论立法者的义务

邓 豪

(广东外语外贸大学 广东 广州 510000)

论立法者的义务

邓 豪

(广东外语外贸大学 广东 广州 510000)

现今我国对立法权的主流认识集中在国家权力这一基本性质上。另外，我国相当一部分立法机关立法工作存在懈怠和乱作为等现象，这与我们党建设法治国家形成完备良好的法律体系这一重大目标相违背。立法权并不应该仅仅看作是一种国家权力，其还负有保护公民权利这一义务属性。重新认识立法权，把立法权的行使看作立法者依据宪法的规定对公民的义务，将有助于倒逼立法者积极主动立法，完善立法工作。

立法者；立法权；义务

一、引言

党的十八大四中全会确立了“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的重大目标，党中央于立法层面要求“形成完备的法律规范体系”。有鉴于此，全国人大决定修改《中华人民共和国立法法》(以下简称“《立法法》”)。新《立法法》一大亮点就是适当放宽地方立法权，以期地方国家机关透过行使立法权制定法律取代“红头文件”与政策。本文尝试转换视角，以立法权系“宪法义务”为出发点，重新认识立法者在立法活动中应当遵循的规则，以期倒逼立法者积极主动立法，完善立法工作。

二、立法权的认识：从“权力”到“义务”认识的转变

(一)立法权的国家权力性质认识

在当代实行代议制的国家中，无论是采取议会至上或是三权分立的国家，立法权都被看作是国家权力的一种。现代各国的宪法和法律都对立法权加以规制，确保它在运行过程中合宪合理高效。如果立法权仅有权力的单一属性，那么是否就意味着享有立法权的代议机关在立法上有完全的自由了？也就是说，代议机关不仅仅有权决定立什么法和立法的内容，还可以决定是否立法。上述若成立，那么当下我国各地方有权的立法机关不积极立法仍停留在“政策治理”的做法也就没有任何法律上的非议性了。因为如果立法完全成为了立法机关的自由，缺乏法义务的强制性，立法对有权机关而言只是道德上的义务。显然，针对立法权仅有权力性的片面认识，是不能够满足我国当下法治发展的迫切需要。

(二)立法权的宪法义务性质认识

能够很好地解决立法权仅有“权力”性质这一片面性认识的理论是德国的宪法委托理论。二战以后，《德意志联邦共和国基本法》获得通过。该法第一条第三项明确规定，对于公民基本权利的规定视为可直接适用的法律，拘束立法、行政和司法。为了迎合《基本法》之规定，同时更好地保护公民的基本权利，宪法委托理论应运而生。宪法委托理论认为，任何国家的宪法，基于其最高性、根本性和抽象性等特征，都不可能对国家社会之事务加以细致的规定，而是委托其他国家机关(主要是代议机关，也包括行政机关)为之特定的、细节性的规定即立法行为加以贯彻其制度与精神。二战后德国宪法学者在宪法委托的法律效力上，大家是一致的，认为宪法赋予立法者一个有拘束性的命令，来颁布法律，以贯彻宪法之理想。由此相对应的，若立法者不立法则构成立法不作为，公民可寻求救济途径对损害进行救济。①

三、立法者的义务之概念与特征

(一)立法者的义务之概念

我尝试从我国的宪法文本上分析立法权兼具权力与义务两个特征：

首先，基于宪法效力加以分析。我国宪法序言明确我国的宪法为国家的根本大法，具有最高的法律效力，任何国家机关、社会团体与个人的行为都不得与宪法条文相抵触。这就使得宪法对于立法者而言不仅仅是一种方针政策的指引，更是一种有法拘束力的行为规范。

