]何海波.行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2016：117.

[8]叶必丰.行政行为原理[M].北京：商务印书馆，2014：143.

[9]〔德〕哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟，译.北京： 法律出版社，2000：391.

[10]黄学贤.中国行政法学专题研究述评（2000-2010）[M].苏州： 苏州大学出版社，2010：129.

[11]朱维究，闫尔宝.程序行政行为初论[J].政法论坛，1997，（3）.

[12]胡建淼.行政法学[M].北京：法律出版社，2003：209.

[13]关保英.行政法的价值定位——效率、程序及其和谐[M].北 京：中国政法大学出版社，1999：154.

[14]〔日〕原田尚彦.诉的利益[M].石龙潭，译.北京：中国政法大学 出版社，2014.

[15]洪家殷.行政程序法与行政救济之关系[J].月旦法学杂志， 1999，（7）.

[16]辛年丰.对环境影响评估程序提起诉讼之法理分析——以 开发行为评估之评估程序为中心[J].东海大学法学研究， 2011，（6）.

[责任编辑、校对：叶慧娟]