清代嗣子与义子的刑事法律地位

罗洪启

（中共云南省委党校法学教研部，云南昆明，650111）

清代嗣子与义子的刑事法律地位

罗洪启

（中共云南省委党校法学教研部，云南昆明，650111）

家族与阶级是中国传统法律的基本精神与主要特征。传统社会中，个体的法律地位因其家族、阶级身份的不同而存在巨大差异；而传统的家族成员，除了血缘性的亲生子女外，还存在非血缘性的嗣子与义子、赘婿、妾、接脚夫等。嗣子与义子的身份具有“双重性”：与亲生父母的血缘关系，与嗣父母、义父母的宗法关系、恩养关系，这种身份的双重性使传统以服制身份为中心的律典适用更加复杂化。

嗣子；义子；刑事法律地位

明清以后，传统律典之前均附有“服制图”，可见，不明乎服制便无法理解中国传统法律的特质，也无法正确适用传统法律，“家族与阶级是中国古代法律的基本精神与主要特征”[1]326，所以，历来研究中国传统法律者，均重视研究古代“家族法”。瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》围绕“家族”与“阶级”这两个关键因素，对传统中国法律的特征与运行机制作了开创性探讨；日本学者滋贺秀三教授的《中国家族法原理》对传统中国的“家”“宗”的概念、家的法律构造、不同家庭成员的法律地位、家庭财产的继承等问题作了极具理论洞见的研究；朱勇教授的《清代宗族法原理》运用了大量民间宗谱、族谱，对唐宋至明清的家族法的内容与特征作了全面描述。

中国传统社会中的家族成员，除了血缘性之亲生子女外，还存在非血缘性的“拟制而来的承继人”[2]254——嗣子，以及“不正规的家族成员”——妾、义子、赘婿与接脚夫等，他们在家族中法律地位均各不相同。瞿同祖先生的讨论主要限于血缘性家族成员之间的法律关系，如杀伤、奸非及窃盗等；滋贺秀三教授虽然花了不少篇幅去探讨非血缘性之嗣子、妾、义子、赘婿与接脚夫的法律地位，但其分析侧重于民事继承方面，对其刑事法律地位仅在注释中略有提及，未作专门研究。因此，本文拟以《刑案汇览》及《驳案新编》等具体案例为基本材料，对清代嗣子与义子在刑事方面的法律地位作初步探讨。

之所以选择嗣子与义子为讨论对象，是因为嗣子与嗣父母之间虽没有血缘关系，却通过法定的“立嗣”程序而形成了具有法律效力的新父子关系；而恩养性义子的地位虽然不能跟嗣子相提并论，但这种现象在民间却极为常见，而且义子在“不知不觉”中转化为义父母的正式继承人的情况也所在多有，所以，嗣子与义子均是传统家族中的重要成员。当嗣子被立嗣、义子被收养后，嗣子与义子的身份就具有了“双重性”：一方面是亲生父母的血缘性儿子，另一方面又是其嗣父母与义父母的宗法性或恩养性之子。这种身份的双重性使传统以服制身份为中心的律典适用更加复杂化。因此，探讨嗣子与义子以及亲生子在刑事方面法律地位的差异，有助于增进对中国传统法律身份性特征的理解。

一、嗣子与义子概念

（一）嗣子

所谓“嗣子”，即指传统中国人在没有亲生儿子时选择适当人选，并经一定程序而为自己确定的非血缘性继承人。

“宗”是中国古代亲属关系中最具决定性的概念。所谓宗，即指“由共同祖先分出来的男系血统的全部分支”[2]19。而维持“宗”的延续，则是传统家族的第一要务。因为，“对于人来说死并非为万事的终结，保护没有缺损的身体葬在祖坟，不管通过自然还是拟制无论如何也要被子孙永远不断地祭奠等等，对于人生来讲都是不可或缺的一部分，由此才是人生第一要完成的事情。死后的祭祀是和生前的奉养、死亡时的丧葬一起构成子对父母义务即‘孝’的三样态之一。”[2]91如果一个人没有亲生儿子，则不仅自己死后将成为无人祭祀的“孤魂野鬼”，而且还可能连累其祖先也无人祭祀，正因为如此，“无后”才被视为最大的不孝。为避免出现这种境况，中国古人发明了一种通过拟制的方法来为无后者确定继承人的方法，即“立嗣”，以此保证此人的“宗”能够不断延续下去，经过“立嗣”程序而确定的继承人即为“嗣子”。

