论我国自贸区临时仲裁制度的建立——以《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》为例

贾文琴 邵 辉

(西北政法大学经济法学院 陕西 西安 710063)



论我国自贸区临时仲裁制度的建立
——以《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》为例

贾文琴 邵 辉

(西北政法大学经济法学院 陕西 西安 710063)

自贸试验区是我国推进“一带一路”建设的基础平台、重要节点和战略支撑。健全自贸区内的国际仲裁体系，构建稳定可预期和优质法治化的“一带一路”非诉纠纷解决机制，需要临时仲裁和机构仲裁“双轨并行”，需要建立具有我国特色的机构介入下的临时仲裁制度。《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》作为我国首部临时仲裁规则，以尊重当事人意思自治作为制度设计的逻辑起点，通过司法机构和仲裁机构的适时适度介入，为临时仲裁提供积极协助、必要补充和有效制约，初步构建了呈现“一体两翼”格局的临时仲裁制度。

机构介入；临时仲裁；横琴自由贸易试验区

一、引言

随着辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西等7个新的自贸试验区陆续设立，加之已有的上海、广东、天津、福建等4个自贸试验区，11个自贸区内注册的企业之间因民商事纠纷、财产权益纠纷以及投资者与投资东道国的投资争端纠纷而提起国际商事仲裁的案件，数量不断增加，类型主要集中在传统的金融、航空、海商事领域和新兴的网络电子商务领域。这些案件往往需要迅速、快捷、高效的仲裁机制，但传统的机构仲裁具有准司法性，行政化色彩浓厚，仲裁程序显得“过于死板”和“冗长拖沓”[1]。因此，健全自贸区内的国际仲裁体系，构建稳定可预期和优质法治化的“一带一路”非诉纠纷解决机制，需要临时仲裁和机构仲裁“双轨并行”，需要建立具有我国特色的临时仲裁制度，以营造自贸区法治化国际化便利化的投资营商环境[2]。其间，采用何种路径、建立什么样的临时仲裁制度，才能具有我国特色，才能既符合我国仲裁现状又满足自贸区的现实需要，值得我们深入思考。

二、建立机构介入下的临时仲裁制度

临时仲裁(ad hoc arbitration)又称特别仲裁、随意仲裁、非机构仲裁等，与机构仲裁(institutional arbitration，也称常设仲裁、制度性仲裁)相对，其起源早于机构仲裁，可以说现代商事仲裁制度渊源于临时仲裁[3]，在机构仲裁出现之前，临时仲裁一直是仲裁的唯一形式[4]。临时仲裁是双方当事人根据仲裁协议，将他们之间的争议交给临时组成的仲裁庭进行审理并作出裁决的仲裁组织形式。[5]临时仲裁可以不依赖常设仲裁机构而由仲裁庭独立组织管理并裁决仲裁案件，仲裁庭的成员由当事人协商选定，争议解决之后，仲裁庭即告解散[6]。从世界范围内来看，机构仲裁和临时仲裁是仲裁的两种基本形式[7]。

(一)临时仲裁在我国的法律缺位

我国现行《仲裁法》于1994年颁布，经2009年修正，其第16条、18条明确规定“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会”，如果“仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。由此可见，我国《仲裁法》并不认可在我国境内开展临时仲裁的仲裁协议的效力，立法机关在制定和修正《仲裁法》时并未“当然地选择国际通行的临时仲裁和机构仲裁‘双轨制’运行机制，而是仅仅选择一种过渡的且不完美但更适合当时的社会、经济环境的仲裁制度”[8]。

从《仲裁法》实施以来20多年的仲裁实践来看，我国法院在对仲裁协议效力进行司法审查时，对约定仲裁但未明确选定仲裁机构的仲裁协议，基本均认定为无效，也就意味着在我国作出的临时仲裁裁决无法得到国内法院的认可。此时该不被认可或已被认定为无效的裁决由于欠缺仲裁协议有效性要件，或者面临着被仲裁地法院撤销的风险，或者直接被《纽约公约》其他成员国拒绝承认和执行。

但是，依据《纽约公约》)第1款第2条规定：“‘仲裁裁决’不仅包括由选定的临时仲裁员为个别案件所作出的裁决，而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出的裁决。”该条款肯定了临时仲裁和机构仲裁做出的裁决均属于仲裁裁决。因此，我国作为公约缔约国负有对外国临时仲裁裁决予以承认和执行的义务，而且我国法院基于恪守《纽约公约》裁决执行义务的考量，为了增强中国法治的国际公信力和影响力，为外国仲裁裁决的承认和执行提供高效、便利的司法环境，往往会对域外临时仲裁裁决予以承认和执行。例如，在2011年西门子国际贸易(上海)有限公司与上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案中，上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行涉案仲裁裁决；2016年北京市三中院(2014)三中民特字第07946号民事裁定书即根据《涉外民事关系法律适用法》第十八条，按照仲裁地瑞士的法律，认定案涉临时仲裁条款有效，裁定对涉案裁决予以承认和执行。

