农村“两权”抵押贷款试点法律困境探析

尼珍

摘要：农村两权抵押贷款无论是全国还是西藏已有政策文件，农村改革的推进刻不容缓。然而，当前西藏乃至全国推进改革的速度任然较慢。本文从影响农村两权抵押贷款涉及的法律问题着手，厘清两权抵押贷款涉及的法律层面的障碍，研究分析适合两权抵押贷款的具体法律支持路径，对依法有序推进两权抵押贷款提出意见和建议。

关键词：两权抵押；法律困境；建议

中图分类号：F321.1 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）033-000-02

根據国务院《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号 以下简称《意见》）和全国人大常委关于对国务院推动农村“两权”抵押贷款试点县行政区的授权立法精神，西藏自治区拉萨市曲水县、林芝市米林县成为农村承包土地经营权抵押贷款试点县，曲水县同时被确定为农民住房财产权抵押贷款试点县。西藏的正式试点时间截至目前已近一年，农村“两权”抵押贷款试点在西藏推进速度任然较为缓慢，如2016年3月才完成西藏首批农民住房财产权抵押贷款发放，原因是农民和银行等各个层面的顾忌和担忧，尤其是法律制约因素和银行本身的困境制约着“两权”抵押贷款试点工作的持续推进。

一、西藏“两权”抵押贷款试点工作开展情况

按照国务院《意见》和人民银行总行“两权”抵押贷款试点工作会议精神，西藏自治区人民政府于2016年1月组织召开了西藏自治区“两权”抵押贷款试点工作会议。会议成立了西藏自治区农村承包土地经营权抵押贷款试点工作指导小组和农民住房财产权抵押贷款试点工作指导小组。并对人民银行拉萨中心支行、西藏银监、保监及自治区相关部门的职责进行了明确。及时启动了西藏“两权”抵押贷款试点工作。目前，曲水县全面完成全县五乡一镇17个行政村，6816户农村宅基地及地上住房确权登记颁证工作。曲水县宅基地使用权、住房所有权确权率100%，宅基地使用权、住房所有权颁证率达93.49%。米林县正稳步推进土地承包经营权确权登记发证工作。截至2016年6月末，曲水县农村承包土地经营权抵押贷款余额129万元；共涉及28户；曲水县农民住房财产权抵押贷款余额273万元；共涉及20户。

二、“两权”抵押贷款试点的法律困境

“两权”抵押贷款无疑能充分激发三农的活力，盘活农村信贷市场，助推农村经济发展。西藏的两个县作为全国的“两权”抵押贷款试点县，在推进“两权”抵押贷款工作时也遇到确权登记工作难度大，土地流转机制不完善、抵押物评估处置变现难、风险分担和补偿机制作用有限等全国试点县所面临的共性问题。其中的重要因素之一是法律保障的滞后性。现行法律的滞后性与政策的灵活丰富形成了鲜明的对比，在尚未得到立法支持的前提下，“两权”抵押贷款在制度上面临着一系列的法律难题，存在较大的法律风险，制约着金融机构开展“两权”抵押贷款的积极性，导致这项政策在全国进展较为缓慢。结合新规具体内容，农村“两权”抵押贷款法律困境主要表现在：

（一）试点地区法律授权合法性依据不充分

不管是地方试点还是顶层设计，“两权”抵押试点的首要问题就是合法性不足。我国《立法法》第13条规定在宪法学理方面仍然存在一定的问题。《宪法》第62条详细列举了全国人大可以行使的15项法定职权，其中我国宪法并未明确规定全国人大可以授权国务院暂时调整适用法律。以往的立法没有这样的规定及其授权，是否符合宪法的基本原则和宪法精神有待探讨。为了改革发展稳定大局，以后是否还会出现同样需要授权的大批区域。试点地区的法律授权方式，是否符合宪法的法治原则，是否会影响到我国法制的统一和尊严有待思考。

（二）试点做法缺乏普通法律的认可

法律更加强调农用地的社会保障功能，均对农村产权抵押融资作出了禁止性规定。现行的《担保法》、《物权法》规定，除法律规定可以抵押外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。《农村土地承包法》只规定通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、转让或其他方式流转，未明确是否可以抵押。虽然，目前农村“两权”抵押试点得到了国家政策层面上的认可，但在法律相关条款尚未修改的情况下，直接影响到农村“两权”抵押贷款的合规性问题。《物权法》第182条规定的“房地一体”的双向统一原则与《物权法》和《担保法》有关宅基地不得抵押的明确规定形成鲜明矛盾。故以农民住房财产权抵押时将面临抵押无效的法律风险。现有的司法解释亦不认可该抵押合同的法律效力。立法保障的缺失成为金融机构开展农村“两权”抵押贷款的最大障碍。

（三）“三权”法律概念界定不清晰

国务院的《指导意见》是按照“所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转”要求。而在《农村承包土地经营权抵押贷款试点暂行办法》中，作为抵押物的标的还是承包土地的经营权，而不是承包权。但我国《物权法》及《土地承包法》中的法律条款表述均为“土地承包经营权”，并没有将承包权和经营权予以区分。同时，目前我国颁发的土地权属证书只有《农村集体土地所有权证》和《农村土地承包经营权证》两种，从土地权属证书来看，承包权和经营权目前仍然是一体，农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权三权分置在法律层面没有明确界定，不利于承包权的保护和经营权的流转。在抵押登记及抵押物处置时也将存在法律概念界定不清晰而引发纠纷的可能，最终有可能会使农民的“承包权”得不到应有保护。