传统的“立嗣”程序颇为严格。就其实质要件而言，只有“同宗昭穆相当”者才是适格的“嗣子”候选人，若非如此，则嗣子与嗣父母之间因非“取其一气脉”，不能“相为感通”，最终将导致“阳若有继，而阴已绝矣”的严重后果；就其形式要件而言，“立嗣”并非单纯的个人行为，而是一种家族行为，故其往往需要制作“继书”，在官府“除附”，在葬礼中“持幡”“顶盆”以及家族会议等程序方为有效。

由于“嗣子”的确立程序相当严格，所以这种新拟制的嗣父子关系能割断自然意义上的“父子一体”，形成法律拟制的新“父子一体”。除出生的自然事实外，人为拟制的嗣子与亲生子无异，在一般情况下，嗣子的法律地位与亲生子也基本相同，嗣子与生父母之间的服制关系则会发生变动——具体如何变化将根据嗣父母与生父母之间的服制关系来确定。嗣子将丧失生父母的继承权而获得嗣父母的继承权，祭祀时也只祭祀嗣父母而不再祭祀生父母——不过，由于嗣子出继后，与生父仍系属同宗，故出继者在实质上并未脱离本宗的大范围，仅只是改变了其在同宗之下具体的脉络归属。所以，在传统中国社会里，出嗣并不会遭到社会的负面评价，也不会被出继家族抵制。

（二）义子

所谓“义子”，一般指传统中国人在没有亲生儿子时认领的非血缘性养子。“义子”与“嗣子”最根本的区别是“义子”无法被“宗”的概念所涵摄，因而不具备成为“继承人”的资格，而只是一种“恩养性”的父子关系。与“立嗣”具有严格的实质要件与形式要件不同，收养“义子”只不过是“在日常生活方面，将他人之子视为自己的儿子并收养于家的行为”[2]483，对收养对象是否属于“昭穆相当”甚至是否属于“同宗”“同姓”均无所谓，而只取决于双方的意愿，只要自己愿意收养且对方同意被收养，收养关系即可成立。可见，收养更多是为了个人感情寄托，而不是为维护家族“宗”的延续。

当一个人没有亲生子时，合乎儒家宗法观念的解决方式自然是从“同宗昭穆相当”的子侄辈中选择适格的对象“立嗣”。但在实际生活中，一方面，因为客观条件的限制——或因缺乏 “同宗昭穆相当”适格子侄候选人，或因适格候选子侄与欲“立嗣”者感情不合；另一方面，因为普通百姓对异姓养子祭祀无效宗法原则并未严格恪守，而是更注重养父母与养子之间感情是否融洽。所以，虽然明清律均将以“乞养异姓义子乱宗”与“以子与异姓人为嗣者”视为违法行为，但在民间，收养异姓义子的现象却很普遍。异姓义子在不知不觉同化于同族的情况自然也就不少。只要不发生诉讼，官府对此类现象也不会主动干涉；只有因为各种财产或杀伤案件诉讼到官时，官府才会否定以异姓为嗣的法律效力。

可见，就法理而言，义子的地位与嗣子有本质区别。义子被收养后，其与亲生父母及养父母之间并不会发生任何服制变化。因此，从原则上说，他也不可能取得养父母的任何继承权，清代律学家薛允升甚至将义父子之间的关系界定为“名为父子，实则主仆也”。[3]659但就生活实践而言，并不排除义子因与义父母感情深厚而获得等同于嗣子地位的情况，所以，滋贺秀三说：“义子的身份及其待遇问题，不是法律上所拟定的名分，而是产生于多年同居的实际效果。”[2]463

无论嗣子与义子之地位存在怎样的差异，一旦此非血缘性之父子关系成立后，对其法律地位均会产生实质性影响，以下选取“留养承祀”“缘坐”与“人身伤害”三个侧面，对嗣子、义子在刑事方面的法律地位作初步考察。

