“计赃论罪”与我国当今的刑事司法

黎 宏

“计赃论罪”与我国当今的刑事司法

黎 宏*

计赃论罪的定罪量刑做法，纯粹是以绝对数额相加的结果论罪的体现，不仅不能体现“犯罪是行为人故意或过失地实施违反刑法、造成社会危害的行为”的近代刑法理念，与刑法处罚没有造成实害结果的未遂犯、预备犯的现状不符，而且还可能掩盖犯罪的事实真相，造成将若干犯罪行为最后只作为一个犯罪处理的结局。如今，虽然相关刑事立法和司法解释已经在对这种情形进行纠正，但这种修正只触及表面，而未涉及深层。在相关涉财犯罪的司法解释中，也应当体现这一宗旨，降低数额在犯罪认定中的影响，加大其他情节在定罪量刑中的作用。

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所谓计赃论罪，就是按照犯罪行为所得赃物的多少来确定是否成立犯罪及对犯罪者的刑罚轻重，赃额的多少与犯罪者所受刑罚的轻重成正比，即“因赃致罪者，其罪均加重其刑；而罪之轻重，又以赃物之多少为标准”。这是我国历代刑法有关赃罪处理的基本模式，也是我国有关财物犯罪处罚的独特传统。这种计赃论罪的立法传统在清末以及民国时期短暂消失之后，又在新中国的刑事立法中得以重生。现在，我国刑法不仅将行为所获取财物的数量作为确定盗窃等财产犯罪刑罚轻重的依据，甚至将“数额较大”作为成立盗窃等财产犯罪的标准。不仅如此，在其他可能涉及财产的犯罪当中，也均将“数额”作为定罪量刑的依据。可见，我国当今的刑事立法和司法实践不仅继承了中国历史上计赃论罪的传统，而且还做了进一步的发挥。

但是，计赃论罪的做法，纯粹是以绝对数额相加的最终结果论罪的体现，不仅不能体现“犯罪是行为人故意或者过失地实施违反刑法、造成社会危害的行为”的近代刑法理念，与刑法处罚没有造成实害结果的未遂犯、预备犯的现状不符，而且还可能掩盖犯罪的事实真相，造成将若干犯罪行为最后只作为一个犯罪处理的结局。现在，虽然相关刑事立法和司法解释已经在对这种情形进行纠正，但这种修正只触及表面，而未涉及深层。因此，如何在刑事司法中消除计赃论罪的观念，值得探讨。

一、计赃论罪定罪量刑模式的沿革和现状

一般认为，我国至少从秦代开始，立法和司法实践中对盗窃等罪就采取了“计赃论罪”的处断方式，即按照盗窃赃物数额的大小确定不同的刑罚幅度。汉代时初步确立计赃论罪制度，并由司法实践逐步进入正式法规之中，成为处断盗窃罪所依的定制。魏晋南北朝时期，绢帛的“匹”数成为基本的货币计量单位，立法者便将绢帛作为衡量赃罪价值的基准。到唐朝，进一步明确了赃物数额与刑罚轻重的对应关系。如对于盗窃，《唐律·贼盗律》规定：“诸窃盗不得财，笞五十；一尺，杖六十；一匹，加一等；五匹，徒一年；五匹，加一等；五十匹，加役流。”至于抢劫，《贼盗律》规定：“诸强盗不得财，徒二年；一尺，徒三年；二匹，加一等；十匹及伤人者，绞；杀人者斩。”对于贪污，《贼盗律》规定：“诸监临主守自盗及盗所临监财物者，加凡盗二等；三十匹，绞。”《宋刑统》继承了唐律有关计赃论罪的规定。元、明两代也沿袭了计赃论罪的旧制，但将计赃单位由“匹”改为“贯”。清代除将“贯”改为“两”，并加重处罚以外，其余均沿袭明代。可见，“但得财者，并赃论罪”的计赃论罪是我国古代刑法中赃罪[1]所谓赃罪，就是与“赃”有关的犯罪。所谓“赃”，晋代张斐在《律表》中说：“货财之利谓之赃。”因此，一般认为，所谓赃罪，在我国古代法律中，是指利用职务之便侵吞、盗窃、骗取或者利用其他手段占有公共财物及受贿私人财物的行为。如《唐律》首创所谓“六赃”之名，即“受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、强盗、窃盗和坐赃”，此为“赃罪”罪名之典型，也为后代封建法赃罪的法律制定提供了模式。的标准立法模式。

“计赃论罪”的立法模式在清末修律时受到强烈冲击。1910年12月颁行的《大清新刑律》在“参考古今，博辑中外”的宗旨指导下，移植了很多西方法律的内容，以行为论罪并决定处罚的轻重，传统“计赃论罪”的赃罪立法模式不复存在。此后的《中华民国暂行新刑律》以及1928年《中华民国刑法》、1935年《中华民国刑法》（台湾地区仍然沿用）关于盗窃定罪量刑的规定中均没有以所得财物数额多少决定定罪量刑幅度的问题。