（四）金融机构信心不足

当前，“两权”抵押贷款的银行困境一部分是由于法律障碍造成的。如宅基地使用权主体的法律限制在银行就是抵押权变现困难问题。而“两权”资产变现难也是当前商业银行最大的顾忌。同时，宅基地使用权设定期限的法律矛盾反映的是银行如何评估宅基地价值的问题，由于在期限上农村住宅和城市住宅存在本质的差别，在评估的时候无法照搬城市住宅模式，让银行究竟贷给农民多少问题无法确定，使得银行的积极性严重受挫。

（五）试点法律朔及力、效力范围和适用时间

一是法律溯及力。“两权”抵押贷款新规只对发生在调整期内的农村“两权”抵押贷款产生法律效力，对于“两权”抵押贷款新规出台前发生的类似法律行为没有溯及力，金融机构不能因办理农村“两权”抵押贷款而享有优先受偿权。二是法律效力范围。全国“两权”抵押试点共计278个县级行政区，农村“两权”抵押贷款只有在上述的试点县级行政区试行才受法律保护，其它地区在未得到全国人大特别授权不得开展。三是法律适用时间。授权立法具有期限，本次“两权”抵押贷款新规试点时间只有两年时间。即试点县级行政区域内发放的“两权”抵押贷款只有在此时间段才适用新规而不受《物权法》和《担保法》的限制。期限届满将由国务院提出修改相关法律法规建议或者继续授权的意见。

三、依法有序推进“两权”抵押贷款试点建议

在依法治国的背景下推进农村土地制度改革，这是关乎农村发展根本的法治化举措。按照十八届四中全会关于“重大改革须于法有据”的要求和国发[2015]45号文“依法有序”的原则，要坚持立法与改革决策相衔接，通过立法确保农村“两权”抵押贷款于法有据、顺利实施。

（一）加强农村产权的法律保护力度

立法是有效进行农村土地流转的根本保证。一是通过立法明晰产权。产权不明晰是妨碍农村土地流转最主要的障碍。因此，通过立法明晰所有权、承包权和经营权关系。通过立法将承包权和经营权主体具体化，切实保障农民的合法权益。二是尽快修改相关法律。在全面总结试点经验做法的基础上，尽快修改相关法律。由于涉及法律较多，不可能同时作出修改。如何在法律修改之前顺应改革要求，既合法又回应政策的变化是当前需要深入调查研究的难题。根据特别法优于一般法的原则，当务之急是先修改《农村土地承包法》相关条款，确保在处理因土地承包经营权抵押纠纷时能做到有法可依，有效防范相应的法律风险。三是确保农户产权抵押合法化。尽快修改限制宅基地及农村住房流转的相关法律规定；纠正法律自身现有的矛盾之处，修改完善农村土地承包经营权流转办法，取消对农村产权抵押中的不合理限制，在不改变土地用途的前提下，建立符合我国农村需要的农村产权抵押融资法律保护制度。

（二）政府加强“两权”抵押贷款政策引导

农村“两权”抵押贷款试点工作是一项政策性很强的工作，政府要做好群众的宣传、教育、组织、引导工作。督促相关职能部门各司其职。依法开展土地登记确权工作，搭建土地流转服务平台，健全土地流转的管理与监督机制，制定统一的土地征用补偿标准。政府应加强对土地流转抵押程序、宅基地收回程序和失地农民保障方面的引导和规范。进一步加强政策性扶持，提高农村产权抵押融资风险基金的配备比例，支持农村产权抵押融资的有序发展。加强政策性衔接，鼓励金融机构积极投入“两权”抵押贷款试点工作，在全力维护农民合法权益前提下，妥善处理好农民、农村集体经济组织、金融机构、政府之间的关系，稳步推进“两权”抵押贷款试点工作，让党的惠民政策真正惠及到农民，确保在“最后一公里”中，不“截留”、不“缩水”、不“走形”、不“变味”

（三）完善农村“两权”抵押贷款配套制度

权利明晰是农村土地“两权”抵押融资的必然前提，一是要进一步完善农村土地确权、登记、颁证制度；二是要规范农村土地流转交易市场，完善市场机制，积极探索农村产权流转的市场化道路；健全的土地流转交易市场更易于使银行的抵押权得以实现；三是要健全农村产权评估机制，通过建立评估指标体系，提高土地价值评估准确度，为金融机构提供公平公正的土地价值评估。四是引入风险补偿和分担机制。提高政府对风险补偿基金的出资比例，进一步强化风险补偿，另一方面鼓励和引导保险机构开发“两权”抵押贷款保险品种，分散“两权”抵押貸款的风险。建立健全农业保险体系。

（四）加强金融机构对“两权”抵押的支持力度

“两权”抵押贷款是当前最新的政策改革，保证改革的顺利推进是政府和人民共同的愿望。但是因我国农村土地的特殊性与商业银行的经营原则存在一定的矛盾，商业银行涉农信贷意愿不大。为防止由于坏账导致银行积极性受挫而引发一系列问题，政府应当在“两权”抵押贷款发生违约、金融机构实现抵押权较困难时，实施抵押物收购或对金融机构进行贷款补偿，弥补参与“两权”抵押贷款试点金融机构可能出现的处置亏损和不良贷款。使银行从不肯贷、不敢贷、保守贷转为愿意贷、放心贷、积极贷。银行业金融机构应进一步加强社会责任意识，特别是地方性银行业金融机构，要充分发挥地缘、人缘优势，通过走特色化道路，积极推动“两权”抵押贷款的业务的发展。为农村普惠金融体系的建设贡献自身力量。

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