试评张明楷教授的行为概念

洪 亮

(泉港区人民检察院公诉科 福建 泉州 362100)



试评张明楷教授的行为概念

洪 亮

(泉港区人民检察院公诉科 福建 泉州 362100)

按照行为概念的目的提出一个行为概念之后，如何检验该行为概念是否合理、完善，这就要检验该行为概念是否能满足行为的基础要素(分类功能)、连结要素(结合要素)以及分界要素(界限功能)。

行为概念；法益侵犯；基础要素；连结要素；分界要素

前言

张明楷教授的刑法学对我国刑法学界产生了不可估量的深远影响，但这并不表示其刑法学就完美无瑕、无可指摘，在研读其刑法学的过程中，笔者对其提出的行为概念产生了一定程度上的疑惑，因此希望能够借助本文透过一个客观理性的角度对其行为概念加以分析。

一、张明楷教授的行为概念。

张明楷教授在其刑法学第四版当中认为：行为除了指作为构成要件要素的行为外，有时还用来指称符合法定犯罪构成的犯罪行为。其在行为概念上所要探讨的行为是指作为构成要件要素的行为，其认为刑法上的行为，是指基于人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动(可谓有意的社会行为论)。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。首先，行为是人的身体活动，包括消极活动与积极活动。这是行为的客观要素。其次，行为是基于人的意志而实施的，或者说是意志的外在表现，这是行为的主观要素。这里的意志是指支配身体活动的意志，不是指犯罪的的故意与过失。最后，行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。由于法益侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在犯罪之外。

二、该行为概念是否是一个合理的、完善的行为概念。

犯罪系具有刑事不法本质的人类行为，必须先有人类的行为的存在，而后经过刑法的评价，始有可能成立犯罪，若无人类行为的存在，即无从为刑法的评价，亦无由成立犯罪，故无行为即无犯罪。因此，行为可谓刑法评价与犯罪判断的基础。但何为人类行为？是否所有的人类举止皆为人类行为、都概莫能外地属于刑法的评价范畴？答案是否定的。人类无意识的反射动作、睡梦中的翻身动作或梦游等举动并非刑法所要关注的对象，因此如何将此类人类举动过滤出来并在进入刑法的评价之前预先排除在外，这就是行为概念的目的所在。行为概念的目的是在过滤那些和刑法规范的遵守根本不相干的人类态度。当按照行为概念的目的提出一个行为概念之后，如何检验该行为概念是否合理、是否完善，这就要检验该行为概念是否能满足行为的基础要素(分类功能)、连结要素(结合要素)以及分界要素(界限功能)。因此，张明楷教授的行为概念必须满足行为的以上三个要素(功能)才能称为一个合理的、完善的概念。

三、从基础要素上检验张明楷教授的行为概念。

行为概念的首要功能在于：描述所有刑法上可罚举止(如故意、过失、作为、不作为等)所共通的基础要素(分类功能)，成为这些可罚举止的上位概念。张明楷教授称其行为的定义实际上是自然行为论、有意行为论与社会行为论的结合，可谓是有意的社会行为论，也正是因为这个行为概念在定义上包含了自然行为论、有意行为论与社会行为论，因此该行为概念具有较广的包容性，较能涵盖刑法所要评价的对象。该行为概念确实能为故意、过失、作为、不作为等各种可罚行为提供共通的基础要素，从而成为这些可罚举止的上位概念，因此，该行为概念能够满足行为概念的基础要素(分类功能)。