中华人民共和国成立之后，从已经公布的刑法草案稿有关涉财犯罪的规定来看，最初也没有采取“计赃论罪”的模式。如在中央人民政府法制委员会1950年7月25日下发征求意见的《中华人民共和国刑法大纲草案》（下称“刑法大纲草案”）第六章“侵害国有或公有财产罪”中，对于盗窃等财产犯罪，就没有采取“计赃论罪”的做法。如其中的第78条规定：“盗窃国有或公有财产者，处六月以上三年以下监禁。侵入工厂、仓库、矿山、火车、轮船而盗窃者，处六月以上五年以下监禁。”第80条规定：“骗取、侵占或窃占国有公有财产者，处六月以上五年以下监禁，并可酌处罚金。情节特别严重者，并可没收其财产之全部或一部。”即便是有关贪污受贿的犯罪，也没有采用根据贪财、受财数额的多少定罪量刑的做法。如“刑法大纲草案”第七章“职务上的犯罪”第87条关于贪污罪，有如下规定：“国家工作人员就主管事务，图谋私利，有下列情形之一者，处一年以上十年以下监禁：一、克扣或截留应行发给或解交之财物；二、盗卖、窃取、侵占、掉换或挪用公款公物；三、勾结商人索取回扣，或有其他不利于公家之行为；四、其他营私舞弊之行为。犯前项之罪情节特别严重者，处死刑或终身监禁，并可没收其财产之全部或一部。”第89条关于贿赂犯罪则规定：“国家工作人员，就主管事务，要求或收受贿赂者，处一年以上十年以下监禁。情节特别严重者，处死刑或终身监禁，并可没收其财产之全部或一部。”

但是，1952年4月21日公布的单行刑法《中华人民共和国惩治贪污条例》中出现了我国古代盛行的“计赃论罪”传统。其第3条规定：“犯贪污罪者，依其情节轻重，按下列规定，分别惩治：一、个人贪污的数额，在人民币一亿元以上者，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑；其情节特别严重者判处死刑。二、个人贪污的数额，在人民币五千万元以上不满一亿元者，判处五年以上十年以下徒刑。三、个人贪污的数额，在人民币一千万元以上不满五千万元者，判处一年以上五年以下徒刑，或一年至四年的劳役，或一年至二年的管制。四、个人贪污的数额，不满人民币一千万元者，判处一年以下的徒刑、劳役或管制；或免刑予以开除、撤职、降职、降级、记过或警告的行政处分。”中央人民政府法制委员会1954年9月30日下发征求意见的《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）第74条关于贪污、受贿罪，也直接套用了上述条例的规定，采用“计赃论罪”的做法。但是，就侵犯财产犯罪而言，该草案第六节则仍然沿用了过去的一贯做法，以行为论罪；将“情节”作为了裁量刑罚轻重的标准。

《中华人民共和国刑法指导原则草案》（初稿）中的做法，在相当长的一段时间内延续，直到全国人民代表大会常委会办公厅于1962年12月下发的《中华人民共和国刑法草案》（初稿）（第27次稿）才发生变化。在这个草案中，除了早已采用“计赃论罪”立法模式的贪污、贿赂犯罪之外，在其他涉财犯罪中，也采用了“计赃论罪”的做法。如该草案第153条、154条、155条分别规定，只要有偷窃、抢夺、诈骗公私财物的行为，就要处以五年以下有期徒刑或者拘役。紧随其后，第156条就规定：“以偷窃、诈骗为常业的惯窃、惯骗或者偷窃、诈骗、抢夺数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这里，在普通财产犯罪中，首次部分采用了“计赃论罪”（即“数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑”）的立法模式。除此之外，该草案还在走私罪（第122条）、投机倒把罪（第123条）中有“走私数额巨大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以没收一部或者全部财产”“投机数额巨大的，处五年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以没收一部或者全部财产”等带有“计赃论罪”性质的规定。只是，就普通财产犯罪而言，该草案只是将“数额”作为影响“刑罚轻重”的依据，而没有将其作为入罪标准；同时，在数额的规定上，也没有列明具体数字，而是采用“巨大”这种模糊规定。

在1979年制定、1980年实施的新中国第一部刑法典中，上述刑法草案中“计赃论罪”的立法模式被强化。该法第151条规定：“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”第152条规定：“惯窃、惯骗或者盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”在此，“数额较大”成为构成要件，“数额巨大”成为加重处罚情节；盗窃财物的数额不仅具有确定刑罚幅度的意义，甚至还具有决定某一盗窃行为是否构成犯罪的意义。同时，在刑法第155条有关贪污罪的规定中，“数额巨大”也与“情节严重”并列，作为了提高法定刑幅度的标准。

1997年进行全面修改后的现行刑法，全面贯彻了“计赃论罪”的立法模式。本法不仅对财产犯罪的传统“赃罪”沿袭了计赃论罪立法模式，而且将定罪量刑的“数额”进一步明确，并将其扩展到了其他犯罪之中。如就作为传统“赃罪”之一的贪污罪，1997年《刑法》第383条明文规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分；个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑。不仅如此，对传统“赃罪”之外一些犯罪，也明文规定了数额要求。如第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。”第203条规定：“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金；数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。”第348条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

