反不正当竞争法律考究

河 山

（中国法学会消费者权益保护法研究会，北京 海淀 100037）

反不正当竞争法律考究

河 山

（中国法学会消费者权益保护法研究会，北京 海淀 100037）

《反不正当竞争法》作为规范市场经济运行的基本法律，在市场经济中具有崇高的法律地位，素有经济宪法之称。随着社会的发展，在信息时代，不正当竞争又有新的表现，于是需要修订《反不正当竞争法》，使之更加适应新时代的市场竞争。本文从混淆行为、误导行为、商业贿赂行为、侵犯商业秘密行为、滥用经济优势地位行为、倾销行为、权力经商行为以及其他不正当竞争行为等八个方面，厘清《反不正当竞争法》现有条文的含义，这是修订《反不正当竞争法》的必修课。

《反不正当竞争法》；信息时代；修订

河山 (1948-)，男，河北遵化人，中国法学会消费者权益保护法研究会副会长、消法主要起草人。

《反不正当竞争法》于1993年9月2日经第八届全国人大常委会第三次会议以123票赞同（126名委员出席）审议通过。作为全国人大法工委民法室工作人员，我参加了这部法律的起草工作。今天研讨《反不正当竞争法》的修订，首先要弄清楚《反不正当竞争法》是怎样的法律。

《反不正当竞争法》属民法范畴，它规范平等主体之间的经济竞争行为，是对民法诚实信用原则的延伸。

《反不正当竞争法》又被称为保护诚实商人的法律，它明确禁止混淆、误导、诋毁、商业贿赂、侵犯商业秘密、搭售、倾销、巨奖销售、比较广告、滥用独占地位、权力经商等不正当竞争行为，保护正当竞争，维护经营者的诚信经营，被奉为合法经营者的保护神；《反不正当竞争法》还有“不管”法之称。《反不正当竞争法》涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉及；别的法不管的，它往往也要管。正如世界知识产权组织所说的：禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。例如，商标法对驰名商标的保护限于相同或相似的商品，但他人若擅自将驰名商标用于不同的商品且引起消费者的混淆，在这种情况下，商标法无能为力，则靠《反不正当竞争法》保护驰名商标。因为驰名商标的特殊“形象”已被公众知悉，广大消费者会将该商标与驰名商品的产地和质量联系起来，这种联系产生的混淆《反不正当竞争法》是制止的。所以《反不正当竞争法》又被人称为“兜底”的法律。

《反不正当竞争法》第一条规定：“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”这阐述了《反不正当竞争法》的立法宗旨。竞争是市场经济运行的核心因素，凡搞市场经济的国家，不论其社会制度如何，都要用法律规范竞争关系。我国自改革开放以来，市场活跃，商品经济有了长足的发展，但不正当竞争行为也像霉菌一样在迅速滋长，制售假冒商品、给回扣等丑恶行径四处蔓延，侵蚀着社会主义市场经济的肌体。制定《反不正当竞争法》，扫除社会经济生活中的这些蛀虫、公害，已成为当务之急。因此《反不正当竞争法》的制定，对于维护社会经济秩序，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争，保护合法经营者的权益，保护广大消费者的权益，保障社会主义市场经济的健康发展，都具有重要意义。

二十多年过去了，在信息时代，不正当竞争又有新的表现，于是需要修订《反不正当竞争法》，使之更加适应新时代的市场竞争。修改《反不正当竞争法》，删掉哪些条文，保留哪些内容，有个取舍。怎样取舍？先要弄清《反不正当竞争法》现条文的含义。

第一节 混淆行为

《保护工业产权巴黎公约》的1967年斯德哥尔摩文本认为：在工商业领域任何与诚实惯例相悖的竞争和竞争行为均构成不正当竞争行为，并明文禁止混淆、诋毁、误导三种不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”是该法的重点，其采取罗列式，明举各类不正当竞争行为。

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二禁止以任何手段对竞争者的营业者、商品或工商活动造成混淆的所有行为。混淆行为，即导致混淆的行为。通常，不正当的经营者采取假冒手法，造成公众对假冒商品与知名商品的混淆。《反不正当竞争法》第五条前三项规定了混淆行为，即“经营者不得采用下列手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”