此时，我国在国际条约中承认临时仲裁裁决，而国内临时仲裁制度却明显缺失，不利于在国际交往中贯彻公平对等原则以及平等互惠原则，不利于平等保护我国商事主体在国际商贸活动中的应有权益，不利于自贸试验区内企业的民商事纠纷、财产权益纠纷以及投资者与投资东道国的投资争端纠纷的高效、及时、便捷解决。

自贸试验区作为我国推进“一带一路”建设的基础平台、重要节点和战略支撑，需要优质的法治环境和完善的多元化争端解决机制，需要给自贸区内的商事主体提供公平、对等、互惠的应有待遇，故有必要健全自贸区内的国际仲裁体系，构建稳定可预期和优质法治化的“一带一路”非诉纠纷解决机制。因此，须适时建立既符合我国仲裁现状又满足自贸区现实需要的临时仲裁制度，以扭转上述裁决承认和执行不公平、不对等、不互惠格局。

(二)自贸区建立临时仲裁的路径分析

建立临时仲裁制度的关键不仅在于“什么时候和什么条件引入该制度”[9]，还在于采取何种路径，建立一个什么样的临时仲裁制度，达至既能符合我国仲裁现状又可满足自贸区现实需要的目标。纵观目前仲裁界支持在自贸区建立临时仲裁的方案，不外乎“一步到位”式直接引入、“局部试点”式特别授权、“暂停适用”式的双轨并进等三种路径。

首先，就“一步到位”式的直接引入而言，尽管设立临时仲裁制度的理论障碍、特定历史阻碍已克服或解除，制约仲裁的人、制度和理念问题也有所突破[10]，11个自贸区的陆续设立也给临时仲裁制度提供了良好的引入时机和条件，但是要想一步到位直接引入临时仲裁，必须考虑我国仲裁机构“坚持我国不应当引入或应暂缓引入临时仲裁制度”[11]的态度，这些仲裁机构似乎在是否应该引入临时仲裁的理论争辩上处于下风，实际上却拥有强大的力量，他们的反对声音足以打破“一步到位”直接引入临时仲裁的虚幻梦想。即使仲裁机构同意修法，仍要面临修订《仲裁法》和相关法律的繁琐程序，这些均非一朝一夕之功。

其次，在“一步到位”碰壁我国仲裁现状之后，转而希望利用自贸区制度创新的优势，探索通过立法机关对自贸区进行特别授权的方式，从而在自贸区局部试点临时仲裁，待自贸区临时仲裁制度先行先试、经实践检验成熟完善之后，形成可复制、可推广的经验，由此推动《仲裁法》的修改。该引入思路希望先实践探索、后立法升华，以回避直接引入临时仲裁而遭遇仲裁机构强大的修法阻力，然而仔细分析不难发现，此处的“特别授权”并不具备理论可行性。因为《立法法》第8条、第9条明确规定，诉讼和仲裁制度属于立法机关绝对保留事项，必须由全国人大及其常委会制定法律，不能授权国务院先行制定行政法规，当然排除了“对自贸区特别授权进行特别立法”[12]的可能。

最后，上述两种道路均走不通的情况下，“暂停适用”下的“双轨并进”显得现实可行。理由有三：第一，“暂停适用”仅发生在自贸区范围之内，不与反对设立临时仲裁的众多仲裁机构发生直接全面冲突，上述思路中的“自贸区局部试点”仍可借鉴；第二，“暂停适用”具有法理和实践基础，根据《立法法》第13条规定，可以由国务院提请全国人大及其常委会暂时停止适用《仲裁法》第16条、18条对“仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会”的规定，上海自贸区的立法实践已经表明该种路径充分可行；第三，“暂停适用”具有制度支撑，且与最高法对临时仲裁的态度相一致，从2016年12月30日最高人民法院印发的《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(以下简称《意见》)第9条第3款来看，各级法院可以将包含特定地点、特定规则、特定人员的仲裁协议认定为有效，突破了我国仲裁法对仲裁协议必须选定仲裁机构的实质限制，意味着临时仲裁在自贸区迎来了合法化的契机，表明“暂停适用”思路下，已允许在自贸试验区有限度地放开临时仲裁，使得自贸区内临时仲裁和机构仲裁“双轨并行”成为可能。

三、机构介入下的临时仲裁制度建立及思考

在“暂停适用”思路下，自贸区范围内的临时仲裁协议具备有效性要件，可以为我国法院所认可并获得域外国家的承认与执行。此时，如何贯彻《意见》第9条第3款的精神，如何结合自贸区的实际，因地制宜，建立适宜自贸区发展的临时仲裁制度，从而使临时仲裁真正落地，显得尤为重要。

对此，珠海仲裁委员会在对国际上先进仲裁规则进行比较研究的基础上，积极探索尝试建立具有我国特色的临时仲裁机制，密切结合我国仲裁法制现状和横琴自贸片区的实际情况，出台了国内首部临时仲裁规则，为临时仲裁在中国自贸试验区境内落地实施提供必要的制度保障，为自贸区的企业提供多元化的纠纷解决渠道，构建了完善的仲裁争端解决体系，