但是，在1997年《刑法》之后颁布的若干《刑法修正案》中，情况有所变化。如2011年2月25日《刑法修正案（八）》第39条对刑法第264条进行修订，将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为直接入罪，而没有提“数额”要求；2015年8月29日《刑法修正案（九）》第20条对刑法第267条进行修改，将“多次抢夺”行为直接入罪；特别是《刑法修正案（九）》第44条对刑法第383条（贪污罪的处罚）进行修改，废除了原来刑法条文中依据具体数额定罪量刑的规定，而统统修改为比较抽象、司法官员具有较大自由裁量余地的“数额+情节”的规定。至此，至少在贪污、受贿罪的定罪处罚上，计赃论罪不再被坚持。

但要注意的是，以上仅是立法上的变化，司法实务中，仍然强调数额在定罪量刑中的作用。如就盗窃罪而言，2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’‘数额巨大’‘数额特别巨大’。”同样，在贪污、受贿罪中，2016年4月18日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他较重情节’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。”第二条规定：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他严重情节’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他严重情节’，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”第三条规定：“贪污或者受贿数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额特别巨大’，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他特别严重情节’，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在一百五十万元以上不满三百万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘其他特别严重情节’，依法判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

由此看来，尽管刑事立法层面，“计赃论罪”的处罚模式有所松动，但在实际的司法实践当中，仍然摆脱不了以实际财产所得多寡来衡量犯罪成立与否及处罚轻重的局面。

二、对计赃论罪定罪量刑模式的评价

对“计赃论罪”的刑事立法模式，自古以来，就不乏反对声音。如曾布认为，计赃论罪中罪之轻重与处罚特别是生死之判断，取决于所盗对象的贫富程度，会导致罪之认定，取决于行为人的运气，导致偶然责任。即“盗情有轻重，赃有多少，今以赃论罪，则劫贫家情虽重而以赃少免，劫富室情虽轻而以赃重论死，是盗之生死，系于主之贫富也”。[2]《宋史·刑法志》，转引自杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第228页。

朱熹批评当时强盗新法规定强盗因为劫财即处极刑，有草菅人命之嫌。即强盗杀人、犯奸、纵火固应处死，可拿赃超过一定数额则处死刑的做法“似太过”，法律“所重乃在人之躯命，而不在乎货财”。[3]朱熹：《答张敬夫书》，转引自前引[2] ，杨鸿烈书，第229页。

王夫之则以“诛心”（强调犯罪者主观恶性）之论，来批评这种仅仅依据客观“拿赃”数额来对贪腐犯罪进行定罪量刑的做法。他认为，抑制官吏的贪腐之念只能依靠增进其廉耻之心，否则只会让人钻营取巧、刻意掩饰。况且，枉法与受财之多少不能相提并论。即“抑贪劝廉，唯在进人于有耻，画一以严劾之，则吏之不犯者鲜，更无廉耻之可恤而唯思巧为规避，上吏亦且重以锱铢陷人于重罚而曲为掩盖。上逾严而下逾匿，情与势之必然也。 既不枉法矣，则何谓之赃？其枉法也，则所枉之大小与受赃之多少，孰为重轻？ 岂可以贯之多少定罪之重轻乎？则无如不论贯而但论其枉不枉，于枉法之中又分所枉之重轻”。[4]王夫之：《船山遗书》，转引自前引[2] ，杨鸿烈书，第230页。

可以说，上述批判确实切中要害、针针见血。只是以“诛心”之论即原心论罪为据对计赃论罪的做法进行批判，并不具有说服力，因为“诛心”之论并不符合近代以来的客观主义刑法观。众所周知，近代以来的刑法学中，一个最基本的观念是，法律的责任只是惩罚外部的行动，衡量犯罪的真正标准是它对社会的危害；即法律不惩罚犯意，不过问行为的内在恶意。因为法律是具有普遍效力的，它为人们提供一切的行为规范，不可能顾及各个特殊的情况。贝卡里亚说：“有人认为，犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。因为这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速更替，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时会出现这样的情况，最好的意图却对社会造成了最坏的恶果，或者最坏的意图却给社会带来了最大的好处。”[5]［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第20页。因此，因为“计赃论罪”是纯粹的唯结果论罪，进而推断出必须原心论罪，这是不合适的，这相当于从一个极端走到了另一个极端。

