试论我国专利间接侵权制度的构建①

王婧潼

摘 要：随着《专利法修订草案（送审稿）》的颁布，有关专利间接侵权制度的讨论被提上议程，专利间接侵权制度早先就在立法、司法实践中引起热议。本文在已有的学术观点基础上结合我国国情对于我国是否应该建立专利间接侵权制度以及其中应包含的内容进行探索，力求能够为建设符合我国现代国情的专利间接侵权制度提供理论上的助力。

关键词：专利间接侵权 侵权判定

中图分类号：F203 文献标识码：A 文章编号：2096-0298（2017）06（b）-176-02

随着世界经济日新月异的发展，科学技术在生产生活中发挥着越来越巨大的作用，企业运用科学技术开发新的市场，带动新的消费，国家运用科学技术提升国力，增强国家的综合实力，在这样的发展中，专利也愈发凸显了其自身的价值，但同时专利侵权的方式也越来越多样化，这也进一步引发了侵权判定方法的变化，侵权认定从全面覆盖发展到实质等同再到间接侵权的变化亦从侧面显示出了专利侵权愈演愈烈的趋势，然而对于间接侵权这一制度的建立过程却倍加曲折，专利法进行三次修改都未将专利间接侵权纳入到修改范围，但是笔者认为，建立间接侵权制度是极其必要的，专利间接侵权有独立于传统共同侵权保护模式所保护的利益，即共同侵权侵犯的利益是受到专有权利控制的行为，而间接侵权不受到专有权利的直接控制。

我国以往判定专利间接侵权主要根据《民法通则》第130条、最高人民法院通过的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条以及《侵权责任法》第8、9、10条的相关规定对专利间接侵权问题进行判定，而学者们主要探讨的则是传统民法所用的共同侵权模式是否能够涵盖间接侵权问题，其主要分歧在于其认为共同侵权与专利间接侵权在内涵与外延、责任承担方式、诉讼程序等均有很多差异，因此，很多学者认为，专利间接侵权并不能够完全涵盖在共同侵权当中。

虽然专利间接侵权此种保护模式很早就在司法和理论当中引起了激烈的探讨，但直至如今，我国并未确立间接侵权制度，早在1993年时，我国就发生了第一起专利间接侵权案，是由山西省高级人民法院做出的关于“磁镜式直流电弧炉”的（1993）晋经终字第152号民事判决，可见，采取隐蔽的间接侵权方式早已存在，且如今的权利要求书中的内容专业化程度加深，判定侵权的难度加大，专利权人的利益更容易受到侵害，在此种情况下，专利权人对专利间接侵权制度的呼声越来越高，而知识产权制度设立的初衷即是平衡权利人与社会公众之间的利益，如果一味偏袒社会公众的利益，将打消权利人研发的积极性，最终损害的依旧是社会公众的利益，从此种角度来说，专利间接侵权制度的设立亦有重大的社会意义。

在确定专利间接侵权的保护范围之前，应先明确专利间接侵权的内涵，主要可以分为以下三种，第一种是原国家科委1992年出版的《中国知识产权制度蓝皮书》中规定的5种专利间接侵权行为（1）故意制造、销售只能用于专利产品的关键部件。（2）未经专利权人的授权或委托，擅自许可他人实施专利技术。（3）专利实施许可合同的被许可方违反合同中“不许转让”的约定，擅自许可第三人实施该项专利技术。（4）专利权共有人未经其他共有人同意而许可他人实施专利。（5）技术服务合同的委托方在为委托方解决特定的技术问题时，未经专利权人许可而利用了其专利技术。第二种是在《专利法修订草案（送审稿）》中第62条中规定的帮助侵权和引诱侵权，帮助侵权即明知有关产品系专门用于实施专利的原材料、中间物、零部件、设备，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为，诱导侵权则是指明知有關产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的诱导他人实施了侵犯该专利权的行为。第三种是以学者刘筠筠、 张其鉴为代表的，认为专利间接侵权应该针对辅助性侵权，而不应将诱导性侵权和其他行为纳入，因为除辅助性侵权外的其他侵权行为不涉及特定物品，不涉及技术要素的判断。第一种看法无疑扩大了专利间接侵权的范围，把本属于专利直接侵权的内容也算作在间接侵权当中，破坏了专利法体系，第二种模式的侵权行为可以算作“共同的专利直接侵权”，其可以被共同侵权中的帮助侵权和诱导侵权所涵盖，且其在责任规制方面采取的是连带责任规制方法，与共同侵权没有实质性的不同，没有体现专利间接侵权独立于共同侵权的保护内容，而第三种观点明确了专利间接侵权的特殊性，即防止因大量组合专利无法受到规制给专利权人带来的损伤，也体现了专利间接侵权制度存在的意义。

