预安装未激活软件的法律分析

（上海大学法学院，上海 200444）

【摘要】软件的盗版复制在技术日益发达的今天已不再是难题，一些主流操作系统软件的生产商为了控制盗版行为的泛滥，在软件中添加了密钥激活过程，未激活的软件无法正常使用。有些厂商在其生产的电子设备中预安装了未解锁的软件，购买者在买入该设备后虽无法正常使用，甚至仍需购买正版密钥，但软件未激活这一事实并不影响对设备生产商复制、发行行为的认定。

【关键词】未激活；镜像；密钥；复制权

一、软件预安装行为侵犯了著作权人的复制、发行权

（一）软件安装和密钥激活是相互独立的两个步骤

密钥是著作权人对其计算机软件作品采取的一种技术保护措施。密钥激活作为著作权人为了防止盗版行为而设置的一种接触控制措施，其实质就是一把密码锁，用户如果没有密钥，则将无法打开这把密码锁，也就无法正常使用已经下载安装的计算机软件。有些软件在未激活前还存在免费试用期。试用期过后，用户还是需要对软件进行激活。未激活的软件已构成一个完整的作品，仅仅是使用受到密钥的限制。

密钥激活还是一种正版认证方式。激活的过程可视为著作权人对用户安装、使用该软件的正版许可认证，而未经激活的安装则可视为未经许可的安装。事实上，凡经著作权人授权许可的软件，都会配有相应的密钥。对于从线下渠道购买的软件，密钥一般标注在 DVD的包装盒上；若选择从线上渠道购买，密钥则会附在的电子邮件中。因此，软件未被激活这一事实，从侧面也证明了设备生产商对该软件进行的复制行为并未得到权利人的许可。

（二）软件预安装行为已构成未经许可的复制和发行

设备生产商通过镜像克隆的方式，将软件安装到其生产的笔记本电脑硬盘中，并将预装了软件的笔记本电脑对外销售，该行为客觀上构成对著作权人计算机软件的复制以及向公众提供计算机软件及其载体的行为，应认定为对计算机软件的复制、发行行为。由于软件的安装和激活是相互独立的两个步骤，软件未激活这一事实不但不影响对设备生产商复制、发行行为的认定，而且证明了该复制、发行行为并未获得权利人著作权人的许可。

二、“镜像来源于官网”不影响侵权责任的认定

如上文所述，目前的证据并无法证明设备生产商的软件镜像是通过著作权人官网提供的下载。即使该软件镜像确实来源于著作权人的官方渠道，设备生产商也无法援引此理由此进行抗辩。

（一）软件镜像是软件软件的数字化复制品

镜像是一种文件存储形式，通过特定的软件工具可以把一系列文件按照特定格式制作成单一的文件，常见的镜像文件格式有ISO、BIN、IMG、TAO、DAO、CIF、FCD，其本质和ZIP压缩包类似。以 “.ISO”文件为例，该ISO文件是软件打包压缩而成的软件镜像文件。软件镜像方便了用户对软件的备份、拷贝和使用，用户可以使用刻录机将ISO文件刻成一张软件安装光盘或者使用虚拟光驱软件加载。当计算机再次载入该软件镜像文件，并经过相应的操作步骤后就可完成软件的安装。因此，该软件镜像的实质是软件的数字化复制品。

著作权法意义上，计算机软件的复制权是指“将软件制作一份或者多份的权利”，是著作财产权的基础和核心。传统的复制方式包括印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等，但随着技术的发展，复制权的内涵也日趋扩张，从单纯的印刷复制到模拟复制再到数字复制。软件作品被制作成镜像后产生了数字化后的复制品，改变的只是软件作品的存在形式，其著作权仍应当由原作品的著作权人著作权人享有。

（二）著作权人提供特定条件下的软件镜像下载

随着时代发展和技术的进步，计算机软件的发行也不再是单单通过传统的光盘等物理载体的形式，著作权人逐步采取了网络发布的新形式。然而，著作权人针对其提供的软件的下载、安装附加了特定条件。虽然著作权人为用户提供了上述下载的渠道，但并不表示从上述渠道下载后任何的行为都是合法的，而仅仅授予用户在符合特定条件下自行下载、安装。这些明示的条件可以理解为著作权人与用户之间的许可协议。如果符合这些特定的条件，用户下载及之后的安装行为不构成著作权侵权。但如果用户违反了这些条件，则用户不仅因违反上述条件而构成违约，而且还超出著作权人的许可范围，是一种未经权利人许可的侵权行为。

（三）以商业为目的镜像下载、安装行为构成著作权侵权

由此可见，设备生产商将该镜像用于对外销售的电脑的软件安装，该行为已违反了著作权人的许可协议。著作权人在该软件的下载、安装条件中明确了特定目的，符合此特定目的的下载、安装行为应认为受到了著作权人的许可，而非用于特定目的的下载安装行为仍然受到著作权人著作权的控制，构成对著作权人计算机软件著作权的侵权行为。

三、结论

设备生产商侵犯了著作权人的软件著作权，应该根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一项和《著作权法》第四十八条，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。若情节严重，还应依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。

参考文献：

[1]《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项

作者简介：黄振华（1991-），男，江苏丹阳人，上海大学法学院2014级法律硕士（非法学）专业硕士研究生。研究方向：知识产权。