现在，学者多是从以下角度来评论计赃论罪模式。有学者认为，我国刑法所采取的“定性+定量”的立法模式是采取计赃论罪的根本原因。即社会危害性是犯罪的本质属性，但其又是一个变动不居的概念；行为的社会危害性的有无和大小是受社会政治、经济条件制约的。随着社会、政治、经济条件的变化，行为的社会危害性评价也会相应地发生变化。就涉及财产的犯罪而言，侵犯财产的数额当然是衡量行为社会危害性大小的一个重要因素，甚至可以说是最重要因素；[6]杨志国：《“计赃论罪”的历史考察与现实变革》，载《贵州警官职业学院学报》2008年第2期；余秋莉：《论数额犯及其规定方式的完善》，载《襄阳职业技术学院学报》2015年第4期。也有学者从我国制裁体系的角度来评论计赃论罪模式。如有学者认为，我国双轨制的制裁体系决定了我国刑法在适用中必须考虑计赃论罪。即诸外国对于违法行为，多采用一元制裁体系，就同一违法行为，或者构成犯罪，或者构成行政违法，绝不可能既违反刑法又违反行政处罚法，二者之间泾渭分明；如在日本，盗窃行为，不论数额多少，均可能受到刑法处罚，而不可能根据所盗物品的多少或情节轻重而予以行政处罚；德国也是如此。但与此相反，我国采用刑罚和治安处罚二级制裁体系；在这种体系下，同一性质的违法行为（如盗窃）可能触犯两种不同的处罚法律，如何将其准确制裁，只能依据其社会危害性的大小，其中主要是根据行为人所获财物数额的多少来判断。[7]前引[6]，杨志国文。

同时，国外刑法当中也能找到计赃论罪的立法例。如《西班牙刑法典》第234条规定，为获取利益，未经主人同意取得他人价值超过四百欧元财物，构成盗窃罪的，处六个月至十八个月徒刑；第256条规定，未经许可，使用电信装置，盗用电信资源超过四百欧元的，处三个月至十二个月徒刑。这和我国刑法中的规定如出一辙。但多数国家都没有将盗窃数额作为定罪的标准，只是作为量刑的依据。如菲律宾刑法第309条规定，被盗财物价值为一万二千比索以上但不超过二万二比索的，处以最低幅度至中间幅度的监禁；被盗财物的价值超过二万二比索的，处以最高幅度的监禁，且每超过一万比索就判处一年的额外刑，但是所判处的刑期总和不得超过二十年；被盗财物的价值为六千比索以上但不超过 一万二千比索的，处矫正监禁的中间幅度至最高幅度。德国刑法将盗窃价值是否“甚微”作为是否“告诉乃论”的标准。意大利刑法将“针对价值不大的物品并且为了满足重要和紧迫的需要而实施”的盗窃行为作为“告诉才处理”的类型。俄罗斯联邦刑法则是单纯地将盗窃“数额巨大”“数额特别巨大”作为加重处罚的情节之一。[8]前引[6] ，杨志国文。

确实，计赃论罪的定罪量刑模式，内容简明、便于操作，在贯彻罪刑法定原则中的明确性原则、保持刑法的稳定性等方面有其长处，但我们也应看到，以财产损失的多寡作为衡量行为社会危害性大小的唯一标准并进而决定行为定罪和处罚的做法，存在以下严重缺陷：

首先，以犯罪所得作为衡量行为社会危害性大小的唯一依据，偏离了犯罪的社会危害性的本质，难以对犯罪行为做出真实的评价。计赃论罪的基本特征是，以行为人所获得的财产数额大小作为定罪量刑的依据，而不是以犯罪行为所造成的危害大小为依据。这种做法完全偏离了犯罪的本质。犯罪的本质是对刑法所保护利益的侵害，社会危险性是犯罪的本质属性。犯罪所得即行为人通过实施犯罪行为所获得的财产，只是衡量其行为对刑法所保护的利益侵害的一个指标，而不是唯一指标。例如在行为人视数额巨大的财物或者珍贵文物为盗窃目标的场合，即便盗窃未遂，没有犯罪所得，也要作为犯罪未遂处罚。这是计赃论罪原则不妥之处的最直接体现。同时，行为的社会危害性，不仅体现在对刑法所保护对象所造成的客观物理侵害上，也体现在行为的具体方式、样态、侵害对象的情况，以及行为的具体时空环境上。也就是说，考察某一行为的社会危害性，不应仅局限于客观的损害结果，也要考虑行为本身的存在因素。在很多情况下，行为本身的形态因素比客观损害结果更强烈地冲击着公众的心理秩序；例如就刑法分则规定的“侵犯财产罪”而言，从“计赃”结果即造成财产损失的角度看，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、侵占、挪用、故意毁坏财物等犯罪，不应当有太大差别，都是对财产（包括财物和财产性利益）造成了侵害。但现行刑法不仅将这种本质上都是侵犯财产的行为区分为不同类型，而且还规定了不同的法定刑。这显然不是“计赃论罪”的思维（即唯结果论）在起主导作用。实际上，从行为角度来看，抢劫罪之所以比盗窃罪处罚重，是因为抢劫罪不仅侵犯财产，还伴随有侵犯人身的因素；诈骗罪之所以比盗窃罪处罚轻，是因为诈骗罪的被害人也有一定过错；而侵占罪之所以处罚更轻，是因为行为人尽管具有获得占有的行为，但其并没有破坏占有。更有意思的是，若仅从侵害法益的角度来看，和其他犯罪类型相比，故意毁坏财物罪的社会危害性更大，因为在毁坏罪的场合，行为人不仅破坏了他人对财物的占有，而且还毁灭了财物本身，使被害人不可能追讨回财物。但是，和能够追讨回财物本身的盗窃罪等相比，毁坏罪的法定刑却最轻。这主要是因为，盗窃罪等是属于“损人利己”的犯罪类型，行为人将他人财物占为己有之后，还可以加以利用或者处分；相反地，毁坏罪则是属于“损人不利己”的犯罪，行为人破坏他人财物占有后直接加以毁灭。从理性人趋利避害的心理出发，如果一定要选择，人们更愿意选择做“损人利己”的事情，而非于人于己都没有好处的“损人不利己”的事情。这也是为什么在实务中盗窃罪高居各种犯罪行为的榜首，而故意毁坏财物罪却比较罕见的原因。既然毁坏财物犯罪本身就比较罕见，则没有必要用对付常见多发的盗窃等一样的严刑峻法来对其加以防范。这也从一个方面说明，行为所得并不是衡量财产犯罪行为社会危害性大小的唯一依据。

