法理学之用及其法律话语体系的建构

陈金钊*

法理学之用及其法律话语体系的建构

陈金钊*

长期以来，法理学之“用”一直是困扰法理学者的重要问题。然而，多年以来，人们对法理学作用或功能的研究并不细致。虽然对法理学的功能可以从立法和司法两个角度展开，但多数学者都是从立法的角度探究法理学的政治功能。立法角度的法理学功能主要讲述的是法理的政治功能，这种言说方式更多的是在借用时事政治的话语系统与法律话语链接，从法理学的角度解读政治话语，对法科学生法律专业能力的提升意义并不明显。司法立场的法理学主要讲述法律运用的知识、原理和方法，认为法理学主要应该讲述法治之理，要为法治建设服务；把重点放在对法科学生的法律思维和法治能力提升方面。只有这样，才能使法理学的专业功能发挥出来。

法理学 法律方法 法律话语 法律定义 法律渊源

自从1990年开始教授法理学课程（当时叫作法学基础理论），至今已经有27个年头。其中学生们的问题很多，但有两个问题重复率较高：一是学习法理学有什么用处；二是老师布置的西方法理学译著为什么读不懂。回答这两个问题有多种答案，但最近笔者在思索：为什么经常有学生提出这两个问题？为什么有那么多的学生感觉到法理学没有用？究竟是法理学学科知识体系出了问题，还是法理学教师的教学活动普遍存在问题，抑或是法科学生本身的理解能力存在问题？回答这些问题恐怕不能仅仅靠“无用即为大用”来搪塞。在笔者看来，“法理学之用”或者说法理学的功能之所以成为问题，有多种原因，主要包括：第一，在多数法理学教材的知识构成中缺乏方法论内容，教材中的很多内容都是立法中心主义立场，对司法和执法的规律讲述很少。没有把对法律的理解、解释和运用当成重点来教授；没有把提升法律思维水平当成教学的主要目标和重点内容。这就使得法理学自身应该具有的实用性得不到彰显。第二，之所以形成法理学无用论，在一定程度上与法理学研究立场和教授者的叙事方式有关系。中国法理学的知识体系主要来自西方，西方的法理学主要是对司法、执法过程的描述，然而原本描述司法过程的概念传到中国后意义发生了微妙的变化，要么没有了立场，变成了对知识的讲解，要么被改造成了立法立场的概念。诸如法律、法治、法律渊源、法律关系、法律体系等都是被当成一般的法律知识来传授的，结果法理学学科的知识体系成了法律基本知识的堆积。即使是对法律方法、法律解释、法律推理等的描述，也仅仅当成知识在传授。学生们学不到法律运用的技术或方法，法律能力得不到提升。第三，前辈法理学者在构建法理学学科体系的时候，受苏联法理学影响很大，带有强烈的政治使命感，使得学科的基本架构具有强烈的阶级色彩，引进了大量的政治话语，对国家权力考虑很多，强化了法律对国家权力和国家强制力的依赖，而法律的独立性以及对国家权力的制约没有展现出来。这意味着，中国的法理学缺乏对实现法治路径或方法的战略思考。强化法理学的政治功能虽然对提升法理学科的政治地位非常重要，但在政治话语的左右之下，法理学学科没能建成较为成熟的法治话语系统。所以，当各种对法治命题的质疑纷至沓来的时候，人们从法理学中找不到据以抗辩的理由。在本文的研究中，我们试图从法治中国建设的需要出发，分析法理学教学与研究的立法中心主义立场的弊端，进而论证司法中心主义的立场对法理学学科建设以及法治话语体系建构的积极意义。

一、立法立场的法理学及其缺陷1这里对立法立场法理学的研究对象是法理学教材。整个法理学研究的现状比较复杂，因而选择教科书作为分析对象。教材虽然不能代表整个法理学研究的现状，但是教材的影响比较大。无论是否愿意，很多法科学生都必须学习法理学。教科书中选定的观点基本能够代表编写者的立场。很多学生很少看教科书以外的其他读物。在本科阶段，很多人都不读学术文章、专著。毕业以后，有些人基本上就把这种立法中心主义立场带到了工作过程中。现在很多法官（包括许多学者）所写的文章，不是关注如何根据现有的法律解决当下的案件，而是用其所能证明立法者所创设的法律条文是存在不周延性、模糊性的，文章的结论基本是如何完善立法，而不是如何解决案件的纠纷。对法官来说，这种做法无疑是不务正业。因为法官和立法者有不同的任务，法官的任务就是根据法律，哪怕是残缺不全的法律，解决当下的案件。

我们的研究发现，对法律立法立场的解读仅仅是对法律认识的一个角度，但在法理学教科书中很多学者却把它当成了法律的本质或实质，进而在实质主义思维指引下，误导了人们对法律的理解、解释和运用。虽然立法中心主义的立场对理解、解释和运用法律是重要的，然而我们需要注意到，立法工作只是少数人才能接触到的工作，对大部分法科学生来说，所要从事的工作是对法律的运用，或执法，或司法，或从事法律服务。或者换句话说，多数人所从事的工作与立法活动关联度不大。从这个角度看，法理学应该研究和讲述法治实现之理、2参见陈金钊：《法治之理的意义诠释》，载《法学》2015年第8期。法律的运用之理。然而，从多数法理学教科书的内容来看，基本没有把培养学生的法律思维和提升学生的法治能力当成教材、教学的最重要目标。在对法律知识和原理的叙述过程中，法治话语系统还没有占据主导地位。法理学的很多内容基本是政治言辞、哲学概念和法律话语的混合系统。在现在的法理学知识结构中，混合了法学、政治学、伦理学、社会学等知识系统。本来这种混合的知识体系能够拓展学生的知识面，对复合型教育来说，这样的知识拼盘还可能有建设性的意义。因为这为下一步法理学的体系性整合提供了丰富的原材料以及众多命题的论证。然而，在各种知识的混合之中，法理学失去了自身的特色，法律失去了独立性。法理学中的基本思路、知识体系的很多内容，与中国的哲学课、政治课的内容是重合的。这意味着，法理学还没有体现自身专业特点的知识系统。我们没有把握住法学或者法理学是以法律运用为基调的实用学科。现有的法理学知识系统，没有为“根据法律的思考”或者“像律师那样思考”准备好训练方案。

出现这种情况的原因很多，其中一个重要的原因就是研究与叙事方式的立法中心主义立场。在流行的法理学教科书的知识系统中，学者们对立法、司法的知识性介绍不少，但在对有些问题进行表述的时候，主导的立场是立法中心主义立场。下面试举例说明。