四、从连结要素上检验张明楷教授的行为概念。

行为是形成刑法评价最根本的核心事项，是刑法评价与犯罪判断的前提和基础，是整个犯罪论体系的核心事项，支撑着整个犯罪论体系的建构。正如张明楷教授所述的行为概念具有许多实质内容，使犯罪的特征、成立条件等包含在其中，如“犯罪是违法有责的行为”。行为概念必须支撑犯罪阶层体系的建构，亦即，行为概念应该提供支撑犯罪阶层体系的骨干，以便连结构成要件该当性、违法性及有责性三者；据此，犯罪阶层体系的判断便可以逐渐添血肉、由简至繁而逐一进展(行为→构成要件该当行为→违法行为→有责行为→犯罪行为)。此即行为概念作为连结要素的功能。当然在行为是否能作为一个独立的阶层上，各学者主张不同，有的学者亦主张行为不应当作为一个独立的阶层存在，但不管是否将行为作为独立的阶层，行为都是构成要件(刑法规范)所要评价的对象，是构成要件要素之一。无论是作为独立的阶层进行行为的判断或是将行为隐藏于构成要件层次进行讨论，行为都是刑法规范所要评价的对象和内容，其必须先于刑法规范而存在，因此行为在进入刑法的规范评价之前，就必须先予确立。

行为作为被评价对象只有在进入构成要件领域的判断后，才算进入刑法规范的评价领域，在未进入构成要件领域的判断之前，行为是先于刑法的规范判断而预先存在的事项，因此行为的概念是一个存在论上的概念(是一种实然现象)，其定义应当是中性的、不能含有规范的价值成分。行为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言，应当是中性的，它不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为的概念中就已经产生这种联系，并且通过应当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么，行为作为“连结要素”而获得的“体系化意义”就被破坏了。易言之，行为作为被评价的对象和内容不能预先含有被评价的结果，否则这种评价体系将会因为结果错置为原因而受到破坏，正如评价一个人是否是好人，不能预先将对象设定为一个好人，再来评价其是否是好人，这无疑是逻辑混乱，这种评价也是毫无意义的。有鉴于此，行为的概念是一个先于刑法规范的存在论上的概念，所以其概念必须是中性的，不能含有规范的价值成分，更不能越俎代庖地将构成要件该当性、违法性、罪责三领域所要处理的问题预先处理。而张明楷教授的行为概念是否能很好的解决前述问题呢，答案似乎是否定的，具体如下：

(一)张明楷教授的行为概念不够中性、含有规范的价值成分。张明楷教授认为其行为的定义除了具有有体性、有意性两个特征以外，尚有有害性这个特征。其认为行为必须是客观上侵犯法益的行为，这是行为的实质要素。构成要件所规定的行为，都是侵犯法益的行为。由于法侵犯性是行为的实质要素，故没有侵犯法益的行为被排除在行为之外，因而被排除在犯罪之外。首先，如前所述，既然行为是客观上侵犯法益的身体活动，那么如何去界定侵犯法益呢？法益乃刑法所保护的利益，确定法益概念势必要借助刑法的判断，必定要进入规范的判断领域。作为在过入刑法评价之前就必须先确立的行为概念，却要借助刑法规范的诠释来确立其概念，这会使行为概念丧失其独立性，更会落入循环论证的窼巢。其次犯罪是违法、有责的行为，是侵犯法益的行为，而行为是否具有法益侵害性，必须经由构成要件该当性以及违法性两个阶层的综合判断之后方能确定，即一个行为符合构成要件并且不具有违法阻却事由后，方能认定其具有法益侵害，因此法益侵害是一种评价结果，而非评价的前提。行为是被构成要件该当性、违法性两阶层所评价的对象，作为被评价对象不能预先含有被评价的结果，即不能预先定义行为具有法益侵害性，再经由担负法益侵害性判断的构成要件该当性、违法性责任的两阶层再次确认行为具有法益侵害性，这无疑侵犯了构成要件该当性、违法性的领域以及任务。不恰当地将构成要件、违法性阶段的评价因素纳入自身，这种做法有将结论放在前提之中的逻辑错置之虞，可能会动摇构成要件的根基，掏空构成要件的机能，使其流于空洞化、形式化，最终导致行为作为“连结要素”而获得的“体系化意义”就被破坏了。