其次，以数额即计赃来论罪，会掩盖犯罪的事实真相，难以对犯罪罪数作出准确评价。如2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第5条第（二）款前段规定：“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额。”这意味着，在我国，如入户盗窃他人记名的活期存单，然后到银行兑现人民币一万元的场合，最终只能构成一个盗窃罪，盗窃数额为一万元人民币。但是，从侵害法益以及行为形态的角度看，上述案例应当构成两个犯罪，而不是一个盗窃罪。因为：第一，进入他人室内盗窃存单的行为，侵害的是“他人”的财产法益，单独构成盗窃。由于我国刑法第264条规定“入户盗窃”就构成犯罪，并无数额限制，所以，仅“进入他人室内盗窃存单的行为”就能构成一个盗窃罪；第二，隐瞒该存单属于他人的事实，或者编造自己就是存单主人的事实而以该存单到银行兑现的行为，单独构成诈骗罪。因为存单中所记载的存款归银行占有，行为人以隐瞒真相或者虚构事实的方式，骗取现金的行为，实际上是引起了新的侵害法益事实，即侵害了银行占有的现金，单独构成诈骗罪。尽管上述两个行为的最终结果是取走他人价值一万元的现金（“计赃”），但是，他人持有价值一万元现金的存单所代表的财产性利益和银行占有一万元现金所代表的财产性利益属于两种不同性质的财产法益，前者盗窃的是权利凭证，后者骗取的是现金，而且分属不同的财产主体，因此，尽管从最终获取的赃物数量（即“计赃”）上来讲，上述行为最终获取的是一万元现金，但从刑法评价的角度来讲，构成两个犯罪，应当数罪并罚。相反地，如果仅仅以一万元数额财物为准，将上述行为评价为一个盗窃罪，就会忽略了之后用盗窃来的存单到银行取款的事实，从而掩盖上述犯罪事实的真相，导致评价不充分的问题。

将上述行为评价为一个盗窃行为，还会引起与刑法的相关规定不符的问题。《刑法》第92条第（四）款规定，依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产属于私人所有财产。有价证券、有价票证属于“股票、债券”，这是毫无疑问的，但是按照上述司法解释即“盗窃记名的有价支付凭证、有价证券、有价票证，已经兑现的，按照兑现部分的财物价值计算盗窃数额”，则“有价证券、有价票证”的财产性质取决于其是否已经“兑现”，换言之，只有已经兑现的时候，才属于财产。正是由于具有这种理解，所以，“解释”第5条第（二）款后段规定：“没有兑现，但失主无法通过挂失、补领、补办手续等方式避免损失的，按照给失主造成的实际损失计算盗窃数额。”这种规定显然和《刑法》第92条相冲突。同时，这种理解也会使得上述司法解释中的相关规定相互矛盾。如上述“解释”第5条第（一）款规定，盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按照票面数额和盗窃时应得孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额；换言之，在盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证的时候，即便没有兑现，也要按照可得收益一并计算盗窃数额。但是，只要是有价支付凭证、有价证券、有价票证，不管记名不记名，都是《刑法》第92条所规定的“财产”，但为什么在具体处罚上，却存在这么大的区别呢？着实让人费解。

最后，计赃论罪的做法与刑法处罚未完成犯罪的规定相互冲突。近代早期刑法基于抑制国家权力、保障个人自由的自由主义的考虑，秉承谦抑原则，在犯罪的设置和处罚上，秉承以处罚既遂犯为原则，以处罚未遂犯（包括中止犯）为例外，以处罚预备犯为例外之例外的原则。但进入近代特别是现代之后，由于强调社会保障、共同体秩序，个人自由受到一定程度的限制，特别是在当代，强调所谓风险无处不在、无时不在，预防刑法顺势而生，除了不断新设罪名、加重刑罚处罚之外，还将刑法处罚阶段前移，导致了刑法以处罚未遂犯（包括中止犯）为原则，而以处罚预备犯为例外的结局。[9]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），东京大学出版会2015年版，第101页。但无论怎么变化，刑法处罚未遂犯（包括中止犯），则是近代以来的刑法的一个不变原则。我国刑法也不例外，在刑法总则中对于犯罪预备、未遂和中止的成立条件以及处罚都进行了详细的规定。由于刑法总则条款统统适用于分则条款，因此，从理论上讲，我国刑法分则中所规定的所有犯罪，原则上都处罚其未遂、中止和预备形态。但受计赃论罪传统的影响，我国刑法分则中不少条款采用了以数额论罪的方式，即将数额作为了犯罪的构成要件，这样就出现了未达数额的场合该如何处理的问题。