一是法律概念被表述为国家立法机关制定和认可的行为规范，这导致很多人在思考法律运用问题的时候把自己置身于立法者的角色。

通过对法理学教材进行检索，我们就会发现关于法律的定义基本是一致的。孙国华、朱景文主编的教材中认为：“法是由国家制定和认可并由国家强制力保障实施的，反映着统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统。这一意志的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的，法通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。”3孙国华、朱景文主编：《法理学》，中国人民大学出版社2015年版，第31页。马长山主编的《法理学导论》中认为：“法律是由国家制定和认可的、以权利义务为主要内容的、在本国主权范围内普遍适用的、以国家强制来保障实施的行为规则的总和。”4马长山主编：《法理学导论》，北京大学出版社2014年版，第11页。在舒国滢主编的教材中，虽然没有给法律下定义，但在叙述法律特征的时候，依然强调了法律是规范，法律具有国家意志性和强制性。5舒国滢主编：《法理学》，中国人民大学出版社2012年版，第22-24页。为了区别法律与其他行为规范，几乎所有的法理学教材都强调了法律的国家属性，强调法律是由国家立法机关所创设的行为规范的总和。

20世纪80年代，中国法学界对法律的本质进行了持续十多年的讨论。但留在当今教材中的依然是那时的主流观点。无论从法律社会学还是规范法学的角度看，这种定义应该是有道理的，并且在中国也具有政治正确性。然而，我们发现这种典型的立法中心主义立场，对法治思维和法治方式的形成，以及对法治话语体系的建构存在许多消极意义。20世纪80年代对法律本质的探讨最有成效的部分是文化观念和权利观念的引入。这意味着，对法律的认识已经冲破单一的阶级分析和国家意志的属性。对法律的概念可以从多个角度展开，从立法（国家立法机关）角度观察只是一个视角。然而，我们应该注意到，没有司法角度的观察，对法律实施的原理、法律推理、法律解释、法律方法等的认识都可能产生扭曲。因为立法者与司法者有不同的思维方向，要完成不同的任务。立法者的任务就是向社会输入法律规范，而司法者的任务是根据法律解决案件纠纷。立法视角的观察得出的结论为法律是规范体系，由此可以推断法律规范及其体系就是法律。在法律被表述为规范体系以后，在法律的特征上，我们没有强调法律的独立性、一般性和体系性，因而也就没有把法律引上应用之路，这就使得教科书中要么没有法律推理的章节，要么有些教材中虽然有法律推理、法律方法的章节，但也显得非常突兀，搞不清楚法律推理、法律方法、法律解释等的法理学基础在什么地方。我们甚至不知道该把法治放到法理学体系的什么位置。对法律作用的描述，也主要是强调其政治功能、社会功能、规范功能，法律的工具性被突出出来，但法律是如何成为工具，以及如何使用这一工具则语焉不详。在法律的特征上，国家的强制性成了最显著特征。法律的概括性、效力的普遍性被强调，而法律过程的说理性、逻辑性、正义性、可接受性、合法性、合理性以及实现的技术性似乎不能成为法律的特征。

把法律视为法律规范及其体系，从司法的视角观察是有问题的。因为从司法和执法的角度看，法律规范及其体系不是“法律”，至少不是法律体系的全部，只是法律渊源的一种表现形式，准确地说，就是权威性法源，即司法者和执法者在运用法律的时候，发现、检索或者获取法律的主要场所。我们没有注意到，“法律规范越是一般化，它所需要解释的情形就可能越多”。6［美］安德瑞·马默：《法哲学》，孙海波、王进译，北京大学出版社2014年版，第151页。因而，需要区分作为规范体系的法律和作为解释运用的法律。从立法者的角度看，法律是规范及其体系，而从司法者的角度看，法律是诠释性或解释性的，法律总是受制于解释，没有法律解释就没有法律的运用。哈特虽然认为法律是规则体系，但他也不是从立法者角度认识法律规则的，主要规则和次要规则是从司法角度进行的划分。我们常说，法治就是依法办事，但是依法办事并不容易。因为从法律方法论的角度看，依法办事之“法”并不是简单的法律规定。对法律规定的理解、解释和运用，不仅需要知晓其背后的价值、文化，还需要掌握执法、司法的规律，也就是所谓法律方法，而法律方法的核心是法律思维规则。笔者在多年的教学中意识到，法理学中不讲法律方法很难彰显法理学的规范功能和专业特征。

关于法律概念，法理学教科书中还会介绍不同学术流派的观点，但都没有讲解这些不同的观点对司法、执法的实践意义。许多学生在毕业多年以后，也会体会到法理学的用处，但是，对于初学法学的法科学生来说，法理学只是由概念构成的知识。从不同角度界定法律拓展的依然是学生的知识面，学生们难以在短期内掌握不同法律概念所蕴含的对法律是什么的探讨思路。对毕业多年的学生来说，法理学是有用的，那是他法律实践经验的体悟，不是教科书给他的法学教义。其实，法律人的一生都在探讨法律是什么。但这里的法律是指个案中的法律是什么，而不是关于法律的一般性定义。法律的一般性定义，教给学生的是认识、理解法律的路径，而不是法律是什么的定义。关于法律概念，最主要的不在于定义，而在于训练学生一种关于界定法律的思维方式。但中国法理学的教学在这方面所做的明显不足。出现这种现象的主要原因就是对法律认识的立法中心主义立场。

二是在法律体系的表述中，法律体系就是由部门法构成的制定法体系，因而导致对动态法律运用体系的思索。

关于法律体系的表述，在很多教材中几乎是一样的。“法律体系是指一国现行全部法律规范按照不同的部门法分类组合而成的一个有机联系的统一整体。”7前引5 ，舒国滢主编书，第64页。“法律体系，即法的内在结构。一国现行全部法律规范，按照一定的原则或标准被划分为若干法律部门，这些法律部门形成内在统一、整体相互联系的系统即法律体系。”8前引3 ，孙国华、朱景文主编书，第105页。总之，法律体系是由一国现行部门法所构成的有机体系。实际上仅仅由部门法难以构成有机体系，只能努力在立法上遵循部门法之间、法律规范之间的逻辑一致性，尽可能消除部门法之间范围冲突和法律规范之间的逻辑矛盾。然而，在众多的法律规范之中，范围重合和逻辑矛盾难以完全消失。很多矛盾还需要在司法、执法过程中来解决。有学者断言，部门法是由同类法律规范所构成，而法律规范是法律的最基本细胞。这样，法律就成了由立法者所认可的静态规范体系。学生们在接受了这样的定义以后，更加强化了立法中心主义立场，而很少去想一般的法律规范体系如何转化为判决理由。所谓法律的“有机”部分根本显示不出来。从法律制定出来就是为了实施的角度看，法律的“有机”部分存在于执法、司法和守法的过程之中，在执法、司法和守法的过程中不可能仅仅是法律规范发挥作用，法律价值、法律文化传统、政治经济社会等因素都会在法律实施过程中发挥作用。对法律的理解、解释和运用是一个复杂的过程，对于法律体系也可以从立法和司法等多个角度展开。雷磊所讲的法律体系就是一种动态的法律体系。9参见雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版，第1章。