(二)张明楷教授的行为概念在违法事由阻却的讨论阶段会出现无法自圆其说的现象。正如张明楷教授所述，其行为概念是讨论作为构成要件要素的行为的，基于其行为的概念，能够进入构成要件领域判断的行为就是人的意志实施的客观上侵犯法益的身体活动，其行为就仅限于侵犯法益的行为而排除了非侵犯法益的行为。然而，一个行为在进入不法领域(构成要件、违法性)的判断之后，并不必然地会得出现具有违法性、具有法益侵害性的结果。刑法所评价的行为，非必然都仅限定在有罪的行为，即使不成立犯罪的行为，也不能否认其能够成为刑法评价的对象，毕竟有罪与无罪，是属于刑法的评价结果，其相较于得否被刑法所评价，是属于二回事。一个行为在进入刑法的判断之后，并不必然地会得出该行为具有法益侵害性甚或是犯罪，它有可能会因为具有正当防卫、紧急避险等正当化事由而阻却违法的成立，最终认定该行为不具有法益侵害性。符合构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立地判断具有构成要件符合性的假象，但整体地判断不具有构成要件符合性，因而不具有违法性的行为。依照张明楷教授的行为概念进行犯罪判断，会出现事先认为行为在客观上具有侵犯法益性，在经由构成要件的判断进入违法性领域后，又以行为具有正当防卫、紧急避险等正当化事由而排除违法性从而认定行为不具有法益害性的情况，这似乎会出现前后矛盾、在逻辑上无法自圆其说的现象。另外，从不法的最终判定结果来看，能进入构成要件、违法性阶层判断的行为，并不仅仅包括侵犯法益的行为，还包括非侵犯法益的行为(如正当防卫、紧急避险甚或是无罪的行为)，而张明楷教授的行为概念事先将非侵犯法益的行为排除在刑法的判断之外，似乎是不妥当的。

五、从分界要素上检验张明楷教授的行为概念。

行为概念必须足以将明显不属于刑法判断对象的非行为排除出去，使其毋庸再进入犯罪阶层体系的判断。此即其作为分界要素的画界功能(界限功能)。张明楷教授的行为概念的第一个特征认为行为是人的身体活动，故除了可以将思想排除在行为之外，也可以将非人类行为如动物行为(动物伤人、毁坏财物)、自然现象(如雷击致人死亡、洪水冲毁房屋)等排除在行为之外。其第二个特征认为行为是基于人的意志而实施的或者说是意志的外在表现，认为无意识的反射动作、睡梦中的举动等无意志的表现就不是刑法上的行为。因此，该行为概念能够满足行为概念的画界功能(界限功能)。

六、结论

张明楷教授的行为概念，在基础要素(分类功能)、分界要素(界限功能)上能够满足行为概念的功能，但在连结要素上因其行为概念具有法益侵犯性的特征，使得该概念因为不够中性、含有刑法规范的价值成分、有将结论放在前提之中的逻辑错置之虞以及将非侵犯法益的行为排除在行为概念之外、在违法事由阻却的讨论阶段无法自圆其说等问题，最终使其行为概念无法连结、支撑犯罪论体系的建构。不得不说，该行为的定义不尽完善，法益侵犯性的特征乃其败笔所在。

[1]张明楷.刑法学[M].北京：北京大学出版社2011版，第143页至146页。

[2]林山田.刑法通论[M].北京：北京大学出版社2011版，第115页.。

[3]黄荣坚.基础刑法学(上册)[M].北京：中国人民大学出版社2009版，第98页.。

[4]林钰雄.新刑法总则[M].台北：元照出版有限公司2011版，第115至116页.。

[5][德]克劳斯·罗克辛罗克辛：德国刑法学总论(第1卷)，王世洲译，法律出版社2010年版，第47页。

[6]柯耀程.刑法构成要件解析[M].台北：三民书局有限公司2010年版，第47页。