2017年3月23日，珠海市横琴新区管委会和珠海仲裁委员会，根据《仲裁法》和《意见》规定，在横琴自贸片区联合发布了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴自贸区临时仲裁规则》)，在规则层面上表明临时仲裁在我国实现了从理念到实践的真正落地。作为对《意见》的贯彻和实施，《横琴自贸区临时仲裁规则》一方面通过第2条的临时仲裁定义，与《意见》中的第9条第3款规定相一致，即明确表明其所规定的临时仲裁也必须在11个自贸区范围之内，以便与“暂停适用”的范围相适应；另一方面，《横琴自贸区临时仲裁规则》作为我国首部临时仲裁规则，从文本内容和逻辑架构来看，其以司法机构和仲裁机构的适时适度介入，作为临时仲裁的积极协助、必要补充和有效制约，初步构建了以临时仲裁为主为，以机构介入为辅，呈现“一体两翼”格局，且能与传统机构仲裁“双轨并行”，颇具我国特色的临时仲裁制度。

《横琴自贸试验区临时仲裁规则》的全文共8章61条，以机构介入作为制度设计的逻辑起点，既通过机构机构介入作为意思自治的必要补充，又藉由机构介入作为强化仲裁庭独立性和权威性的有效制约，从而确保自贸试验区内进行的临时仲裁能有效推进。临时仲裁中的机构介入，从介入主体来看，主要包括司法机构人民法院的介入，以及仲裁机构常设仲裁委员会的介入。《横琴自贸试验区临时仲裁规则》，一方面通过司法机构介入对临时仲裁的协议有效性、程序合法性、裁决公正性和可执行性进行监督、制约和支持、协助，保障临时仲裁的良性运作；另一方面，借助仲裁机构介入为临时仲裁提供场地租赁、秘书服务、财务管理、案卷保存、代为送达和协助保全等基本服务和积极协助。毕竟在我国建立临时仲裁尚属首次，缺乏建立临时仲裁规范体系方面的相关经验，既需要司法机构介入予以有效监督和协助，也需要仲裁机构介入提供必备服务。

在目前我国临时仲裁尚未建立规范体系的现状下，临时仲裁的现实意义仍不清晰，选择临时仲裁对当事人而言属于太过冒险的决定，临时仲裁在灵活性、高效性以及裁决质量等方面的实际情况并不一定像人们通常认为的那样，即使我们在制度层面规定了临时仲裁，可能会倒逼机构仲裁的改革，并不清晰有多少现实意义，并不意味着争议当事人会因新规则的存在而自愿选择在中国境内临时仲裁，也不能预示我国仲裁实践一定会出现大量临时仲裁条款或相关案件。

不过可以预见的是，未来临时仲裁将可能成为自贸区内新兴甚至主流的争议解决方式，但其效果还应通过临时仲裁规则的普及、临时仲裁的效率、临时仲裁裁决的承认与执行等进行检验。《横琴自贸区临时仲裁规则》通过机构介入的制度设计，从整体逻辑与具体解构双重视角完整构建“机构介入下的临时仲裁制度”，将机构仲裁的优势与临时仲裁的优势相融合，弥补机构介入下临时仲裁所固有的劣势，经由机构仲裁和临时仲裁“双轨并行”格局，充分发挥临时仲裁作为多元化非诉争端解决机制在自贸区的重要作用，有助于早日将中国建设成为具有竞争力的国际仲裁中心。

[1]孙威：《参加国际商事仲裁的几点感受》，载《北京仲裁》2007年第1期，第139页。

[2]赖震平：《我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角》，载《河北法学》2015年第2期；张贤达：《我国自贸区临时仲裁制度的构建》，载《国家检察官学院学报》2017年第3期。

[3]陈治东：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第11页。

[4]李广辉：《入世与中国临时仲裁制度的构建》，载《政治与法律》2004年第4期，第95页。

[5]Alan Redfern and Martin Hunter,Law and Practice of International Commercial Arbitration,Sweet & Maxwell 1991,p.35.

[6]赵健：《国际商事仲裁的司法监督》，法律出版社2000年版，第65页。

[7]邓茗：《从理念到实践：临时仲裁制度构建初探》，载《仲裁研究》第3辑，第60页。

[8]张贤达：《我国自贸区临时仲裁制度的构建》，载《国家检察官学院学报》2017年第3期，第165页。

[9]刘晓红、周祺：《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》，载《南京社会科学》2012年第9期，第100页。

[10]刘晓红、周祺：《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》，载《南京社会科学》2012年第9期，第100页。

[11]张心泉、张圣翠：《论我国临时仲裁制度的构建》，载《华东政法大学学报》2010年第4期，第149页。

[12]赖震平：《我国商事仲裁制度的阙如——以临时仲裁在上海自贸区的试构建为视角》，载《河北法学》2015年第2期，第156页。

贾文琴(1993-)，女，山西大同人，西北政法大学经济法学院研究生，陕西法治协同创新研究中心助理研究员，研究方向：公司法学和金融法学；邵辉(1991-)，男，安徽阜阳人，西北政法大学国际法学院研究生，研究方向：国际私法学。