同时，很多教材中把法律体系表述成是由部门法构成的体系以后，却不给学生讲明法律体系究竟有什么用处，向学生介绍的只是有关法律体系的知识。法律体系的主要功能是为了方便我们寻找法律、识别法律，并在发现、识别以后确定相应的法律责任。在司法、执法实践中，部分识别对准确地确定法律责任有十分重要的意义。但在现在的司法实践中，由于很多人不了解法律体系的功能，因而也常常犯一些常识性的错误。其实，现在的法理学教科书中已经有很多关注到了司法立场的转向问题，在法理学中设置了法律方法的章节。10在公丕祥主编的《法理学》（复旦大学出版社2016年版）和张文显主编的《法理学》（高等教育出版社、北京大学出版社2011年版）中，都设置了一章专门讲述法律方法；在舒国滢主编的《法理学》（中国人民大学出版社2012年版）中，设置了两章讲述法律解释、法律推理。但是，从整体上看，我们并没有在叙事方式上进行自觉的司法立场转向。法理学教材中的多数内容，并没有围绕着培养学生的法律思维能力而展开。诸如对于法律关系等只是介绍知识构成，如何运用则似乎不用讲解。法律关系是民法学的核心概念，它是奠定民法学理论体系的“基石”。但是，这一概念的功能还不止于此。在民事法律关系的基础上，形成了一种请求权的法律方法。对民事案件包括其他案件，都可以进行法律关系上的分析，并以此作为解决纠纷的方法。再如，关于法律价值的教学只讲抽象的正义、自由、平等，不讲正义、自由、平等以及人权的实现方法。关于法律与其他社会现象的关系只是在认识论上进行思辨，不讲法律如何作用于社会的方式。我们空有整体性思维，但没有完备的体系解释方法。

三是法律渊源被当成法律的表现形式，失去了方法论意义。

孙国华、朱景文主编的教材中认为，法律渊源专指“法的形式渊源”。11参见前引3 ，孙国华、朱景文主编书，第105页。而马长山主编的教材中认为，“在我国法学中，法律渊源通常是指法的形式渊源，是指法定的国家机关制定或认可的、具有不同法律效力的或法律地位的法的不同表现形式”。12前引4 ，马长山主编书，第41页。很多学者都认同法律渊源与法律的表现形式关系密切。刘作翔教授认为，“法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式。二者缺一不可”。13张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第53页。但是，法律渊源的含义绝不仅仅是指法律的表现形式。法律的表现形式被描述成法律渊源中间存在很多的误解，其中难以解释清楚的就是法律的表现形式如何成了“渊源”。在笔者看来，我国很多学者之所以把法律的表现形式说成是法律渊源，是因为西方法学家在罗列法律渊源的时候，说的就是这样几种法律的表现形式。但由于我们没有进行司法立场的理解，脑子里还是法律就是规范体系，以至于忘记了法律渊源词组中“渊源”的确切含义。

渊源的原本含义是指源泉。法律源泉有多种。从立法的角度看，可以指法律条款的规定来自何处，立法所确定的规范从习惯中获取，习惯就成了立法的渊源。但是，从西方法学家的使用习惯来看，法律渊源并不是指立法渊源，多数法学家在使用法律渊源的时候，秉持的是司法立场，讲述的是在解决案件纠纷的时候，法官等法律人从哪里寻找、检索、获取、识别法律。法律人在解决案件纠纷的时候，从哪里寻找法律哪里便构成了法源。法源是指寻找、探寻针对个案的法律方向。各种法律的表现形式只有和法律发现结合起来，才能成为据以裁判的渊源。但是，我们的很多法理学教材，只谈论法律的表现形式，在没有和法律发现结合的时候就界定法律渊源是法律的表现形式，以至于学生始终难以理解法律渊源的概念究竟有什么意义。把法律渊源界定为法律的表现形式，使得法律渊源的方法论意义被阉割了，成了没有用处的纯粹知识。“法律渊源就是指特定法律共同体所承认的、具有法的约束力或具有法律说服力，并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或者准则来源的那些资料。”14前引5 ，舒国滢主编书，第134页。以法理学说作为法源为例，我们就能发现这种阉割的存在。

法理或者说法律学说是对法律之理、法治之理的提炼。“法律学说是可以被法学家看作某种权威理由的一种法律渊源。”15［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《法律科学——作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第29页。然而，我们的法理学教材对法律渊源的描述，只进行法律形式的分类，几乎所有的法理学教科书中都会提到法理学说或法律学说可以作为非正式法源。但法理学说如何成为法律渊源，却都没有交代，更没有把法律渊源与法律发现方法结合起来，以至于很多学生学习完法律渊源的知识以后，不知道这部分知识有什么作用。我国法理学家在无意间与有些外国法学家具有了一致性。即“所有的法律学说都具有规范性要素；但是，法律学者通常淡化他们真正的规范化观点”。16前引15 ，亚历山大·佩岑尼克书，第17页。然而，我们需要注意到西方法理学者对法理学说规范作用的掩盖，他们主要是害怕法理与权力的勾结，强调法理的规范性是指法理的说理性，而不是指权力意义上的压服的规制性，而我们明确愿意把法理与权力、法律与国家强制力结合起来。