其次，基于公民基本权利保护的要求加以分析。我国宪法第二篇公民的基本权利义务明确规定了国家尊重和保障人权，同时将人权明确为相对具体的公民的基本权利。但由于宪法具有最高性和抽象性，这就使得我国宪法明确保护的公民基本权利还有进一步具体化的空间。同时，宪法规定的是国家与公民的权利义务关系，公民的权利则意味着国家的义务。正基于此，我国有义务将宪法规定的公民的基本权利具体化，使之成为在现实生活中可实际施行享用的各种权利，而这个具体化的过程，正是立法活动。

最后，基于我国立法机关的性质加以分析。我国的代议机关人民代表大会既具有代表的性质特征同时也具有国家机关的特性。我国享有立法权的两大立法机关——人民代表大会和人民政府均在宪法明确规定了它们的性质分别是国家权力机关和国家行政机关，也就是说我国立法机关具有国家机关的性质，它们的职权来源于宪法的规定，这就使得它们在自身运作的过程中，并不仅有享有权力的特性，还负有履行宪法义务的责任。

经过上述分析我们可以看出，我国的立法者享有立法权并不仅仅是一种权力，它同时也是一种宪法义务。当然，在这里我们的讨论是为了赋予立法者的义务以终极的合宪性解释，表明它是符合宪法精神的。我们可以得出立法者的义务之概念了：所谓立法者的义务，是指享有立法权或者能够对立法产生实质影响的个人基于宪法和宪法性法律法规的规定，在立法活动中必须做出一定行为和不得作出一定行为的约束和限制。

(二)立法者的义务之特征

在明确了立法者的义务之定义之后，我们可以得出它具有以下几个特征：

1.立法者的义务是一种宪法义务与国家义务

这是立法者的义务在性质上的特征。首先，立法者的义务是一种宪法义务。经过上文的分析我们知道，立法权是一种源自于宪法委托的义务。我们在这里强调立法者的义务具有宪法性还和立法活动强调民主有关，它是最直观体现国家公权力与公民之间的义务权利关系的。基于这两点考虑，立法者的义务在性质上带有宪法属性。

立法者的义务同时也是一种国家义务。宪法调整国家与公民之间的权利义务关系，国家权力是为实现公民基本权利服务的。立法权作为国家权力的一种，自然应当服务于公民基本权利。与立法权相伴而生的立法者的义务，自然也是为公民基本权利服务，一方面它确保立法者积极为立法行为，同时防止立法权运行过程中侵犯公民基本权利。

2.立法者的义务贯穿于所有的立法活动过程

这是立法者的义务在时间和空间上的特征。立法是一种动态有序的活动，在这里我们所说的立法活动过程，取最广义的概念。它包括三个阶段：立法准备阶段、从法案到法的阶段以及立法完善阶段。这三个阶段又包括了不同的立法活动：如在立法准备阶段的立法预测、立法规划和法案起草等立法活动；在从法案到法阶段中的提案、审议、表决和公布法等立法活动；在立法完善阶段的解释法、法的修改与废止以及法的清理等等。

3.立法者的义务是由享有立法权的立法者与能够对立法产生实质影响的个人承担的

这是立法者的义务在主体上的特征。在这里，判定立法者与否的标准我们采用功能主义的视角，它包括两条：一是该主体是否享有法定的立法权；二是该主体能否对立法产生实质性影响。②首先，关于第一判定标准的核心——立法权的范围。这里的立法权采最广义之定义，它包括了多种形态：如狭义的立法权、修法权、释法权、提案权和签署权等等。由此与多种型态立法权相对应的立法主体就产生了：如享有狭义立法权、修法权和释法权的地级市以上各级人大及其常委会和地级市以上的地方人民政府；如享有面向全国人大提出法律议案的全国人大主席团，全国人大常委会，全国人大各专门委员会，国务院，中央军委，最高法，最高检等等；享有法案表决权的人大代表以及享有对法律签署公布权的国家主席等等。这些享有不同型态立法权的立法主体在行驶其立法权的时候都负有遵守宪法与法律法规的义务。