二、留养承祀

所谓留养承祀，是指“凡犯死罪，非常赦不原者”，若其为独子，家中有年老七十岁以上之祖父母、父母无人奉养者，可以免除死罪，以侍奉父母祖父母。留养承祀制度是儒家“孝”伦理观念影响法律的直接体现，体现了中国传统法典“礼法合一”的立法旨趣，是最能代表传统中国法特质的法律制度之一。作为一种正式的法律制度，留养承祀肇端于北魏律，完善于唐宋，成熟于明清。清代死刑（斩监候、绞监候）案件经秋审程序后，分四种情况处理：（1）情实；（2）缓决；（3）可矝；（4）留养承祀。

留养承祀是传统法律为维持“宗”的延续而发展出的一种对死刑犯的特别救济制度，对于死刑犯而言，可谓是一种“法外之仁”。因此，罪犯要获得此种救济途径，既要满足所犯之罪“非常赦所不原”、祖父母父母七十以上、自己是独子、被害人非独子等实质要件，还要经过“奏闻，取自上裁”的特别程序方可获准。

嗣子的法律地位与亲生子无异，故其理论上也可以为父母留养承祀。《大清律例》“犯罪存留养亲”条所附乾隆三十二年（公元1767年）条例规定：

凡死罪及军流遣犯独子留养之案，如该犯本有兄弟，并侄出继可以归宗者，及本犯身为人后，所后之家可以另继者，概不得以留养声请。若该犯之兄弟与侄出继，所后之家无可另继之人，不可归宗，及本犯所后之家无可另继者，仍准其声请留养。[3]46

可见，嗣子父母虽可声请留养，但要求更为严格，除满足所犯之罪“非常赦所不原”、祖父母父母七十以上、自己是独子、被害人非独子等一般要件外，还需要满足以下特别要件：（1）自己无出继可以归宗之兄弟或子侄；（2）嗣父母无法另继。

道光年间，四川平民李四殴伤毛卜儿被判流刑。李四自幼被同姓不宗的李双怀之妻李刘氏抱养为嗣，李刘氏现年七十一岁，别无同宗支派可继，现在她为李四声请留养。对其声请，刑部官员分析道：

如无同父周亲及功缌族属，许择立远房及同姓为嗣。所谓同姓者则同姓不同宗者亦是，诚以同姓虽非嫡系，尚无乱宗之嫌，故例准过继同姓为嗣。同姓之子既准过继为嗣，似即不在不准留养之例。此等案情应否留养，定例虽未指明，衡情而论，似尚可准其留养。[4]232

此案中的李四被李刘氏收养为嗣，并不符合“同宗昭穆相当”的立嗣原则；但刑部官员认为“虽非嫡系，尚无乱宗之嫌”，因此确定李四嗣子身份有效，又李刘氏别无同宗支派可继，所以李四可获准留养。

留养承祀制度的立法宗旨，在于确保“宗”的延续；而义子与“宗”无关，所以，“乞养异姓之子例无留养之文”，一般而言不会获准，乾隆五十九年（公元1794年）的“乞养异姓之子亲老不准留养”案便充分体现了此一原则。

王延奉系王氏异姓乞养义子，因杀人罪被判处绞候，其母声请留养。此案的特殊之处是，王延奉义父兄弟三人皆系抱养异姓幼孩为子，“彼二家者，所养异姓义子均不断令归宗，而此家义子不幸遭此变故，不令留养，究似情法未得其平”，“情殊可悯”；但“惟查例载：收养三岁以下遗弃小儿，仍依律即从其姓，但不得以无子遂立为嗣，仍酌给财产，俱不必勒令归宗等语。是乞养异姓义子例内，只准从其姓，不得以无子遂立为嗣。若以本宗并无另有可继之人，遽将例不得立嗣之异姓准其留养，不特办理多有窒碍，揆之情法，终未允协”。可见，就“情”可言，刑部官员颇为同情罪犯一家的遭遇，但由于法律明文规定不得因无子遂立异姓为嗣，所以最终王延奉还是未获准留养。[4]62