1.假冒注册商标行为

全国人民代表大会常务委员会于1992年2月22日通过的《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》对假冒注册商标罪下的定义为：未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，是假冒注册商标罪。通常，人们对假冒的理解是广义的，按照商标法，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，均属侵犯商标行为。

在我国，假冒注册商标行为十分突出，哪个商品出名，哪个商品都会被假冒，甚至“李逵斗不过李鬼”。如国家名酒无一没被假冒，假“茅台”、假“五粮液”难以数计，在郎酒的故乡四川古蔺，假“郎”甚多，人称“野狼嚎”，搞得沽酒者人心惶惶。许多地方只好开设国家名酒专卖柜台，使用防伪包装，以防购买者受骗上当。商标法禁止擅自使用与注册商标相同或者近似的商标，是从保护注册商标专用权而言。《反不正当竞争法》禁止擅自使用与注册商标相同或者近似的商标，是从免于混淆而言。我国实行商标注册用商品国际分类，按照《商标注册用商品和服务国际分类表》，商品分为34类，服务分为8类，计42类。如果经营者在同种商品或者服务、类似商品或者服务上擅自使用与他人注册商标相同、近似的商标，可以依《反不正当竞争法》禁止，又可依商标法追究法律责任。当然，二者的处罚也是相同的。

经营者在非同种、非类似的商品或服务上使用与他人注册商标相同、近似的商标，商标法是允许的。例如，金鸡牌油漆即使与金鸡牌鞋油的注册商标相同，也构不成侵权。但倘若经营者在既非同种、又非类似的商品或者服务上使用与他人注册商标相同、近似的商标，且导致混淆的，商标法则望尘莫及，只能依《反不正当竞争法》保护该注册商标。例如，在商品分类表中，茅台酒在第34类，矿泉水属第33类，二者是既不同类，又非类似的两个商品。如果经营者得将“茅台”二字当作矿泉水的商标，就容易让公众误解为该矿泉水是茅台酒厂酿制茅台酒所用的水。对其他矿泉水生产厂家来说，构成不正当竞争。这种情况下，就需用《反不正当竞争法》予以制止。

对于非注册商标，商标法不予保护，他人可以随意仿制使用。如果发生混淆，《反不正当竞争法》亦不过问。

我国商标法实行申请在先的原则，两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。知名商标不申请注册而为他人注册的，商标法保护申请人，对此，《反不正当竞争法》不干预。否则，知名商标不去注册，反得到永久的保护。“北冰洋”汽水制造者商标观念淡漠，被他人注册了“北冰洋”字号，前者只能是花钱买教训。

2.假冒专利行为

未经专利权人许可，擅自实施其专利，即是假冒专利行为。不正当的经营者擅自制造、销售发明或实用新型专利产品，擅自使用其专利方法，或者擅自制造、销售外观设计专利产品，都会导致混淆，为《反不正当竞争法》所禁止。

商品的外观，包括外包装、装潢等，由专利法调整。新颖的外观可以申请外观设计专利，外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。取得外观设计专利的，专利法予以保护，他人不得冒用。未申请外观设计专利的，或者申请而未获准的，专利法不予保护，他人可以随意仿制。外观设计专利保护期届满后专利权丧失，该产品的外观进入公有领域，他人可以自由仿制。

《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：经营者不得“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。这是对知名商品的特别保护。如果某知名商品特有的包装、装潢未申请外观设计专利，而被他人擅自使用且引起公众的混淆，这时专利法管不了，就可依《反不正当竞争法》制止这种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》对此种假冒行为的适用须具备以下几点：第一，被仿冒的商品是为公众悉知的商品。第二，被仿冒的包装、装潢是该知名商品所特有的包装、装潢。第三，已导致公众的混淆，将仿冒的商品误认为是该知名商品。这三点须同时具备。知名商品特有的包装、装潢虽被仿冒，但不引起混淆；或者某商品特有的包装、装潢被仿冒且引起混淆，但该商品不是知名商品；或者知名商品的包装、装潢被仿冒且引起混淆，但该包装、装潢不为知名商品所特有，都不能适用不正当竞争法。