综上所述，笔者的基本观点是，立法立场的法理学会导致法理学基本功能的丧失，因而我们需要司法立场的法理学。

二、司法立场的法理学功能

这里的司法立场是指捍卫权利、正义达至法治实现的叙事方式，或者换句话说是应用法律的立场。从这一角度看，法理学讲述的就是法治如何实现的原理、道理和方法。在本节中我们主要叙述中国法理学的基本功能究竟应该是什么。法理学有些时候也叫作法哲学，是研究法律一般问题的学问，在很多问题的研究中体现的是对法律的终极关怀。法理学留给很多人的印象是玄学，谈论的多是大而化之的问题。因而，对于法理学的功能和作用可以从多个角度表述。我们不能仅看到法理学的政治功能，还应该注意法理学的法治功能。虽然法理学研究法律的一般性问题、本质问题、价值问题，但法理学的基本功能则是在于了解法律本质、特征和价值以后如何运用，因而法律运用的方法论是法理学的重要内容。由于政治有多种形式，既有法治政治，也有专制政治，还有混合各种治理手段的政治方式，因而我们不能笼统地谈论法治与政治的关系。然而，由于人们在追求法治的过程中确定了反对专制，追求民主、自由、平等、公正等价值目标，因此，法学家们所讲的法律之理不在于维护专制、维护权力，而在于权利和自由得到切实保障和充分实现。所以，当代意义上的法理就成了如何实现自由、平等、公正、人权、民主等的法律之理。法理学的基本功能就是通过法律方法促成社会主义核心价值观的实现。我们已经看到，在当今的政治思潮中，法治成为政治正确的标志，在中国，法治也被当成了现代政治（治国理政）的基本方式。因而，法理学主要讲述法治实现之理。这当然不是说，所有的法理学都是为法治服务的，历史上也出现过为专权、专制服务的法学理论。在中国，古代法家的思想就是为皇权服务，分析法学“恶法亦法”的观点也为德国法西斯统治充当过正当性的理由。然而，这些观点不能代表法理学的主要功能。在法治中国建设过程中，法理学的主要表现为：

（一）法理学的政治功能主要在于为法治建设服务

中国法理学需要为政治服务。因为法理学讲述的就是政治的法治方式，只不过这种政治可以称为法治政治。法治政治与传统政治不一样的地方在于，它不是为权力的绝对化服务，而是要限制权力，平衡权力与权力、权力与权利、权利与权利之间的关系。然而，中国法理学者很少从法律是善良和公正的艺术角度描述法理，更多的是在言说法理学的政治哲学功能，即强调中国法理学的政治意识形态方面的意义。当然，这种做法也不仅是中国独有，德国、苏联历史上法理学都充当过权力政治意识形态的工具。这主要是因为，政治哲学本身也是一门学问，与法理学有重合之处。法哲学与政治联系密切。拉德布鲁赫说：“一方面，法哲学是政治政党的斗争在思想层面的变调；另一方面，政治政党的斗争本身同时也可以表现颇有气势的法哲学论战。一切伟大的政治转型都是由法哲学来推展或伴行的。开始是法哲学，结束是革命。”17［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2016年版，第164页。拉德布鲁赫是在告诫我们，过度强调政治对法治的引领，法治平台就可能在政治的挤压下坍塌。所以，尽管法哲学、法理学都是关心政治的，但是法理学对政治的关心与权力政治对法治的关心不一样。法理学是为法治建设服务的，法治有别于纯粹的权力政治。法治主张用法律限制权力的任意行使，把权力圈在法律的笼子里面。如果法治平台坍塌，剩下的就是革命。

我们发现，当法理学的作用与政治哲学的功能高度重合以后，法理学自身的作用就会受到质疑。立法活动的主要成分是政治活动，所以立法学科既可以归属为政治学，也可以归属于法学。当立法属于政治学的时候，它研究的主要是把什么规范上升为法律规范，如何进行权力、权利的配置等，对哪些行为进行制裁等，里面包含了对世事时事的洞察，体现的是政治智慧。当立法学属于法学的时候，立法的编纂技术、如何方便使用、规范体系的逻辑一致性、法律规范的完整性等问题被重视。虽然立法学的这两个面向都可以作为法理学的内容，但都与法律的运用没有太直接的关联。因而，我们不能把立法立场当成贯彻法理学始终的姿态。对于法理学的作用或者功能，我们还需要司法、执法的立场。可是，很多人接受了沈宗灵教授的说法，认为法理学对其他法学学科或课程具有普遍指导意义，有助于提升自己的法律意识，增强民主法治观念。18参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2014年版，第20-21页。这基本还是在法学基础理论的意义上定义的法理学功能。这样，法理学成了其他法学学科研习的基础，而不是学生法律思维、法律方法和法律能力提升的训练。

（二）“法理学重在训练人们的法律思维和能力”19前引5 ，舒国滢主编书，第10页。

这里的法理学的功能主要是职业或专业功能，叙述的是教学训练意义上的法理。德国法学家魏德士认为，“法理学有三个功能，即经验功能、分析功能和规范功能”。20［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第13页。在我们的法理学中有关于法律作用和功能的分析，但很少涉及法理学本身的功能。由于不重视对法理学进行功能和作用的分析，因而出现法理学无用论也在情理之中。实际上，法理学应该讲述的是一种规范性理论，学习好这种理论对于法律实施、法治实现有积极意义。只是我们过去的法理学教学过于重视作为知识的法理的传授，而没有把训练人们的法律思维能力当成重点。“法理学是法学和司法进行自我反省时不可缺少的组成部分。”21前引20 ，伯恩·魏德士书，第14页。法理学是以法律为研究对象的，既要研究立法之理，也要研究司法、执法、守法之理等，但重点应该研究司法之理。因为在各种依法办事、根据法律进行思维的模式中，司法具有典型性。而在司法思维之中，律师思维更具有典型意义。所以，很多学者在定义法律思维的时候，非常注意强调“像律师那样思考”。22陈金钊、杨铜铜：《“法治方式”的定位及塑造》，载《北京联合大学学报》（人文社会科学版）2017年第4期。因为律师是各种法律主体中最没有权力的那一类，律师们只有纯粹地根据法律进行思考才能获得据以谋生的手段。其他的法律人程度不同地都是权力的拥有者，因而在思维过程中或多或少地带有权力的成分。“法律应使法官摆脱一切国家权力的影响，以使其尽可能地专门服从法治。”23前引17 ，古斯塔夫·拉德布鲁赫书，第162页。法治思维或者说法律思维与政治思维不一样的地方就是，法治思维强调讲法说理，以说服的方式化解社会矛盾，而政治思维则带有比较浓厚的压服成分。