由此可见，虽然民间的异姓嗣子可能是一种常态，但清代官方法律始终未赋予异姓养子与嗣子相同的法律地位，“不可以异姓乱宗”在正式的法律程序中，仍是一个难以逾越的原则。

三、缘坐

缘坐亦称“连坐”“相坐”“随坐”“从坐”等，指自己虽未犯罪，但由于与正犯有一定身份关系而连带受处罚。戴炎辉先生以为“连坐”与“缘坐”有别：“唐律以来，缘坐指正犯的亲属或家属亦被处罚，而连坐乃正犯的同职或伍保负连带责任……缘坐或称为孥戮、族刑（诛）、门诛、门房诛。连坐自秦已有此语，乃什伍或同职负刑事连带责任之谓, 另有相司、相牧司、相监司等语, 亦连坐之意。”[5]55大抵以“亲属”与“职务”作为二者之区分，本文所讨论者为亲属层面的“缘坐”，但习惯上将两种情况皆称为 “缘坐”亦无不可。

缘坐之渊源甚早，商周时代，即有“罪人以族”之观念；战国秦汉时期，缘坐制度已正式确立，缘坐之案亦史不绝书，但直到“唐律之后，缘坐及连坐之制始详备”[5]55－56。

缘坐一般均只针对重罪。明清律处缘坐的犯罪主要有谋反大逆、谋叛、杀一家非死罪三人及支解人、造畜蛊毒、采生折割人、朋党、交结近侍官员、上言大臣德政等。其中，谋反大逆是最为典型的缘坐罪，《大清律例·刑律·贼盗》“谋反大逆”条规定：

凡谋反（不利于国，谓谋危社稷）及大逆（不利于君，谓谋毁宗庙、山陵及宫阙）但共谋者，不分首、从，（已、未行）皆凌迟处死。（正犯之）祖父、父、子、孙、兄、弟及同居之人，（如本族无服亲属及外祖父、妻父、女婿之类）不分异姓，及（正犯之期亲）伯叔父、兄弟之子，不限（已、未析居，）籍之同异，（男）年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩。（正犯）子孙过房与人，及（正犯之）聘妻未成者，俱不追坐。（上止坐正犯兄弟之子，不及其孙，余律文不载，并不得株连）[3]392

其中明确规定，正犯“子孙过房与人”者不在缘坐之列。但此律文的立法宗旨在“除恶务尽”，所以其缘坐范围的确定，并不纯粹只依“亲属关系”，还扩大为依“同居关系”，所以同居的外祖父、妻父、女婿之类，均在缘坐之列。由此可见，若义父母犯谋反大逆，同居之义子必然在缘坐范围之内；另外，虽然“子孙过房与人”不追坐律有明文，但根据“伯叔父、兄弟之子”俱要连坐的处罚原则可以推断，若正犯之子过继给同居之兄弟为子，则其显然不能免除缘坐之责。

谋反大逆、谋叛等危险皇权类的犯罪之所以缘坐，其目的一方面在于对民众实施重刑“威吓”，另一方面又赋予同居亲属之间互相监督与检举之义务，以使民众既不敢也不能行反逆之举。而杀一家非罪三人及支解人、造畜蛊毒、采生折割人等惨酷刑事犯罪之所以缘坐，则多出于报复主义与“除恶务尽”“不留余孽”等观念。两种不同类型犯罪的缘坐的立法宗旨有异，其具体的缘坐原则也会因此而有较大的差异。《大清律例·刑律·人命》“杀一家三人”条规定：

凡杀（谓谋杀、故杀、放火行盗而杀）一家（谓同居，虽奴婢、雇工人皆是，或不同居，果系本宗五服至亲，亦是）非（实犯）死罪三人，及支解（活）人者，（但一人即坐，虽有罪亦坐，不必非死罪三人也，为首之人）凌迟处死，财产断付死者之家；妻、子（不言女，不在缘坐之限）流二千里。[3]571