3.假冒企业名称行为

企业名称受法律保护。经国务院批准，1991年5月21日国家工商行政管理局发布了《企业名称登记管理规定》。按照该规定，企业名称在企业申请登记时，由工商行政管理机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用。企业名称由字号、行业或经营特点、组织形式依次组成，冠以所在省、市、县行政区划名称。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可以适当简化。企业对企业名称享有专用权。擅自使用与他人的企业名称相同或者近似的名称，是假冒企业名称行为。如以“狗爪理”假冒“狗不理”字号，足以引起包子食用者的混淆，故为《反不正当竞争法》所禁止。

4.盗版行为

盗版是指未经著作权人和出版者的许可，复制发行图书出版者出版的图书或音像出版者出版的录音、录像品，后者俗称“扒带子”。国际间的盗版称之为“海盗行为”。盗版行为侵犯了著作权人的著作权和出版者的版本权。盗版是一种混淆行为，构成不正当竞争。

5.假冒他人姓名、导致混淆的行为

公民享有姓名权。未经许可，在商品上使用他人姓名，则构成侵犯姓名权，这种情况导致混淆时，即形成不正当竞争，亦为《反不正当竞争法》所禁止。

在商品上擅自使用他人姓名虽导致混淆，但有时却难以用姓名权保护。例如，有些人在作品上不署自己的名，而署知名作者的姓名。如一些本不叫李准的人，发表文字作品却署名“李准”，常使读者误认为是剧作家李准的文章。依照著作权法，作者享有署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。署名包括署姓名及署笔名、艺名、别名、化名等名字，因此很难定他人署“李准”就是侵犯了剧作家李准的姓名权。无奈，真李准只好发表声明，改名为“李凖”。依照《反不正当竞争法》关于经营者不得擅自使用他人的姓名，引人误认为是他人的商品的规定，就可以认定上述假冒他人姓名的行为属侵权。

还有些人在作品上署与知名作者相近似的名。例如，金庸的武侠小说风靡大陆，于是一些人干脆将自己的武侠小说署名为“全庸”、“金康”，以蒙骗读者购买。这些假冒知名作者姓名的行为，引起公众的误解，构成不正当竞争行为。

6.擅自利用知名商品特有的名称、导致混淆的行为

商品的名称通常由商标法调整，经营者可将商品名称申请商标注册，寻求保护。例如，杭州“娃哈哈”集团公司将“娃哈哈儿童营养液”等产品的“娃哈哈”名称申请了商标注册，又注册了“哈哈娃”、“娃娃哈”、“哈娃娃”防御商标，取得了显著的效益。但一些商品的名称难以受商标法保护，只得求助于《反不正当竞争法》。这在书籍领域尤为突出。例如，由中国社会科学院语言研究所词典编辑室编写、商务印书馆出版的《现代汉语词典》于1978年出版，现已印刷140多次，累计印数2千多万册，在社会上产生巨大影响。而由王同亿主编、海南出版社出版的《新现代汉语词典》不仅对《现代汉语词典》进行了大量抄袭，而且由于书名仅比《现代汉语词典》多一个“新”字，造成不少读者的困惑。此案已诉诸公堂。前者抄袭，构成侵犯著作权；后者书名的雷同，形成不正当竞争。又如，钱钟书的《围城》一书在社会上享有盛誉，有人未经钱老先生的许可，擅自编写“《围城》续集”，该书利用《围城》的影响，构成不正当竞争。著作权重在保护作品的表达形式，难以调整为《围城》作续之类的侵权行为，此时可依据《反不正当竞争法》关于经营者不得擅自使用知名商品特有的名称或者使用与知名商品近似的名称、造成和他人的知名商品相混淆的规定，制裁侵权者。

第二节 误导行为

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二禁止在营业过程中使用容易使公众对商品的性质、加工方法、特点、用途或者数量产生误解的标示或者陈述。误导，指错误引导行为，它使公众对经营者的商品或者服务产生错误理解。混淆与误导似乎很相像，但却有质的不同。混淆是使公众对经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务，误导是使公众对经营者自己的商品或服务产生一种虚假印象。误导主要含引人误解的标示和虚假宣传。误导是一种欺骗行为，它使消费者得到错误的信息，市场透明度变得暗淡，诚实的经营者丧失应有的客户，有悖于公平竞争。

1.引入误解的标示

《反不正当竞争法》第五条的第（四）项规定：经营者不得采取下列手段从事市场交易，损害竞争对手：“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。引人误解的标示主要有以下几种表现形式：