如我国《刑法》第140条规定“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”。这里，明确地将“销售金额五万元以上不满二十万元”作为了生产、销售伪劣产品罪的客观要件。但由此而引发的问题是，“销售金额五万元以上不满二十万元”到底是本罪的成立要件还是既遂要件？如果说是成立要件的话，则销售金额不满五万元的，就无论如何也不成立生产、销售伪劣产品罪；[10]如有见解将“销售金额五万元以上”理解为本罪的成立要件，认为“销售金额是销售行为完成的后果。判断销售行为是否完成应以该产品是否被交付给消费者为标准”。参见黄京平主编：《破坏市场经济秩序罪研究》，中国人民大学出版社1999年版，第109页以下。按照这种见解，只有销售伪劣产品的行为已经完成并且销售金额在五万元以上的，才构成本罪。这实际上否定了本罪存在犯罪未遂的可能性。相反地，如果说“销售金额五万元以上不满二十万元”是本罪的既遂要件的话，则销售金额不满五万元的，仍有可能成立本罪，只是不能成立本罪的既遂形态而已。[11]如有见解将“销售金额五万元以上”理解为本罪的既遂要件，认为销售金额是指实际已经销售出去的产品金额，尚未销售但可能销售出去的产品金额，不是销售金额。因此，本罪存在犯罪未遂。本罪的未遂，是指已经实施了生产、销售伪劣产品的行为，由于行为人意志以外的原因，没有来得及销售或者销售金额未达到五万元以上的情况。参见史卫忠主编：《生产、销售伪劣商品犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第106页以下。主张上述两种观点的学说各执己见、相持不下。2001年4月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第（二）款做出了一个和稀泥式的规定，即“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。这个规定没有否定上述两种见解，但也没有完全采纳上述两种见解。其一方面认为，本罪存在未遂形态，具体而言，在“货值金额”达到销售金额三倍以上的场合，以本罪的未遂定罪处罚，这意味着，“销售金额五万元”不是本罪的成立要件；但另一方面却又规定，只有在“货值金额”达到销售金额三倍以上的场合，才作为本罪的未遂犯处罚，这意味着，“销售金额五万元”也不是本罪的既遂要件。司法解释之所以如此煞费苦心，采用这种模棱两可的规定，恐怕主要还是因为刑法第140条中所采用的“计赃论罪”的规定方式让人无可奈何吧。

如此说来，计赃论罪的定罪量刑模式不仅在理念上存在缺陷，更为严重的是，其在司法实践中也引起了诸多问题。

三、对计赃论罪定罪量刑模式的修正

如前所述，最近几年来，随着人们对带有浓厚计赃论罪理念的数额犯立法模式的反思，立法机关开始对单纯以数额多寡来确定犯罪与刑罚的模式进行变革。如2011年2月25日公布的《刑法修正案（八）》第39条一改传统的盗窃罪要求数额（或者“多次”）的立法模式，对刑法第264条进行修订，将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为直接入罪；2015年8月29日公布的《刑法修正案（九）》第44条废除了依照具体数额定罪量刑的做法，按照贪污、受贿的抽象数额以及情节重新设置了定罪量刑标准。从此之后，计赃论罪不再被奉若神明。

但这并不意味着在我国盛行上千年的计赃论罪在一夜之间会归于无形。这一点，从盗窃罪、贪污贿赂罪的立法当中尽管降低了“计赃”即数额在定罪量刑中的影响，但司法解释中仍然将“数额”作为定罪处罚的重要依据的一点就能看出。甚至可以这么说，将来，只要我国的法律制裁体系没有大的变更，刑事处罚、行政处分的二元制裁体系依然维持，则“计赃论罪”的定罪处罚模式依然不会消失。况且，就涉及财产的犯罪而言，侵财犯罪的数额无可置疑地是影响行为社会危害性大小的重要因素。因此，现在，我们所面临的问题不是如何从根本上消除计赃论罪的余孽，而是如何将计赃论罪模式的不足降至最低程度。

就这个问题而言，应当说，现行的相关司法解释存在不足。由于带有计赃论罪性质的数额犯所引起的一系列缺陷，也因为近年来的刑法进行了方向性的修改，因此，在涉及数额的犯罪特别是财产罪方面，现行的司法解释就侵财数额的理解，基本上采用了以下方式，即一方面，一如既往地重视侵财数额，并且“与时俱进”，不断提高数额要求；另一方面，又看重数额之外的情节，规定在具备特殊情节的场合，可以降低数额要求。这种规定方式，似乎公允持中，照顾到了各方面的要求，但实际上，其中隐藏着严重问题。