关于法理的研究著述汗牛充栋，学术流派、学术观点、学术争鸣源远流长，但是我们在确定法理学教材内容的时候，主要选定了如下内容：法律的概念、法律的特征、法律的作用（功能）、法律文化、法律意识（法律思维）、法治、法律制定、法律关系、法律体系、法律适用（法律方法）、法律渊源（法律形式）、法律价值、法律与其他社会现象的关系等。这些内容都与法律的运用有很大关系，但是，我们在编写、确定教科书内容的时候，没有采取司法的立场而强调学以致用，仅仅注意了内容本身的完整性。或者说我们只知道“知识就是力量”，而没有注意到知识变成力量，需要讲方法和艺术。知识向智慧、能力的转变需要自觉的法律方法论运用。法理学不仅要向学生传输法律的定义、法律体系、法律关系等知识，还需要讲清楚这些知识的运用方法。这些方法包括事实问题与法律问题的区分，法律渊源与法律发现、法律体系与法律责任、法律关系与责任的认定，法律的本体、价值与法律推理等。这些问题好像都是纯理论性的，但是，都是描述法律实施过程的概念，其中都蕴含着法律的运用方法。在法理学的教学过程中，需要我们认真挖掘法律方法的训练方法。比如，在探讨法律渊源的时候，我们往往在非正式法源中说法理学说也是一种法源，可以在法律没有规定的时候充当法律的表现形式，作为法官判案的依据。实际上，法理学说作为法源是在言说法理学是一种规范理论。

按照德沃金的核心观点，“法律不仅是一种解释性概念的存在，同时任何为法律实践提供说明的理论也必然是规范性的，它无法与诉诸政治道德原则的规范相割裂”。24前引6 ，安德瑞·马默书，第7页。法律实施过程中所遇到的法律命题或者法律原理，已经不仅仅是“是”或“不是”的问题，几乎每一个命题都是与“应当”或者“不应当”存在密切联系的。我们发现，法理学不仅会从价值的角度谈论很多“应当”，而且会从执法、司法“规律”的角度谈论应该如何处理案件。这些思维的“规律”虽然不会像自然界的规律必然重复地出现，但其对人们的法律思维发挥着重要引领作用。对这些规律更恰当的称呼是法律思维规则。美国思想家富勒说“法治是规则治理的事业”，我们在解释这一说法的时候，一般都会认为这里的规则就是指法律规则，或者更宽泛地讲是各种作为法律渊源形式的规则，但实际上，这里的规则不仅包括法律，还应该包括法律思维规则。没有法律思维规则，就难以成就维护法治的法律思维。所以，我们认为法理学的基础性功能就是提升法科学生的法律思维水平。据此，2011年教育部和中央政法委联合下发的《教育部、中央政法委员会关于实施卓越法律人才教育培养计划的若干意见》明确提出，今后的法学教育要强化实践环节的教学，开发法律方法课程。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》规定，今后国家统一法律职业考试内容，增加中国特色社会主义法治理论，着重考查宪法法律知识、法治思维和法治能力，以案例分析、法律方法检验考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。

（三）法理学的功能还在于建构法治话语系统

这一问题实际上是在研究法理学如何为政治服务。如果法理学的教学功能在于训练学生的法律思维能力，那么这种训练是建立在对法理学精深的专业研究基础上的。如果我们没有研究好作为训练教材的法理学，提升学生法律思维能力也就失去了抓手。因而，需要做好法理学训练教材研究。这个训练教材的内容主要是对法治话语系统的论证与塑造；主要讲授法治之理，包括对法治的证立、法治的原则要求、实现法治的方法路径等。塑造法治话语系统、研究法治实现的方法是法理学的研究功能。关于法律方法，前面已经作了不少论述，本段主要叙述法理学对法治话语构建的责任。法治话语系统与政治话语系统不一样。对于传统中国文化来说，法理学所叙述的知识、原理以及思维规则在中国是一个全新的概念。但是在走向法治的过程中，我们还处在转型期，由传统政治向法治的转向需要树立与法治相适应的法理，而不是继续传统的政治话语，传统的政治话语主要是完成政治统治的功能。

现有法理学缺少对法理学功能的系统研究。法理学教材中有关内容，基本上都是在讲述法理学的政治功能。由于法治是国家治理的重要手段，因而，很多学者更愿意把法理学视为一门治国的学问。这应该说是政治正确的看法。可问题在于，很多学生走出校门以后，还必须把法律当成谋生的手段，治理国家对多数人来说是可望而不可即的事情。他们在职业执业过程中，必须像律师那样思考，学会在法治平台上施展法律才能。我们常说，法理学是学好法学专业的基础课程，可是，我们经常能听到很多学过法律的人对法理学的抱怨——“少给我讲法理，多给我讲法律”。为什么这些学过法理的学生在实践中还讨厌法理？是我们所讲授的内容有问题，还是他们对法理的理解有问题？笔者以为，主要还是我们对法理定位存在问题，该讲的法理没有说，或者说没有说清楚，以至于他们讨厌过去所学的法理。因为在我们过去的教学过程中，对司法实践有用的法律思维、法律方法我们没有讲清楚。另外的原因在于，“在法学研究以及部门法的实践中，基础问题和方法论问题常常被回避甚至忽视”。25前引20 ，伯恩·魏德士书，第20页。

我们发现，在法理学混合的知识结构中没有核心概念，所谓法理学体系几乎是由碎片化的知识所构成。同时，法理学体系不仅缺乏逻辑的系统性，而且没有把法治的实现或者说法律的实现过程当成重点讲解和训练。在学完法理学以后只是奠定了下一步专业学习的概念基础，并没有形成较高水平的法律思维。26当然，在现有的教学安排中，仅靠法理学老师在一年级时就把学生训练得像律师那样思考也是不可能的。因为对一年级的学生来说，基本的法律还没有接触，根据法律进行思考的法律知识还不具备。如此说来，法理学没有用可能是教学安排出了问题。就笔者教授法律方法论的经验来看，以法律方法论为主要内容的法理学确实不应该在一年级开设，而应该在三、四年级开设。所以，学生们提出法理学是否有用的问题当属自然。至于对西方法理学译著看不懂的问题，原因比较复杂，诸如理解的“前见”不够、理解能力不足等，除此之外，也与我们不了解西方法学家的研究与叙述立场有关。西方多数法理学研究都是建立在司法中心主义立场上的。法理学原理主要描述的是司法、执法过程中的概念、原理、原则、规则等。而很多人阅读这些西方著作的时候，立法中心主义的立场并没有转换，因而出现看不懂的现象也属自然。在长期的法律方法论研究与教学过程中，笔者体会到，解决法理学的碎片化问题需要论证核心概念，而解决法理学的有用性问题，需要放弃立法中心主义的立场和表述方式，转向司法中心主义。只有这样，才能从根本上解决法理学的功能和作用的问题。