（一）虚假的商品质量标示

按照《产品质量法》，产品或者其包装上的标示应当符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证书；（二）有中文标明的产品名称，生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，相应予以标明；（四）限制使用的产品，标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。经营者不按上述要求标示商品，而是假冒认证标志，如绿色食品标志、纯羊毛标志，假冒名优标志，如国家质量奖（金质奖、银质奖）标志，或者在商品上虚假表示商品的制作成份、性能、用途、数量、等级、生产日期、有效期限等，都是误导行为。

（二）假冒产地

原产地权是工业产权的一项权利。假冒产地如将顺义的西瓜标为“庞各庄西瓜”，将北京生产的扒鸡写成“德州扒鸡”，将河南的产品标成“上海制造”，把国产的写为进口货，均属误导行为。

（三）欺骗性的价格表示

一些经营者为招揽顾客，明明是正常价格的销售，却标出“五折处理”、“清仓大甩卖”、“季节性降价”之类的欺骗性价格表示，这种误导模糊了消费者的视线，为《反不正当竞争法》所禁止。

2.虚假宣传

虚假宣传包括虚假广告、虚假的新闻报道等内容。

《反不正当竞争法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者、代理者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”广告在市场经济中异常活跃，好酒也怕巷子深，电视广告可以一夜之间使商品家喻户晓。经营者可以通过报刊、广播、电视、电影、路牌、橱窗、霓虹灯等媒介刊播、设置广告，广告内容应当真实、健康、清晰、明白。经营者不得利用广告或者“有偿新闻”等形式，对商品的性能、用途、质量、产地等做虚假宣传。

一些经营者利用广告对商品恣意夸张，胡乱吹嘘，如称“无以伦比”、“宇宙第一”，误导公众，造成极坏影响。例如，上海蒙华日用化学品厂在“蒙妮坦换肤霜”的广告中说“换肤霜，疗效高，效果好，使用一次，就能更换老化的皮肤，使用八次，就可以彻底换模样。”等等。全国不少地方掀起了一股买“换肤霜”热。许多消费者使用后，感觉功效没有那么神奇，副作用反而很大。有不少人脸上红肿、发痒、起疙瘩、掉皮屑、出现黑斑，重者起脓泡，流黄水，甚至溃烂。1993年7月，国家工商行政管理局认定该广告虚假不实，禁止刊播。1987年12月，国家工商行政管理局和国家医药管理局还曾联合通知所有的广告经营单位立即停止刊播“人利增高器”、“磁疗器”、“丰乳器”、“近视治疗器”、“A氏治疗机”五种医疗器械产品的广告宣传。虚假广告既为广告法禁止，又属误导的不正当竞争行为，为《反不正当竞争法》调整。

虚假的新闻报道在“有偿新闻”不正之风推波助澜下也侵蚀着社会主义市场。一些新闻单位、记者拿了人家的钱，昧着良心写文章，对一些产品恣意夸大，甚至为伪劣假冒商品鸣锣开道，由于公众对大众传播媒介信任，故报纸、杂志、广播、电视的虚假宣传误导性很大。

此外，一些不正当商人利用“托儿”来蒙骗消费者，给他人造成争先“购买”的假象，“托儿”也是一种误导行为。

第三节 商业贿赂行为

《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。”商业贿赂是一种重要的不正当竞争手段，它是指经营者为了推销或者购买商品，以金钱、物品和其他不正当利益为诱饵，行贿受贿行为。“其他不正当利益”包括邀请出国“考察”、为其子女提供学费、性贿赂等多种手段。性贿赂指采用陪酒女郎等色情手段进行贿赂。商业贿赂是破坏市场经济秩序的恶源，除为《反不正当竞争法》禁止外，我国刑法还严厉打击商业上的行贿、受贿。