在确定专利间接侵权的概念后，再对该制度的规制对象进行探讨。专利间接侵权所指向的对象为特定物品，进一步又可分为专用品、非常用品和常用品，专用品指的是在相关技术出现之前，不为相关公众所知，因此对专用品的流通进行限制不会给公众造成损失，非常用品指的是在专利公开前已经存在但并未用于专利用途，因此在此时判定侵权人的主观状态就显得非常重要了，而对于常用品来说，例如铆钉等，如果对此类物品的流通加以限制，无疑会给公众的日常生活带来不便，因此不应将之列为对专利权造成重要影响。但即使将专利侵权产品限定在专用品以及非常用品的范围内，由于权利人在申请专利时并不会在权利要求书上标明专用品及非常用品字样，再者，从严格意义上来说，只能用于实施专利的物品是不存在的，因此对于公众来说，其权利仍处于不稳定的状态之中，这一问题需要在司法实践的不断摸索中加以细化，以更好地平衡公众与权利人的关系。

下面对于专利间接侵权的要件进行探讨，专利间接侵权的构成要件有两派学说，分为独立说和从属说，两者的区分以是否必须存在直接侵权来判定专利间接侵权，王利明教授认为间接侵权必须存在直接侵权的事实，张玉敏、邓宏光、程永顺等也持此观点，但学者张玲、刘筠筠、张其鉴等均持独立说。

笔者认为应坚持独立说，从专利间接侵权的定义上来看，若将专利间接侵权的范围限定在引诱侵权和辅助侵权，扩大了专利权人的范围，应采取从属说，平衡公众与权利人之间的关系；若将专利间接侵权限定在辅助侵权之中，则应采取独立说，本文赞成专利间接侵权只限定于辅助侵权，因此赞成独立说。

坚持独立说的许多学者认为法律规定的合理使用行为虽不算做直接侵权（我国《专利法》第69条规定了五种不视为侵犯专利权的行为），但是其可以被间接侵权所涵盖，因为如若不将其加以规制，则会损害权利人的市场份额甚至根本性利益，但法律规定合理使用即说明该种使用专利行为并不会给专利权人造成无法挽回、难以预料的损害，法律作此规定应是将其损害后果加以衡量产生的结果，而且若对提供专利关键产品、材料行为的人进行规制，公众从合理手段获得专利部件的渠道就会减少，更不利于在原专利上进行研究开发，亦不利于公共领域中产品的增长。

也有学者担心在没有发生直接侵权的情况下对侵权人进行规制会损害公众的利益，而实质上虽然此时侵权行为没有发生，但是其已经为侵权做好了相应的准备，并不是只有在侵权行为实质发生后才可以对侵权人采取相应的处罚措施，专利权并不单单是一项单纯救济的制度，其还有一定的防御功能，使得将要发生的侵权行为不会变为现实，如若只有等到专利权实质受到损害时才可以进行保护，对于权利人来说则是莫大的损害，知识产权具有无形性，可传播性较强，一旦其受到损害，很難恢复到原来的状态，因此，笔者认为采取独立说的观点并不能够给公众造成损失，相反，其代表的是一种平衡机制。

专利间接侵权已发展成为一种趋势，已被美、德、日等国家采纳，我国应根据自身国情，对专利间接侵权制度进行确立和完善，不应盲目照搬美国等发达国家的专利间接侵权制度，亦不应故步自封，在充分对比共同侵权与专利间接侵权的优缺点后，明确共同侵权在处理专利间接侵权案件的不足之处，并试图结合我国知识产权保护现状对该制度进行构建。如若不尽早建立此种制度则会不利于法官的审理，给法官增加裁判难度，也会对当事人的期待可能性造成一定程度的损伤，因此应加快建立专利间接侵权制度以更好地维护权利人与公众的正当利益，平衡两者之间的利益纠纷 。

参考文献

[1] 刘筠筠，张其鉴.侵权责任法视角下我国专利间接侵权的规制审视与立法设计[M].北京：法律出版社，2016.

[2] 张玲.我国专利间接侵权的困境及立法建议[J].政法论丛， 2009（4）.

[3] 张玉敏，邓宏光.专利间接侵权制度三论[J].学术论坛， 2006（1）.

[4] 王国柱.我国知识产权间接侵权制度的立法构造——兼论知识产权间接侵权与多数人侵权的差异[J].东北大学学报（社会科学版），2015（5）.

[5] 王凌红.我国专利间接亲权制度的立法方向——以利益平衡为视点求解《专利法》第三次修改的未决立法课题[J].电子知识产权，2009（6）.

①基金项目：本文为甘肃省省级大学生创新创业训练计划项目“甘肃省专利间接侵权案件的考察研究”的阶段性成果之一。