大学生兼职的法律属性及其保护

冀鹏飞　张彦伶

摘要：近年来，在校大学生兼职现象日益普遍，但现行法律对大学生兼职并没有明确的界定，当前学界对于大学生是否属于劳动法的主体还有争议。因此，需要从法理上明确劳动法的主体特征，构建大学生兼职劳动权益保护体系。加强各部门的协作力度，从而有效保护兼职大学生的合法权益。

关键词：兼职大学生；勤工俭学；法律属性；保护

一、大学生兼职的现状分析

近年来，在校大学生兼职已成为一个普遍的社会现象，但针对大学生兼职的侵权现象却频频发生。当前，大学生兼职主要存在以下两个问题。

（一）工资偏低

根据调查，当前大学生兼职的工作多为一些专业性不太强但需要耗费大量时间的重复性工作。此类工作灵活性比较大，时间可以调整，工资支付方式多样化：有的是按日结算，有的是计件工资，也有按月结算的。但日工资一般为50--100元，计件工资（如散发传单）为50-80元；按月计算工资的一般在800-1200元左右，往往还不解决交通、食宿等。

（二）人身权利保护有限

由于兼职大学生不是企业的正式员工，无法享受到正式员工的固定福利和社会劳动保险，加之来去自由，其流动性比较大。很多用工单位往往都不提供岗前培训，致使兼职大学生匆忙上岗，不仅很难按质按量的完成用人单位的要求，而且有的工作本身具有一定的危险性，往往导致兼职大学生人身安全受到威胁。而在实际中，兼职大学生往往与用人单位并无书面合同，致使人身权利受到侵害时无法利用合同或其他证据顺利索赔，自身损失极大。

二、大学生兼职的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工俭学”和“大学生兼职”的区别

之所以出现对大学生兼职保护不到位现象，与我国长期的立法工作上存在偏差有关。在依法治国的今天，我们有必要对某些滞后性的法律作出修改。首先，我们可以参阅目前涉及到大学生兼职的一些法律、法规层面上的规定。2007年教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》）对“勤工助学”有着明确的额规定：“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”这是笔者能够查到的截至目前，在国家层面上关于“勤工俭学”和“外出打工”概念最权威的论述。可以看出，官方认定的“勤工俭学”是有着严格规定的。勤工俭学活动的组织方是学校，而不是学生自身的一种松散的自发行为；勤工俭学必须是在课余时间，不能影响和耽误正常的教学活动；方式可以多样化，目的是为了改善学生的生活条件，因此是有偿劳动。而除此之外的学生自发的个体的在外私自打工并不属于官方认定的勤工俭学。

笔者认为，《高等学校学生勤工助学管理办法》如此规定也有其自己的考虑，毕竟当前的大学生还有较为繁重的专业理论学习，学校作为管理单位除了要将学生培养成社会需要的合格的人才之外还要保护学生的人身、财产免受不法侵害。因此，學校利用自身优势组织学生统一进行“勤工俭学”也无可厚非。但是，作为一项部门规章，必须要适应社会发展，同时，在法理学的角度上，还应当起到很好的法律预测和法律指导作用。当前，大学生就业压力很大，用人单位更需要有工作经验的大学生。可是，如果仅仅是“圈养式”的将大学生关在校园里，学生的工作经验又从哪来呢？毕竟，大学生迟早都要走上社会的。

《高等学校学生勤工助学管理办法》中所提到的“勤工俭学”并不是本文所要表达的“大学生兼职”，二者相差非常大。这种区别体现在主体、客体、内容上。首先从主体来说，“勤工俭学”的主体是指经济上有困难的在校大学生；而“兼职大学生”指的是所有的大学生，这其中当然包括一部分经济困难的学生需要通过兼职劳动活动经济报酬来补交学费、接济生活，但也有大量的大学生不在此列，有些大学生在外兼职是为了更好获取工作经验，有的是为了以后个人创业做积累，也有的是为了让自己尽快成熟、早日经济独立等等；劳动的客体和内容也不一样。“勤工俭学”一般都是由学校提供的岗位，主要负责教室和食堂卫生、图书馆书籍摆放、布置会场等等。而“兼职大学生”的工作地点主要在校外，基本上和企业正式员工的工作内容没有差别。