《反不正当竞争法》对回扣、折扣、佣金做了规定。

回扣是指合同履行后，当事人一方再向另一方支付一定数额的钱款。在我国，人们对回扣各持其词。有的说，乡镇企业十年大发展，回扣立下“汗马功劳”。有的说，回扣使得国有企业处于不平等的竞争地位。有的说，推销假冒伪劣商品，全凭回扣“打先锋”。有的说，回扣是滋长腐败的温床。有的说，回扣是国际贸易惯例，不要白不要。为了澄清回扣的涵义，我国法律将回扣分为合法回扣和非法回扣两种。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》指出：在经济往来中，“违反国家规定，给予国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员以回扣、手续费的，以行贿论处。”“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”即：违反国家规定给回扣，才能以行贿论处；违反国家规定收回扣，方能以受贿论处。也说是说，不违反国家规定给予回扣，不是行贿；不违反国家规定收受回扣，不是受贿。国家对回扣的规定是什么，《反不正当竞争法》做了规定。依照《反不正当竞争法》，在账外暗中给予对方回扣，无论是给单位还是给个人，都是行贿。对方，无论是单位还是个人，在账外暗中收受回扣的则是受贿。如果合同的一方当人在账内公开给付对方回扣，则是允许的。合同的另一方当事人在帐内公开收取回扣的，也是允许的。合法的回扣发生在合同的主体之间，特征是入账、公开。作为单位的雇员，是不准私自收受回扣的。

有人或问，合法回扣的特征是账内公开，非法回扣的特征是账外暗中，那么，如果是账外公开收受回扣，是否允许？账外公开拿回扣，叫做明目张胆，更为恶劣。

有人或问，一方给付回扣是“账内公开”，对方收受回扣是账外暗中，可否认为前者合法，后者受贿。行贿受贿是前因后果关系，没有行贿，就没有受贿。《反不正当竞争法》中所说的“账”，不是指个人的账本，也不是单位“小金库”的账目，而是指财务上的账。所谓“账内”，既包括出账，也包括入账。给付回扣后，接受回扣的一方必须开具收据交付给付回扣的一方入账。回扣支出有账，回复有具，方构成“账内”，为合法。倘若接受回扣的一方是私自收取，那么，给付回扣的人无论在账上是否有反映，均为行贿，接受回扣的人为受贿。

折扣是合同标的金额的折价，是一方当事人对另一方当事人的优惠。折扣是在交易过程中由双方当事人公开协商进行。在经营中，给付折扣和接受折扣都应当在账中体现。折扣是商业交易中的一种让利行为，为法律允许。折扣只能给合同的主体，折扣的让利不能给付单位的经办人私有。

居间人在居间活动中可以收取佣金。居间是居间人为了使委托人与第三人之间建立合同关系而进行的中介活动。委托人与第三人的合同关系因居间人的居间活动成立时，委托人应当向居间人支付佣金。居间人赚取的佣金受法律保护。给付佣金和接受佣金都应当入账。佣金是给付经纪人的，不是付给合同的另一方当事人，合同主体的经办人也不能收取佣金。

折扣让利、支付佣金，以明示方式进行。明示是意思表示的一种方式，是相对默示而言，指以书面、口头等形式进行的意思表示。

第四节 侵犯商业秘密行为

反不正当竞争第十条规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”保护商业秘密，是《反不正当竞争法》的重要内容。

所谓商业秘密，应当具备以下几点：

第一，该秘密只有为数不多的人知道。不仅不为公众所知悉，就是在该信息领域中，也非人所共知，就连该领域的一般专家都不知晓，竞争者也不知道。如果该信息资料已在公开出版物上披露，则不再是商业秘密。

第二，该秘密具有商业价值，能为权利人带来经济效益。如果该秘密被泄露，就会给权利人带来严重的经济损失。

第三，该秘密已为权利人采取了保密措施，保守其秘密。

商业秘密包括技术秘密和经营秘密。技术秘密又称技术诀窍，包括生产技巧、产品配方、工艺秘诀等。经营秘密也称经营诀窍，包括经营策略、市场情报、供货渠道、销售渠道等等。

商业秘密不为专利法保护，权利人一旦获得专利，秘密就会被公开，因此一些厂商对秘诀的保护全凭保守秘密，如可口可乐配方的保护。

侵犯商业秘密是一种不正当竞争行为，《反不正当竞争法》禁止以盗窃、利诱、胁迫等手段获取商业秘密，禁止违反合同约定而泄露商业秘密。雇员在受雇期间负有保守商业秘密的义务。竞争者采取不正当手段引诱雇员泄露商业秘密，则构成不正当竞争。竞争者采取不正当手段“挖墙角”，引诱雇员带走商业秘密，亦是一种不正当竞争行为。