过去学生们所学习的法理学原理，只是关于法律的本体论、价值论、认识论，而没有法律如何运用的方法论。学生们学完法理以后只知道法律原理、法律规定，而不知道法律如何运作的思维规则和具体操作方法。在接受了本体论、价值论和认识论的法理以后，由于没有改变观察问题的立场，法官等法律人自觉不自觉地置身于立法者的角色来处理案件，立法机关反而没有了权威。司法、执法像立法一样被当成了政治行为。在政治法理学的熏陶之下，人们普遍重视对制度规范本身的分析，而缺乏对司法、执法过程规律的研究。尤其是法律被视为国家立法机关制定和认可的行为规范，出现了法律渊源的一元化。而法律的一元化导致法律与其他社会规范的分裂，在法律与道德、法治与政治的关系分裂中，法律逐渐疏远了与社会的“自然”黏合。在出现这种情况以后，人们又试图改变这种现象，因而就出现了法律运用过程中讲政治、讲道德的原则要求。而实际上，法律体系解释方法已经对这个问题作出了回答。法律体系解释方法就是要融贯法律规范与其他社会规范的关系。我们需要注意的是，法律体系解释方法也是在讲法律规范与其他社会规范的融贯，但它与口号式的、原则性的“既要这样又要那样”思维结构不一样，法律体系解释方法是在坚持法律至上的原则的融贯，而不是要在整体、体系思维过程中随便放弃法律规范。

三、如何在立场转换的基础上构建法律话语系统？

中国正在进行治理方式的法治化转型，因而当代中国法理学的最重要使命不是去迎合权力秩序的需求，而是要为法治中国建设论证理论基础，塑造法治意识形态，从而使法治能够更好地发挥限制权力的功能；用法律话语替代权力话语，并在法律话语的基础上形成法治意识形态。中央提出法治应该成为治国理政的基本方式以后，中国法理学就应该为法治服务，为法治建设服务。用法治思维化解社会矛盾需要提升人们的法律思维水平，法理学在这方面能够发挥重要作用。如果法理学不能为法治中国建设服务，就会脱离现实社会的需求，也就会衍生出生与死的问题。2016年，北京大学徐爱国教授论述了中国法理学的死亡问题，27徐爱国：《论中国法理学的“死亡”》，载《中国法律评论》2016年第2期。认为我国的法理学没有中国文化的根基，属于“沙质的城堡”。在他的眼中，法理学基本上属于政治法理学，是在为法学院的学生上政治课。我们的研究也发现，一部分学者只注意法理学与政治话语的嫁接，从而使过去的法理学更像政治学；而另一部分学者只注意吸收西方法理学知识，没有注意到与中国文化的衔接。徐爱国教授据此断言，中国法理学可能会走向“死亡”。我们不否认这种“向死而生”忧患意识的积极意义，这种批判会使我们很多人意识到中国法理学的危机。然而，我们需要警惕中国法理学另外一种“死亡”方式——如果众多的法科学生都感觉到法理学没有用处，也会促成中国法理学走向“死亡”。法理学虽然是研究法律一般重大问题的学问，研究法律的本体、价值以及实现的方法，但法理学与其他法学一样，学以致用是其生命力之所在。法理学之用表现在两个方面：认识论上的方法和方法论上解决纠纷的路径。认识论上的方法主要是帮助我们避免误解，正确全面地认识法律。方法论上解决纠纷的路径则是在做到正确认识的基础上，制订解决纠纷的具体方案。但是如何才能建立起学以致用的方法论法理学呢？

（一）认同法律相对独立性，法治在逻辑上才能成立，法律推理等方法才能展开

要想建构法律话语系统，首先，我们应找到法律实现所需要的方法论命题。法理学命题很多，但很多命题是从哲学、政治学、伦理学、逻辑学借鉴而来的。借鉴原本是学术研究不可缺少的方式，但我们对这些命题需要甄别，不能使这些命题的研究走向哲学、政治学或伦理学。在这些命题成为法理学组成部分的时候，需要为论证法治服务。诸如客观性、主观性、正当性、合理性、一般性、体系性、可接受性、可修正性、可废止性等，我们需要从法治建设的需求出发，在对基本命题研究的基础上，营造法理学为法治服务的话语系统。在这个话语系统中，应该包括对法治思维和法治能力提升的训练。也就是说，法理学是为法治建设服务的。在对法律的各种定性研究中，法律的独立性具有重要意义。因为法治命题如果能够成立，并且在方法论上能够得到实施，法律具有相对独立性是首要条件。没有相对独立的法律，根本就不可能有“法”治。“法”治的先决条件就是“法律”作为系统能够独立对社会关系进行调整。如果没有法律的独立性，法治不仅是不可能的，而且还是没有办法实施的。

然而，对于法律的独立性，法律社会学进行了较为系统的批判。法律社会学者主张用科学的方法研究法律，结果发现法律都是社会关系中的法律，没有独立的法律。独立的法律只是教义学法学的假设，在假设法律具有独立性以后，编纂了法律规范体系，社会中根本就不存在独立的法律。也正是从这种意义上，我们认为法律社会学的研究结论，是一种瓦解法治的理论。这种瓦解是由实证研究作为基础的。然而，法律社会学尽管打着科学的旗帜，进行的是实证主义的研究，但难以回答的逻辑问题是：既然法律不是独立的法律，法律社会学该如何研究法律的作用或无用？如何研究法律的变迁等基本问题？法律社会研究中也包含了很多的悖论。因而，我们必须承认，不是说事实上法律具有独立性，而是说法律应该具有独立性，尽管法律与其他社会现象存在着十分紧密的关系。只是我们需要认同，法律不是孤立存在的，不可能孤立地对社会发挥作用。然而，法律必须具有相对独立性，否则的话，无论哪一个学派，关于法律问题的研究都无法展开。

法律的相对独立性主要表现在：（1）法律是规范体系。在众多的社会规范中，法律规范最为严密系统。其中最典型的法律规范体系被称为法典。法律规范独立于其他社会规范。这当然不是说，法律规范与其他社会规范没有关系。很多法律规范都是从其他社会规范演变而来，或由立法者确认，或在司法、执法过程中被确认。法律的独立性仅仅意味着其他社会规范一旦上升为法律规范，就具有相对稳定的意义。（2）社会之中存在相对独立的法律职业，以法律为工具谋生并以此促进法治事业的全面深入发展。由于法律系统的复杂性，使得法律实施过程呈现出专业性的特征。（3）人们的思维过程中存在独特的法律思维方式和法律思维规则系统。法律实施过程中存在相对独立的方法论系统，包括作为基础的法律发现方法、常用的法律解释方法以及最近受到重视的法律论证方法（法律论辩、法律修辞包含其中）。各种法律方法实际上已经成了较为成熟的法律思维规则体系。我们发现，法律只有独立于社会关系，才能对社会关系进行调整。