据此，“杀一家三人”的缘坐范围为“妻”与“子”，女儿不在缘坐范围；而缘坐刑罚则为流二千里。然而，由于司法实践中出现了各种杀一家四人、一家六人等凶残连环杀人案，所以针对此类犯罪的缘坐范围及刑罚均往从重的方向发展。在“杀死一家六命”案中[6]278-281，山东高唐州民王之彬杀死董长海及王三麻子夫妻子女共六命，其子王小雨被缘坐斩决，其四岁幼女王三姐也被缘坐赏给死者之家为奴；在“杀一家三四命阉割新例”案中[6]295-297，河南镇平县佃户张文义因“口角微嫌”而杀死同租佃户范守用之子范狗、范三、范四，并砍伤范造，地方巡抚的判决中明确提出凶犯张文义之子“张六虽出继与亲伯张参为嗣，但系凶犯余孽，不便轻纵”，并最终依皇帝谕旨而被阉割，并因而创“阉割新例”。可见，张六虽然出继，却未能免除缘坐之责。

谋反大逆罪中，出继子之所以可以免除缘坐，是因为此种犯罪重在惩罚潜在的知情反叛者，而嗣子一旦出继，一般情况下，未必了解正犯的反叛罪行，所以有血缘关系的出继子可以免除缘坐，而没有血缘关系的义子却不能免除缘坐之责。而在“杀死一家三人”案中，出继子之所以不能免责，则与古人的世界观有关，他们认为，“且此等凶恶之徒为戾气所钟，不应复留余孽”，即此种恶劣犯罪与其血脉基因有关，所以，即便出继，也不能免除缘坐之责。虽然未发现此类义子相关的案例，但无论根据血缘关系还是宗法观念，异姓乞养义子在此类犯罪中应均不会在缘坐之列。

四、人身伤害

传统中国律典的立法技术采“客观具体主义”，“同一罪的犯罪，依其主体、方法、犯意、处所及其它情况，而另立罪名，各异其刑。”其中，依据犯罪当事人双方身份差异而定罪量刑更是其立法宗旨之所在。就亲属之间的人身伤害案件而言，尊犯卑幼可减轻处罚、卑幼犯尊长则要加重处罚，并且加减与加重的程度与当事人双方之间的服制关系密切相关，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》对此已论之甚详；戴炎辉先生则将此种量刑方式概括为“单向、双向加减”“规则、半规则、不规则加减”“相应、不相应加减”等几种情况。[5]33－36

以上原则均适用于血缘性之亲属关系，对于非血缘性之嗣子与义子，又衍生出许多变化。以下对嗣子与嗣父母、嗣子与亲生父母、义子与义父母及义子与亲生父母之间人身伤害的处罚原则作简要阐述：

（一）嗣子——嗣父母

嗣子的法律地位等同亲生子，所以嗣父母与嗣子之间相犯的处罚原则理应与亲生父子之间相犯之处罚原则一致。在“谋毒嗣媳未死嗣孙毙命”一案中[4]834，张李氏挟嫌谋毒嗣子张思宗并嗣媳，俱伤而未死，惟嗣孙张小周受毒身死，《大清律例》对此类案件如何处罚并无明文规定，此案最终被比照“谋杀子孙已伤满徒罪上酌加一等，杖一百，流二千里”。从其所比照的律例来看，谋杀嗣子夫妇的处罚原则与谋杀亲生子夫妇是一致的。

嗣子与嗣父母之间虽然是一种法律拟制的父子关系，但此父子关系非常稳定，即使嗣父母后来有了亲生儿子，也不会必然导致嗣父子关系的终止，而是嗣子与亲生子之间构成亲兄弟关系，两者地位完全相同。但是，在某些特定的情况下，嗣子也可能会“归宗”；一旦嗣子“归宗”，其与嗣父母之间相犯的处罚原则便会发生变动。在“被逐归宗之嗣子殴死嗣父母”一案中，王敏、葛显达因被嗣母逐令归宗后，将嗣母殴杀身死，刑部官员认为：

嗣子被嗣父母夺其财产妻室，逐令归宗，已属义绝，以妻妾被出及奴婢被卖、义子被义父母夺其财产妻室，俱属义绝，各以凡论之律例比拟参观，则义绝之亲，自不能仍律以天伦之重。是嗣子被逐归宗，于嗣父母有犯，应仍以本宗有服无服为断，揆之情法，较为平允。[4]1606