第五节 滥用经济优势地位行为

经营者滥用自己的经济优势地位，往往构成不正当竞争。

1.滥用独占地位行为

《反不正当竞争法》第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”经营者滥用独占地位是一种不正当的垄断行为。一些公用企业滥用自己的独占地位限定消费者购买其指定企业的商品，如某煤气公司限定用户安装燕山牌燃气快速热水器，某自来水公司限定用户安装其指定企业的水表，某电力公司限定用户安装其指定企业的电表，以排挤其他企业的合格产品，形成不正当竞争。

2.搭售行为

《反不正当竞争法》第十二条规定：“经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。”经营者利用自己的经济优势地位，在交易中强迫竞争对手违背本人意愿购买搭售的商品，或者接受其他不合理的条件，是一种不正当竞争行为。

3.限制竞争对手的行为

经营者不得滥用自己的经济优势地位，采取下列行为限制竞争对手：（一）强制使他人与自己进行交易；（二）强制他人不与自己的竞争对手进行交易；（三）安排他人之间被迫进行交易；（四）阻碍他人之间建立正常的交易关系；（五）胁迫竞争对手回避或者放弃与自己进行竞争。

第六节 倾销行为

倾销行为是指为了排挤竞争对手，以低于成本价格或者特别低的利润幅度销售商品。在英美等国，称之为以掠夺性的价格倾销商品。经营者实行倾销行为，是为了挤垮竞争者，以霸占市场。目的达到后，就会高价销售商品，最终损害消费者的权益，破坏市场经济的平衡。

我国亦将倾销列为不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”我国加入关税与贸易总协定后，这一条有特别的意义，以此制止外国商品的倾销，保护本国工业。当然，关贸总协定也有完备的国际反倾销内容。1947年签订的关税与贸易总协定的第六条即是反倾销的规定，1967年的“肯尼迪回合”制定了实施关税与贸易总协定第六条的协议，1979年的“东京回合”又通过反倾销协议的修订本，使国际反倾销日臻完善。

为了划清倾销与低价灵活销售商品的界限，使二者不致混淆，第十一条第二款特别指明：低价销售鲜活商品，处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品，季节性降价，为偿还债务、转产、歇业而降价销售商品，不属于不正当竞争。这些情形的低价销售商品，均不是以排挤竞争对手为目的，而是灵活销售的商业手段。蔬菜、水果不及时销售就会变蔫、腐烂，活鱼卖不完就会变成死鱼，标有期限的食品若过期就无法销售，商品积压就会压库占用流动资金，季节性服装过季后就难以销售，为了还债、转产、歇业清盘而及时降价处理商品也是常有之事，这些降价销售与不正当竞争不相关联。

第七节 权力经商行为

以权经商，限制竞争，是我国社会经济生活中的一个腐败现象。企业反映，“一怕银老虎，二怕铁老虎，三怕电老虎，最怕亲王府。”有的政府及其所属部门搞地方封销、行业封销，限制外地商品进入本地市场，限制本地商品流向外地市场。有的政府及其所属部门权钱交易、以权谋私，限定他人购买其指定企业的商品。如有的公安部门限定用户购买其指定企业生产的防盗门、安全带等商品。有些部门利用行政权力向消费者推荐某些商品。例如，《天津日报》于1993年5月31日第八版刊登天津市技术监督局、天津市卫生局、天津市专利局、天津市地矿局四个行政机关和天津市消费者协会向公众推荐雄宇jk—3型矿泉壶，报上印有上述五个部门鲜红的印章，大字标称“最权威的推荐”。这些权力经商，是严重的不正当竞争行为。

官商分离，是国家产生后历来社会管理的原则。官商不分，以权经商，以民相争，谋取私利，必然导致腐败。禁止利用手中的权力经商，为我国三令五申。1980年国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》就指出：开展竞争必须打破地区封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。对本地区出产的原材料必须保证按国家计划调出，不准进行封锁。采以行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的作法，是不合法的，应当予以废止。1984年，中共中央、国务院做出《关于党政机关在职干部不要与群众合办企业的通知》、《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》。1986年中共中央、国务院又做出《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》，进一步明确党政机关，包括各级党委机关和国家权力的机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。国务院将《反不正当竞争法》草案提请审议后，全国人大常委会又将禁止权力经商写进《反不正当竞争法》，规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”将这一条列为第二章的第七条，作为一项突出的不正当竞争行为加以禁止。