就目前来说，对法律独立性冲击最大的有两个方面：一是法律社会学对法律独立性的有力否定，二是在辩证思维过程中法律与其他社会规范的界限被模糊。其中，对法律独立性伤害最大的是辩证思维被庸俗化运用。认识论意义上的方法在中国法理学中已经得到较为普遍的贯彻，其中最大的误解在于：辩证法本来是认识问题的方法论，然而关于“辩证法既是世界观又是方法论”的断言使很多人相信，对立统一、否定之否定就是解决具体问题的方法。我们都很清楚，法治就是用简约应对复杂。社会本来很复杂，因而我们难以用复杂应对复杂。只好在复杂的社会关系之中加上简约的规则和程序，来指引、规范人们的行为，并以此为标准衡量人们的行为究竟是合法、违法或非法。简约的法律规范由于原本就与社会交织在一起，法律与社会之间有着复杂的关系，很多法科学生经过长期的训练好不容易明白了法律规范的系统性，结果在法律与其他社会规范的思辨中又回到了混沌。很多学生毕业多年以后明白了很多的事理，然而他们也感觉到依法办事、依法决策等绝不是那么简单的事情。这实际上就是由方法论的缺失所造成的。

现在各种法理学对法律与其他社会现象关系的描述，基本都是在辩证思维的框架内展开。这对开阔学生的思路，正确地认识法律有非常重要的意义。然而，仅仅能认识法律并不意味着能用法律化解社会矛盾。用法治思维和法治方式化解社会矛盾，需要具体的解决纠纷的法律方法。这些法律方法离不开认识论的锻造，但对立统一的认识论以及在此基础上的具体问题具体分析并不是解决纠纷的法律方法论。由于我们在辩证法界定上存在着问题，认为辩证法既是世界观又是方法论，这就等于把认识问题的方法论当成解决问题的法律方法论。因而，我们发现，“根据法律进行思考”的法律思维方式常常被辩证统一，使得人们的法律思维和辩证思维常常在各种对立统一的关系中摇摆，常常在法律与道德、法治与政治、法律与国情等的关系纠缠中使法律失去独立性。在后现代法学、社会学法学、批判法学中，法律常常被描绘成意义流动的、含义不确定的规范。尽管我们有整体性思维方式，但我们不知道在体系性思维中融贯其他规范，反而在对法律与其他社会规范的思辨中，使得两者要么绝对对立，要么完全统一。在各种关系的思辨中，法律规范的权威失落了，法律的意义始终处于飘摇之中。我们发现，在法律和特色、国情的纠缠中所丢失的往往是法律的一般性，从而使得法律推理无法展开，法治也无法实现。

（二）法律具有体系性，使用体系思维才能对法律进行恰当的运用

法律的体系性，无论在立法和司法过程中都具有十分重要的位置。在司法过程中，我们常说，对一个法律规范的违反就是违法行为，而体系解释规则也被称为法律解释的黄金规则。法律解释的体系性因素是理解法律意义的重要路径。然而，在法律话语体系建构过程中，我们的体系思维却常常出现问题，没有促成法治反而成了法治实现的障碍。这主要是因为，我们在法律问题上的体系思维是在整体性思维支配下形成的。整体性思维根据世界万物都具有普遍联系的观点，反对孤立地看问题，反对就事论事的片面思维。然而，“就事论事”“就事论法”恰恰是法律思维或运用法治方式解决矛盾的特点。当然，就事论事并不是简单的法条主义，把法律规定当作处理问题的唯一依据，而是要讲法说理，把法律变成理由，把理由当成法律。法律不是干巴巴的条文，对法律意义探寻的真谛在于“法在事中”。28严存生：《“法在事中”——从疑难案件的法律解释想起的》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》（第2卷），山东人民出版社2003年版，第384-393页；严存生：《再论法在事中》，载《法律科学》2014年第5期。在事中探寻法律意义的时候，人们发现，体系性的法律面临着封闭与开放两种姿态。

所谓封闭的体系解释强调对法律的解释应该联系上下文，联系不同的法律部门，在法律规范系统内部寻求法律的一致性、不矛盾性。尤其是在追究法律责任的法律运用中，强调违法、犯罪的构成性因素。不能只根据法律的一个要素来完成法律责任的追究。诸如单独的概念不能生成裁判规范，不能单独根据结果进行处罚等。然而，在中国法学者的意识中，很少有法律意义在法律框架内封闭的观念。这可能也是中国自然法学不发达的原因。因为我们的思维方式原本就是一种整体性思维，在整体性思维中排斥封闭是自然而然的事情。然而，这并不意味着我们对法律的思考都是正确的。原因在于，在我们的整体性思维中缺少关于体系的逻辑构成的要素。我们只有宏观的整体性思维倾向，而没有具体的体系思维方法。这样很容易在整体性思维中丢掉法律。比如在道德与法律的思辨中只剩下道德，在法治与政治关系的思辨中只剩下权力。

我们认为，中国的法治建设需要整体性思维，但需要改变没有体系的逻辑要素和法律方法的体系思维。我们主张在解释法律规范的时候，应该秉承开放性姿态。但需要警惕的是，不要把这种开放性演变成任意性，演变成随意改变法律意义的“借口”。在法律解释过程中，体系思维要求法律的意义既要面向法律价值开放，也要向其他社会规范开放。然而，这种开放性是有限度的。

（1）从法律渊源范围来说，体系思维反对法律渊源的一元化，认为必须承认法律渊源的多元性，才能使法律规范与其他社会规范出现融洽的关系。在开放的体系思维中，不仅有正式法律渊源，而且包括非正式法律渊源。非正式法律渊源其实就是法律外的其他社会规范。法律渊源理论就是为了解决法律意义的封闭性而概括的方法。法律渊源是与法律发现联系在一起的方法。法律渊源不仅确定了法律发现的范围，而且界定了法律发现的思维规则。就普遍情况而言，中国人的整体性思维中没有多元法律渊源的概念。我们的指导思想层面不是在法律渊源的范围寻找法律，而是在法律规范与其他规范的纠缠中牺牲法律。

（2）法律意义的开放性是在坚持规范选择的法律至上原则下实现的。体系思维是一种整合性、融贯性思维，主张在融贯法律与其他社会规范的基础上塑造法律的意义。我们发现，在中国行政执法过程中，还有在中央与地方的关系处理上，存在着“一管就死，一放就乱”的问题。在这一问题上形成了一个怪圈，接近“死”时就放，过于混乱了再收，收放自如，循环往复，矛盾冲突始终得不到解决。其实，这也与我们的体系思维中没有逻辑构成有关。权力放的时候，如果没有设置权力运用的规范与程序，权力就会陷入无序之中；如果设置了规范和程序，就会死板地执行法律，以至于出现“放了就乱，收了就死”的恶性循环。解决这一问题的方法，就是不要设置过于严密的规则，给权力行使留下空间，但需要我们改变整体性思维的模式，在体系思维中加上逻辑结构和法律方法。在体系思维中，既要强调对法律至上原则的尊重，也要秉承法律解释的开放性，更需要法律论证方法的使用。