一是，就弱化数额要求而强化其他情节要求的规定方式而言，存在和罪刑法定原则冲突的问题。如2013年4月2日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，盗窃公私财物，具有下列情形之一的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的。但是，刑法第264条明文规定，一般盗窃必须达到“数额较大”的标准，相关司法解释也明确地说明，“数额较大”是指“公私财物价值一千元至三千元以上”。众所周知，数学是暂时撇开对象的具体内容，纯粹形式地研究事物的数量关系和空间形式的科学，因此，在诸种对事物的描述当中，数字是最精准的。一就是一，二就是二，没有任何模糊和讨价还价的余地。从此角度来看，上述一定条件下，“数额较大”可以降至原定标准的50%的规定显然不符合上述数学精确性的特点，具有类推之嫌。即“数量不够，情节凑数”，不够的数量可以其他情节来补充认定，二者只要在性质上差不多就够了。这种问题，是解释者在我国刑法第264条有关盗窃罪的认定和处理采用“计赃论罪”的前提下，所做的一个无可奈何的这种选择，但实际上也反映了“计赃论罪”处罚模式中与生俱来的缺陷。

二是，就一如既往地重视计赃即数额，并且还不断地提高定罪量刑的数额、提高入罪门槛的做法而言，其不仅和当今的犯罪学研究成果背道而驰，而且有不断向违法行为让步之嫌。如就盗窃罪而言，现行司法解释规定，盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为《刑法》第264条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。但近20年前的司法解释，即最高人民法院、最高人民检察院、公安部1998年3月26日《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》指出：（一）个人盗窃公私财物“数额较大”，以五百元至两千元为起点。（二）个人盗窃公私财物“数额巨大”，以五千元至二万元为起点。（三）个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三万元至十万元为起点。同样，就贪污贿赂犯罪而言，现行司法解释规定，贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，就是数额较大；二十万元以上不满三百万元的，为数额巨大；三百万元以上的，为数额特别巨大。但是，按照《刑法修正案（九）》之前的刑法规定，个人贪污、受贿五千元以上的，就满足刑事起诉标准；个人贪污、受贿数额在五千元以上不满五万元的，要处一年以上七年以下有期徒刑；个人贪污五万元以上不满十万元的，要处五年以上有期徒刑；可以并处没收财产；个人贪污、受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。即现行的司法解释将贪污贿赂罪的入罪标准提高了六倍。

这种提高定罪量刑的数量标准、提高犯罪门槛的做法，虽说是照顾到了我国社会经济发展的实际情况，人民生活水平不断提高，对财产犯罪侵害的感受也水涨船高的现实，但其至少存下两个方面的问题：

第一，和当今的犯罪学的研究成果背道而驰。自20世纪90年代以来所流行的犯罪学研究成果表明，[12]英国人认为，早期的犯罪学理论痴迷于犯罪原因分析，而现代的犯罪学则认为，寻找犯罪原因是徒劳的，但犯罪的机会则是可以控制的；早期的研究，注重倾向性变量，即促使犯罪人实施犯罪行为的因素，与犯罪人人格、性格、智力、价值观等相关，而现代的犯罪学则注重“情景性”变量，即犯罪的机会特征。情景性犯罪预防，指的是一种优先选择的机会，它不依赖于社会及其结构的改善，而仅仅致力于减少犯罪的机会。由此，欧美的一些批判性犯罪学家开始改变思路，提倡以人性恶为前提的环境犯罪学，认为犯罪的发生与行为环境——场所、时间等机会密切相关，主张以改善微观环境来预防范围。在这种没有机会、就没有犯罪的犯罪环境论的思路下，人们不讨论犯罪的真正原因是什么，更不需要矫正犯罪人的人格、改善犯罪人的家庭乃至社会大环境，一样能够预防犯罪（至少是绝大多数的犯罪）。随着这一理论的发展，尤其是20世纪90年代西方发达国家刑事政策由正义模式转为以社区为基础的犯罪预防论之后，环境犯罪学发挥着越来越重要的作用。一幢有少许破窗的建筑，如果那些窗不被修理好，可能将会有破坏者破坏更多的窗户。最终他们甚至会闯入建筑内，如果发现无人居住，也许就在那里定居或者纵火。一面墙，如果出现一些涂鸦没有被清洗掉，很快地，墙上就布满了乱七八糟、不堪入目的东西；一条人行道有些许纸屑，不久后就会有更多垃圾，最终人们会将垃圾顺手丢弃在地上视若理所当然。[13]这个现象，就是犯罪心理学中所谓的“破窗效应”。这正是我国古语所谓“千里之堤，毁于蚁穴”，因此，必需防微杜渐即“零容允”的道理。调高相关犯罪的入门条件，提高涉财犯罪的数额的做法，显然不符合上述见解。