第八节 其他不正当竞争行为

1.巨奖销售行为

《反不正当竞争法》第十三条规定：“经营者不得从事下列有奖销售：（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。”采用奉送奖券、礼品、彩票的市场技巧是促销活动的一种方式，许多商店都采取有奖销售的方法吸引消费者。然而，一些地方设奖的金额越来越大，如起初是奖“夏利”车，后又是“桑塔那”，发展到“奥迪”车，迎合一些人的赌博投机心理，这种巨奖销售对市场公平竞争秩序破坏性很大。故《反不正当竞争法》对有奖销售做了限制，最高奖的金额不得超过五千元。更不得进行欺骗性有奖销售，和利用有奖销售推销假冒商品、质次价高的商品。

2.诋毁行为

《保护工业产权巴黎公约》第十条之二中禁止在营业过程中做出在性质上属于诋毁竞争者的营业所、商品或者工商业活动的虚假陈述。我国《反不正当竞争法》也禁止诋毁行为，第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”诋毁被认为是不正当竞争的一种古典形式，指经营者捏造、散布虚假陈述，损害竞争对手商业信誉的行为。

诋毁和混淆都是指向竞争对手，但指向的手法不同，混淆是将自己假冒成竞争对手，诋毁是捏造事实贬低竞争对手。

诋毁和误导都有陈述虚假事实的特征，但二者指向的对象不同，误导是对自己的商品进行虚假陈述，诋毁是对竞争对手做虚假陈述。

诋毁是通过陈述虚假事实，指向竞争对手的商业信誉、商品声誉，以抬高自己，贬低对手，模糊消费者的视线。诋毁所指向的是特定的竞争对手，甚至有时可以不标明所攻击的企业名称，但公众通过其陈述就能轻易知晓所指的是何人，亦构成诋毁行为。

在交易活动中，诚实的商人享有不受提及权，更何况被他人诋毁。诋毁又被称之为“商业信誉特别侵权”，不仅侵害了经营者的名誉权，还构成不正当竞争。

3.恶意串通行为

《反不正当竞争法》第十五条规定：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”投标者串通投标，投标者与招标者串通勾结，都是不正当的卡特尔行为。经营者不得联合实施损害竞争对手的行为。

此外，比较广告、市场活动障碍、价格差别待遇、限定转售商品价格等等，都可以构成不正当竞争行为。在某种意义上说，不正当竞争行为不胜枚举。例如，“代劳力”产品的广告词说：“少抽一包‘万宝路’，一年不用刷厕所。”这种比较广告引起“万宝路”烟商的抗议。又如在版权领域，有些人未经著作权人许可，故意利用知名作品的潜在影响创作自己的作品，擅自按照知名作品的人物形象、故事情节继续编写，导致公众误认为该作品是知名作品作者的继续创作，从而构成不正当竞争。

由于市场现象的错综复杂，经济的发展演变，使得任何一部《反不正当竞争法》都难以将所有的不正当竞争行为一一做出界定，因此对《反不正当竞争法》中没有明举的不正当竞争行为，人们依旧可以适用民法诚实信用的原则予以调整。在《反不正当竞争法》颁布前，人民法院就曾适用民法通则诚实信用等原则审理了莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案。

弄清《反不正当竞争法》现有条文的含义，再结合互联网信息时代的实际，怎样修订《反不正当竞争法》就心中有数了。

法是要解决实际问题的，有什么样的问题，就要用什么样的方法解决。立法一定要从中国的实际出发，这是修订不正当竞争法最要把握的原则。

（责任编辑：钟宇欢）

Research of The Anti-Unfair Competition Law

HE Shan

"Anti-unfair competition Law" as the Basic Law regulating the operation of market economy, has a lofty legal status in the market economy, known as the economic constitution. With the development of society, in the information age, unfair competition and new performance, so it is necessary to amend the Anti-unfair competition law to make it more adaptable to the new era of market competition. This article from confusion behavior, misleading behavior, commercial bribery, infringement of commercial secrets, abuse of economic superiority status, dumping behavior, power business behavior and other unfair competition behaviors, in eight aspects, clarify the meaning of the existing provisions of the Anti-unfair competition law, which is a compulsory course to amend the Law on Anti-unfair competition.

Anti-unfair competition Law, Information age, Amend

D922

A

1001-4225（2017）03-0040-09