（3）从法律方法来说，用法律价值修改法律规范的意义，或者用其他社会规范替代法律规范都需要经过较为充分的法律论证。只有找到充分的理由，体系思维才能保证法律解释的结果是恰当的。同时，这也是尊重法律权威的需要。法律论证方法对法治建设的意义重大。甚至可以说，没有法律论证的方法，讲法说理的法治就不可能出现。为强化论证意识、强化在法律问题上的责任心，世界各国基本都规定了法官等负有论证之责，要求法官等对自己作出的裁定给出理由。这是保证法治非常重要的方法论措施。

（三）尊重法律的一般性才有法律推理的正当性

讲法说理的主要方式不是站在权力的角度言说，而是在法律一般性的平台上理解、解释法律。“法具有一般性，它通过普遍性地告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，而对人的行为进行规范和指引。法的一般性，主要体现为意志的一般性、对象的一般性和适用的一般性。法的一般性原则不仅对法治整体而且对法治的各组成部分，都发挥着良性的促进作用，是法治的重要支撑点。”29刘风景：《法治的阿基米德支点——以法的一般性为中心》，载《法学论坛》2013年第5期。在笔者看来，法律的一般性还不仅是指这些，这个概念是法理学科还没有认真研究的概念，目前在中国法学界只有四五篇文章发表。有学者已经意识到了法律的一般性在抗辩专制、反对专横、反对为个别人立法方面的积极意义。从法律方法论的角度看，法律的一般性是法律推理方法获得正当性的基础。所有的法律推理都应当是根据一般法律的推演，在案件中各种具体的解决纠纷的方法都是为寻找法律推理的大前提的活动。但是，构成法律推理大前提的理由都应该是一般的法律。如果我们在一般的法律之外寻求理由，就应该质疑这种理由的正当性。如果需要改变法律的一般性，就需要充分的论证。

法治是规则治理的事业，因而具体的裁判不是根据权力的命令来作出。这一点对我国法治建设具有非常重要的意义。在司法过程中的很多干预，其实是来自某个权力者的“命令”，而不是法律的一般性规定。这对法治的伤害很大。所以，强调法律的一般性不仅是在叙述法律规范的概括性、抽象性，而且是在倡导法律适用的平等性。法的一般性是法律推理方法恰当性的重要命题。在这一命题之下，还有很多进一步探讨方法论意义的空间。从管理转型的角度看，法治就是要改变传统管理的压服方式，而要改变这一点就需要改变立法中心主义立场。因为从立法视角探寻法律的意义有一种居高临下的姿态。在法律被表述为国家立法机关的意志以后，法律就成了主权者的命令，压服成为工作的主要方式。但如果从司法的角度感受法律，就需要去掉高压姿态，需要在平等的基础上以平和的方式讲法说理。从法治实施的多数场景来看，法律并不是把违法的人都关进监狱，也不是使每一个人都能感受法律的强制力。如果一切都是强制，那根本就不是法治。中国需要进行治理方式的转型，中国需要恢复性司法，由压服向说服的转变为中国法理学重生提供了机会。法理学教学与研究者转变叙述方式和研究立场是法治战略的重要组成部分，因为只有这样，才能构建出融洽的、与法治中国建设相适应的法治话语系统。

结 语

我们发现，立法中心主义的法理学衍生了法学教育者的焦虑。由于立法中心主义过度强调了国家对法律的创设以及实施的保障作用，因而使得法律的暴力强制因素陡增，国家被描述为暴力机器，法治就成了以暴制暴的工具。从政治社会学的角度看，国家暴力在法律实施过程中确实发挥着重要作用，法律的功能发挥也离不开国家强制力，但从法治修辞或法律修辞学的角度看，这样的表述是不明智的。因为法律的法治功能，正义、人权、自由、公平等价值是遮在国家暴力之上的“面纱”，当其被扯开以后，法律就成了赤裸裸的暴力。法律就会被认为是武器。30参见［法］利奥拉·伊斯雷尔：《法律武器的运用》，钟震宇译，社会科学文献出版社2015年版。因而，在法律工具论或武器论中，斗争哲学盛行。“为权力而斗争”导致权力的绝对化思维；“为权利而斗争”衍生出权利的绝对化。在这样的话语系统引导下，难以建构起法治中国建设所需要的法治之理。法理是有用的，无论是管理者还是被治理者都可以运用法治之理，这是法治能够实现的思维基础。如果这种思维能够成为官民共享的思维方式，只要搭建好法治平台，我们就可以接近法治。在法治之理中，虽然包括立法确定的法治原则，但其主要是对司法和执法过程的法治要求。因而，我们仅仅从立法的角度开展探寻就会出现思维的偏差。在塑造法律话语体系的过程中，我们不能过于直接偏执于法理学的政治功能，而是要发挥法理学讲法说理的功能。在法治中国建设过程中，讲政治也是需要讲究法治思维和法治方式的，在这其中，法律推理、法律解释、法律论证尤其是法律修辞占据重要位置。

［学科编辑：丰 霏 责任编辑：庞 昊］

The practical use of jurisprudence has long been an important problem facing jurisprudents.However, researches over the years on the use and function of jurisprudence have been inadequate. Though the function of jurisprudence can be studied from both the legislative and the judicial perspectives, the majority of scholars focus on the political function of jurisprudence from the legislative perspective. This type of functional analysis of jurisprudence emphasizes the political function, whose mode of discourse is shaped by the efforts to build a link between the current political discourse and the legal discourse. Such a jurisprudent interpretation of political discourse has limited effect on improving the expertise of law students. On the contrary, the jurisprudent studies from the judicial perspective, with their focus on the application of legal knowledge,principles and methods, mainly concern the rationale behind the rule of law and are intended to help establish the rule of law, thus putting emphasis on enabling students of law to upgrade their legal thinking and ability to practice the rule of law. Only by so doing can the jurisprudent studies play their due function.

jurisprudence; legal methods; legal discourse; legal definition; legal sources

*华东政法大学法律方法研究院教授、博士生导师。本文系国家“2011计划”·司法文明协同创新中心资助项目研究成果。