享有立法权的多为国家机关，但国家机关的立法工作最终还是需要依靠人去落实，由此便衍生了第二类立法者的义务主体了。他们主要包括两类人：一类是在国家机关内部负责具体立法工作的公职人员，另一类是基于有立法权的立法主体委托负责起草法律草案、进行法律法规清理等各项立法工作的专家学者。他们也应当对立法活动将产生的法律效果负责，他们也都应遵循立法活动的各种规则乃至一定的立法技术技巧。

4.立法者的义务来源于宪法及宪法性法律法规

这是立法者的义务的形式特征。立法者的义务的直接来源并不仅仅限于宪法典和宪法修正案，还包括与规范立法权密切相关的诸如《立法法》、《地方各级人大和政府组织法》和《行政法规制定程序条例》等法律法规。

5.立法者的宪法义务的违反将有可能产生违宪责任

依据法理学，法律责任包括民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任。③违宪责任是指因违反宪法而应当承担的法定的不利后果。立法者的义务依据是实质的宪法，因此有关国家机关制定的规范性法律文件的法律行为若与宪法及其相关法相抵触，都将使得该规范性法律文件归于无效，相对应地承担违宪责任。

四、立法者的义务之内容与落实

(一)积极主动立法之义务

一般情况下，法律规定了义务主体的作为义务如果义务主体不主动履行，权利主体得以诉诸法院以求救济。与一般的法的权利义务关系不同的是，立法机关面对的不是单个权利主体确定的权利请求，而是不同的公民对立法机关不同的立法期待。比如，当下医患关系紧张，医生当然期望立法机关对无理的“医闹”行为进行立法规制，以保障自身的安全与声誉。众多的民意期待是合理，但是立法资源又是有限的，立法机关究竟应该在什么时候立什么法才算是“积极主动地”履行立法义务满足民众的期待呢？

谈到这里我们首先要承认，虽然立法已经认为是一种义务，但立法权的行使还是有其自由裁量权的。立法的自由裁量权包括何时立法、立什么法、由谁立法以及如何立法三个问题。如何立法涉及到具体立法文本内容，这属于下文“良法”的讨论范围，在此不予讨论。要解决立法机关如何“积极主动立法”，我在此尝试加以讨论：

立法机关享有自由裁量权的大小是和其接受宪法法律或上级立法机关委托的强度有莫大关系的。这里的委托强度指的是立法活动可明确的紧迫程度。例如，我国《立法法》第十条第二款明确规定“授权立法的期限不得超过五年，但是授权另有规定的除外。”如果国务院获得全国人大就某一事项的立法授权，应当抓紧时间准备立法工作，因为授权时间仅有五年，若法案在授权后第四年才获得通过，那么这个授权立法就缺乏时效的意义了。

立法时限可明确自是好办，那么其他的立法规划与决策如何做到科学民主呢？我认为，在这里我们要特别重视立法准备阶段工作的重要性。在立法准备工作阶段，我们应当对拟进行立法加以调整的社会事项和新兴事物进行实证调研和评估考量，影响因素包括但不限于：民众对立法的期待程度、应受保护利益的危险紧迫性与社会广度、现有法律规范对应受保护的利益的保护强度以及立法成本等。完成上述调研工作以后形成立法规划并作出立法决策，在这个过程中，我们应当注重不同立法主体立法规划工作的协调性。

(二)“良法”立法之义务

此处的“良法”包括两层含义：一是“善良”之法，二是“良好”之法。

1.立“善良”之法的义务

此处的“善良”之法是与“恶法”相对立的一个概念。是否基于民主多数决而得出来的法律规范就是“良法”呢？其实不然。二战时期希特勒统治下的德国颁布的一系列迫害犹太人的法案都是经过议员投票通过的，但不可否认它们都是“恶法”。在这里，判定一部法善恶与否的标准在于是否违背了宪法。宪法的一大功用就是防止“多数人的暴政”。无疑，民主多数决通过法律是有它的合理性的，但是当多数人决定剥夺少数人的利益时，这个可以承受的范围在哪里呢？判定的标准就在于是否违宪。如果一部法律违宪了，它损害的是公民最基本的权利，一部法律要是侵犯了公民最基本的权利，那么它的“善良”将无从谈起，更无所谓追求正义与自由了。