（二）兼职大学生是否具有《劳动法》中的劳动者资格

大学生当然是劳动者，这既符合“法无禁止即可为”的原则，也符合我国宪法和劳动法的立法理念。我国法律明文规定以下四种主体不适用劳动法，即国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆等，但并未包含在校大学生。《宪法》第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。大学生属于中国公民，当然具有劳动的权利和义务。同时，也符合法律规定的劳动者的四个基本条件：年龄、健康、智力、行为自由。因此，大学生是适格的劳动者。

（三）兼职大学生与用人单位之间具有何种法律关系

目前，学界对于二者之间的关系有以下两种论述：第一，认为二者形成了雇佣关系，应当归《民法通则》调整，不能由《劳动法》调整。第二，认为二者形成了劳务关系，属于债权关系，应当由《合同法》或者《民法通则》调整。

笔者认为，二者主要构成劳动法律关系。首先，兼职大学生有一部分确实和用人单位形成雇佣关系，但这不是兼职大学生的全部。因为“雇佣关系”隶属于民法关系，而民法关系的基本理念就是参与者之间是平等主体，所以，雇佣关系的主体双方是地位平等的，不具有从属性。雇佣关系主要表现为一方提供劳动条件，另一方提供劳动或者劳务，双方按照约定取得报酬。而大学生兼职并不是简单的雇佣关系，如学生在宾馆、饭店打工，往往需要统一着装、按时上班，按照用人单位指示和要求完成工作内容。这里边就体现了一个管理和被管理的劳动关系，即此时的大学生具有了法律上的“人格从属性”。而同时，大学生兼职靠出卖劳动换得经济报酬，构成了自己的主要经济来源，体现了“经济从属性”。而“从属性”是劳动关系的本质特征，是雇佣关系所不具备的法律特征。其次，二者是否属于劳务关系呢？劳务关系的本质是一方通过向另一方提供劳动来获取经济报酬。这种法律关系的重点是“提供劳动”。劳务关系也是民事关系中的一种，劳动双方不具有人身从属性，地位完全平等。劳务者在一定时间内完成用工方指派的劳动任务合同即结束，所以，双方是一种短期的、临时的、平等的债权关系。而劳动关系还涉及到“从属性”，双方不是一种完全平等的法律关系。其实，《劳动法》的制定正是为了保护在这种不平等的、管理和被管理中的法律关系中的弱势方—一劳动者的合法权益。所以，兼职的大学生从劳动属性上来看和一般的社会劳动者没有本质区别。

三、如何保障兼职大学生的合法权益

（一）明确大学生的劳动法主体地位

原劳动部1995年下发的《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不受劳动法的调整。”我们要看到，此《意见》的出台时间是1995年，当时我国还处于计划经济时代，大学生上学基本免费，工作由国家统一分配，无须到人才招聘市场东奔西走，大学生外出打工赚钱的现象确实很少见。但时至今日，国家早已实行大学毕业生“双向选择”，大学生要通过参加社会招聘，谋求一份工作；而且随着大学学费的增加，大学生兼职的想象已经习空见惯，法律当然也需要与时俱进。

（二）完善大学生用工制度

根据我国劳动法相关规定，全日制用工应当订立书面劳动合同，但对非全日制用工并无要求。考虑到大多数大学生在外兼职的主要劳动形式都是非全日制用工，为了更好保护大学生的合法权益，可以由人社部和教育部联合制定相应的部门规章，提供非全日制用工的劳动合同范本，将劳动报酬、工作时间和违约责任等合同细节体现在书面协议中。这样，一方面促使用人单位用工更趋规范化，另一方面，也有利于保护大学生的自身合法权益，将更多精力投入到劳动工作当中。

（三）完善兼职大学生的保险制度

因为大学生兼职就去改变我国目前的社会保险制度，短期来看不太现实，毕竟现有的社会保险制度还有很多基本制度不够完善。但可参照交强险或旅游强制险，和商业保险公司合作。如规定用工单位必须在保险公司投保，为兼职大学生购买责任险，以便更好解决大学生在兼职期间人身受伤害的赔偿问题。

（四）加强高校的管理和指导工作

促进就业对于高校而言应当是义不容辞的责任。高校应当主动了解掌握有关用人单位的基本情况，为大学生兼职和就业做好后勤保障工作，必要时也可以邀请企业进校园召开“校园招聘会”，让学生和用人单位实行双向选择。另外，高校应当建立和完善维权机构，当大学生受到用工单位的刁难和侵权时，可以更好维护大学生的合法权利。