第二，表明刑法在相关犯罪面前软弱无力，几十年来的法治社会建设的效果不明显。我国全面进行改革开放、进行社会主义法治建设有近40年的历史，随着法制体系逐步完善、法治水平逐步提高，相应地，人们的法治观念也进一步增强，法治要求也应当进一步提高。但随着社会的发展，相关犯罪的成立要求标准即数额要求却原地踏步甚至步步后退的事实却粉碎了人们的这种愿望。多年来的刑事法制建设，不仅没有增强人们的法治意识，提高违法行为的成本，反而让人们的守法底线不断后退，违法行为的成本进一步降低。过去盗窃500元钱就要构成犯罪，现在却要盗窃2 000元钱才构成犯罪；过去贪污、受贿5 000元钱就要构成犯罪，现在却要达到3万元才能构罪。[14]或许有人说，这主要是因为社会在发展，人们的物质生活水平有了极大的提高。现在的2 000元钱的实际购买力要大大超过过去的500元，因此将盗窃罪的入罪标准提高到2 000元钱有其道理。但是，这种想法的背后，还是计赃论罪的观念在作祟。其表明，计赃论罪的观念，从过去到现在并没有本质上的变化。这种入罪门槛不断升高，意味着人们的守法底线进一步降低，其不仅是对我国多年来持之以恒的法治建设成果的否定，也是我国长期以来在司法实践中有意无意地坚持“计赃论罪”的观念在作祟的体现。司法实践中这种步步后退的做法，尽管眼下一时可以降低刑事案件的数量，减轻法院、检察院的办案压力，但其无异于饮鸩止渴，长此以往，很难从根本上抑制或者扭转盗窃、贪腐等刑事案件的猖獗之势。

司法解释的上述不断提高计赃数额门槛的做法，也违背了我国近年来的刑事立法宗旨。从我国近年来的刑事立法来看，消除和减少“计赃论罪”思维模式影响的做法，主要是通过增加情节的比重来实现的，而不是倚重作为犯罪成立条件的数额要件。如《刑法修正案（八）》第44条对盗窃罪的修改，是通过将“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”规定为与传统的盗窃类型即“盗窃公私财物，数额较大，或者多次盗窃”并列的方式进行的，并没有就数额进行任何变动。这种增加盗窃行为类型的作为，实际上隐含着扩大盗窃处罚范围的意义。过去即便有“入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”行为，若没有达到“数额较大”，就不构成盗窃罪。但现在就没有这种“数额”限制，理论上讲，只要有上述行为，就构成犯罪。这表明，就盗窃罪而言，立法是在降低或者限制数额在其成立中的意义。但现行的司法解释似乎没有顾及这一趋势，而是反其道而行之，不断地通过提高“数额较大”等的要求，限缩盗窃罪的处罚范围。而且，不可思议的是，司法解释在提高“数额较大”的标准的同时，又规定，特定情形下，盗窃公私财物中的“数额”只要达到数额较大的50%就可以认定犯罪成立。这种规定纯属多余。实际上，只要不提高“数额较大”的认定标准，就可以将司法解释所列举的各种情形囊括在内。因此，维持原来的“数额较大”标准不变甚至降低数额要求，不仅和刑事立法的宗旨一致，而且还可以消除类推解释的嫌疑。贪污、贿赂罪的相关司法解释中也存在类似问题。这里就不再重复了。

总之，人们之所以反感计赃论罪，就是因为其仅仅根据行为人最终的获财结果来评定行为的社会危害性，而将行为形态以及个数撇除在外，掩盖了行为社会危害性的真实情况。这种做法不仅与现代社会以行为论罪的通常做法不符，我国长期的司法实践表明，其也存在许多不妥之处。我国的刑事立法已经在开始纠偏，我国的刑事司法也应当跟进，在相关涉财犯罪的司法解释中体现这种宗旨，降低数额在犯罪认定中的影响，而加大其他情节在定罪量刑中的作用。

［学科编辑：王彦强 责任编辑：濮长飞］

In current China's criminal justice, the amount of the filthy lucre finally acquired by the suspect is taken as the criterion for deciding what condemnation should be made and what punishment should be meted out. This fails to embody the idea of modern criminal law that any act, whether carried out on purpose or due to negligence, will constitute a crime if it is against the criminal law and has caused social harm. Moreover, it conflicts with the current criminal law which has specific provisions stipulating the punishment for the offenders who just prepare for a crime or just attempt to commit a crime instead of committing the crime. Another problem is that this judicial practice will cover up the criminal facts, making it likely that only one offence committed by the suspect is taken into account while the others are obscured and neglected when making judicial decisions. At present, though the pertinent criminal legislation and judicial interpretations are used to address the issue mentioned above, only superficial changes have been made and the underlying problems are still there. Therefore, we argue that in order to fulfill the purpose of making real improvements, it is necessary for the judicial interpretation to give more weight to the factors other than the final amount of the filthy lucre acquired by the suspect and reduce the importance of the latter when deciding criminal cases involving property.

property crime; lucre-based penalty; result; act

* 清华大学法学院教授、博士生导师。