不过，值得注意的是，此处刑部官员以“义绝”为由割断了归宗嗣子与嗣父母之间的父子关系——既然嗣父母已经“夺其财产妻室，逐令归宗”，两者之间的父子之情已经荡然无存，此时原嗣子对嗣父母犯罪，自然只能以本宗服制为标准来断案。如果嗣子仅只被逐令归宗，而未被嗣父母夺其财产妻室，则其裁判结果或许又会有细微差异——毕竟，在缺乏明确法律规定的时候，刑部官员往往会根据伦理原则与具体案情而对案件作出不同的灵活处理。

（二）嗣子——亲生父母

嗣子出继后，其于亲生父母的服制即发生变化，但嗣子伤害亲生父母，其处罚原则却仍同亲生子。之所以如此，理由是因为“为人后者，于其本生父母服虽降而罪不降，重所生也”；只有嗣子之子孙伤害嗣子之本宗父母时，才按照出继后之服制定罪。之所以如此，是因为“本为宗人后者之子孙，于本生亲属有犯，俱照所后服制定拟，服既降而罪亦降，无二统也”。[4]1606

可见，清代在有关嗣子的法律责任方面，是欲在“宗”的概念及血缘亲情之间寻求一种平衡：就“宗”而言，嗣子与其本宗父母，已非父子；然就血缘而言，却仍是父子，所以其罪不降。

（三）义子——义父母

义子与义父母之间，是通过“恩养”而结成的事实性父子关系，因此，是否存在恩养之事实，对两者之间的伤害定罪具有实质性影响。

如果义子被认定为已恩养多年，则义子伤害义父母之罪同伤害亲生父母；反之，义父母伤害义子则有故杀伤乞养子孙专条，处罚较轻。如果不存在“恩养”事实，则义子之法律地位同“雇工人”。

在清代司法实践中，“恩养”事实一般根据两个标准来判断：第一，十六岁以下收养；第二，十六岁以上曾分有财产为之娶妻：

凡义子过房在十五岁以下，恩养年久，或十六岁以上，曾分有财产，配有室家，若于义父母及义父之祖父母、父母有犯殴骂、侵盗、恐吓、诈欺、诬吿等情，即同子孙取问如律。若义父母及义父之祖父母、父母殴故杀伤义子者，并以殴故杀伤乞养异姓子孙论。若过房虽在十五以下，恩养未久，或在十六以上，不曾分有财产，配有室家，有违犯及杀伤者，并以雇工人论。[3]658

在“义子违犯义母教令致令自尽”一案中[4]1246，曹上得本为李姓，自幼经曹幅养为义子，娶妻田氏。因曹上得义母徐氏将麦二升给与归宁之女任曹氏携归夫家，曹上得见麦短少，向田氏盘问，田氏答以不知，曹上得用言骂斥，徐氏听闻告知前情，曹上得即不复言。田氏声言伊夫不应如此吵闹，曹上得斥詈，徐氏在旁喝阻，曹上得未经听从，将田氏推跌倒地。徐氏以曹上得不听教训忿怒，曹上得磕头服礼，徐氏气忿莫释，投缳殒命。刑部官员认为，曹上得虽为曹幅异姓养子，但已恩养三十余年，所以应当按亲生子不孝致父母自尽律裁断。

与嗣子一样，义子也存在归宗的问题，并且这种情况更为常见。若义父有亲生子后，其勒令义子归宗的自由度更大；而且一旦诉讼到官，官方以不承认异姓养子为原则，所以，相较于嗣子，义子归宗更加普遍。《大清律例》对义子归宗后之义父子间的法律关系有专条规定：

其义子后因本宗绝嗣，有故归宗，而义父母与义父之祖父母、父母无义绝之状，原分家产、原配妻室，不曾拘留，遇有违犯，仍以雇工人论。若犯义绝及夺其财产、妻室，与其余亲属不分义绝与否，并同凡人论。[3]658

意即视义父子间是否已经“义绝”而定：若未义绝，则归宗后之义子法律地位仍同雇工人；若已义绝，则同凡论。

（四）义子——亲生父母

《刑案汇览》《续增刑案汇览》及《驳案新编》均未发现义子与亲生父母间相犯之案，《大清律例》中亦未发现针对此类犯罪的专门条例。不过，根据《大清律例》不承认“异姓养子”的基本原则，既然连已改变服制关系之嗣子与亲生父母之间相犯尚且不降等处罚，那么，未改变服制关系之义子与亲生父母间的相犯当然更不会降等处罚。