2.立“良好”之法的义务

一部法律没有违宪能成为“善良”的法，但并不意味着是一部“良好”的法。“良好”的法是比“善良”的法一种更高层次的追求。要想实现一部法律是“良好”的法，就要注意立法技巧，切实做到科学立法。关于科学立法，我以为在整个立法活动中应当注意以下几个方面：(1)注重实际，立法过程要注重实证调研工作；(2)重视与理论相结合，立法的过程中我们不但要注重相关部门法的法理，同时也要重视所调整的社会关系与社会事物本身的客观规律；(3)把握好社会的发展态势，尽可能地避免滞后立法，适当超前立法，以期一部法律能够尽可能地适应社会变化发展的需要；(4)注重法的协调性，既要注重一部法律内容结构的协调性，也要注重它与其他法律之间的关系，形成科学合理的法律体系；(5)适当学习外国的法律制度经验，注意总结和改进，使之与我国国情相吻合；(6)重视对立法工作及法律法规的运行状况进行评估，适时进行法的清理和汇编等等。④

(三)确保公众参与之义务

公众参与立法活动包括两个方面，一方面是间接参与立法活动，即公民通过民主选举选举自己的代表，由代表来行使对法律草案的表决权；另一方面则是自己直接参与到立法活动中来。针对第一方面，立法机关应当在人大代表表决法律草案时就该法律草案的一些基本情况加以说明，同时当人大代表索要相关立法资料与了解立法进程时立法机关应当给予帮助。而对于公民直接参与立法活动，立法机关在涉及重大社会利益的立法事项时应当召开听证会，同时也应邀请与立法项目有重大利益关系的社会代表与专家学者举行论证会，除此之外，还应在立法机关的官网公开征集公众意见，并对意见进行汇总进而加以公开说明与统一反馈。

(四)接受监督之义务

立法监督是指有权的主体在自己的监督权限范围内依据一定的程序，对有关立法主体的立法活动和立法结果所实行的监察和督促。立法监督对于保障立法效果与确保立法义务的落实具有重大意义。就立法结果监督而言，对于某些立法机关，宪法和《立法法》规定其制定的法规规章应当报有权的监督主体进行审查或备案的，该立法机关应当主动向有权的监督机关报送。而针对立法活动的监督，以广东省为例，广东省人大及省政府每年都有对各地方立法工作进行绩效评估，各地方人大与政府应根据省人大和省政府绩效评估后的反馈意见就立法工作加以改进。

(五)立法公开之义务

一部规范性法律文件获得通过如果秘而不宣，将不会产生法的效力。正基于此，立法机关应当在法案获得通过后，交有签署权的立法机关如国家主席或公职人员如国务院总理签署并依据法定的形式予以公开。除此以外，立法机关还应整理公开相关立法资料，并对新立之法或新修之法加以说明，方便公众理解与认识。

五、总结

立法权的行使发展至今天不应当仅仅看作是一种权力的运用，更应看成是源于宪法基于保护公民基本权利需要的一种义务的履行。在法律体系仅初步完备的当下，我国的立法者应当转化思想观念，自觉肩负起立法的义务，加紧立法进程，完善立法工作，为今后依法治国提供完备、合理科学的法律支撑。

【注释】

①陈新民.德国公法学基础理论(增订新版·上卷)[M].北京:法律出版社,2010:195—214.

②周旺生.立法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2009:166.

③张文显,等.法理学(第四版)[M].北京:高等教育出版社,北京大学出版社,2011:126—127.

④周旺生.立法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2009:389—416.

邓豪，广东外语外贸大学法学院宪法学及行政法学研究生。