五、结语

究其根本，“嗣子”与“义子”都是中国古人在没有亲生子女时为了防止“无后”，甚至从现实的角度说为了“养老”而人为拟制的非血缘性儿子。“同宗昭穆相当”的嗣子符合儒家宗法伦理，因而是能“继嗣”（继人）、“承祀”（承担祭祀）、“承业”（继承财产）的适格继承人；异姓“义子”不符合儒家宗法伦理，因而不具有“继嗣”“承祀”的资格，“承业”则视实际的恩养关系而定。“立嗣”是解决“无后”窘境的理想方案，“收养”则是无法“立嗣”时退而求其次的现实作法，其“继嗣”“承祀”的有效性虽然不为官方意识形态所承认，却是民间的普遍实践。

从清代律例对嗣子与义子的处罚原则来看，非血缘性的嗣子、义子与血缘性亲生子之间法律地位的差异，取决于具体法律制度不同的立法宗旨，“宗”“血缘”“同居”与“恩养关系”则是影响其法律地位的几大关键因素。如“留养承祀”制度的立法宗旨原本就在于维持“宗”的延续，所以“嗣子”拥有类似于亲生子的声请留养权，而不具“承祀”资格的义子则不可能获得声请留养之权。“缘坐”制度不同的罪名具有不同的立法旨趣：谋反大逆类重罪的缘坐重点是所有潜在可能的共谋者与知情者，一旦触犯皇权，嗣子、义子与亲生子三者伦理身份的差异便几乎被忽略，法律地位无本质区别，已出继的不知情亲生子可免坐，同居的异姓义子却不能免坐，可见皇权凌驾于所有宗法伦理身份之上；恶性犯罪如“杀一家三人”的缘坐不仅关注“宗”的延续，也关注血缘基因中的“罪孽”与“戾气”，所以即使已出继，亦不能免坐。在嗣子与嗣父母、亲生父母，义子与义父母、亲生父母之间的人身伤害案中，清代律例试图在宗法、血缘与恩养关系之间寻求一种平衡：既尽可能地维护宗法伦理，又不忽略人的血缘天性，同时考虑实际的恩养关系，以此获得情理法皆无窒碍的处罚结果。

[1] 瞿同祖．中国法律与中国社会[M]．北京:中华书局,1981．

[2] [日]滋贺秀三．中国家族法原理[M]．张建国,李力,译．北京:法律出版社,2002．

[3] 薛允升．读例存疑[M]．胡星桥,邓又天,点校．北京:中国人民公安大学出版社,1994．

[4] 祝庆祺,等．刑案汇览三编[M]．北京:北京古籍出版社,2000．

[5] 戴炎辉．中国法制史[M]．台北:三民书局,1966．

[6] [清]全士潮,张道源,等．驳案汇编[M]．何勤华,等,点校．北京:法律出版社,2009．

（责任编辑 杜生权）

The Criminal Legal Status of Heir and Adopted Son in Qing Dynasty

LUO Hong-qi
(Yunnan Institute of Administration,Kunming,650111,China)

Family and class is the basic spirit and main features of Chinese traditional law．In traditional society,the legal status of each individual has wide difference because of the different status of family and class．For traditional family members,besides natural children in biology,there still exist non-biological heir and adopted son,a son-in-law who lives in his wife's family,concubin e,"JiejiaoFu"(the man who marries a widow and lives in her family) and so on．The status of heir and adopted son has duality,on the one hand, for his birth parents,he is their natural son in biology;on the other side, for his step father or adoptive father,he is their patriarchal clan systematic son or he owes them a debt of gratitude．In total,this duality makes the application of Law which regards conforming to system and status as core more complex．

heir;adopted son;status of criminal legal law

D929.49；D924.02

：A

：2095-2082（2017）02-0061-08

2017-03-27

罗洪启（1979—），男，云南盈江人，中共云南省委党校法学教研部讲师，法学博士。