完全无刑事责任能力人构成正当防卫对象问题研究

张翔

（中国人民公安大学法学院 北京 100038）

完全无刑事责任能力人构成正当防卫对象问题研究

张翔

（中国人民公安大学法学院 北京 100038）

正当防卫作为刑法赋予公民保护自身与他人合法权益的武器，在制止和预防犯罪方面有着良好的社会效果，但是对完全无刑事责任能力人能否进行正当防卫一直是学界讨论的问题。虽然附带限制的承认成为了通说，但通过对完全无刑事责任能力人侵害行为侵害性和违法性的分析发现，由于我国刑事违法性概念内涵的缺失以及“四要件”犯罪构成理论与违法性判断的不耦合性，使得我国在认定完全无刑事责任能力人的侵害行为是否为不法侵害上出现了困难。从社会危害性与违反法律规范的角度去认定完全无刑事责任能力人的不法侵害则可以为实现该问题的应然立场提供解决方案。

正当防卫；完全无刑事责任能力人；不法侵害；刑事违法性

我国刑法第二十条对正当防卫进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

但对诸如14岁以下的未成年人、完全无法辨认控制自己行为的精神病人等完全无刑事责任能力人能进行正当防卫吗？完全无刑事责任能力人构成正当防卫对象能否在理论上得以认证？是实际生活中和学界关注的热点问题，本研究主要围绕这两个问题展开讨论，并对存在的问题提出解决方案。

一、对完全无刑事责任能力人能否进行正当防卫

目前，学界对于是否能对完全无刑事责任能力人进行正当防卫存在以下四种观点：

（一）完全否定说。认为对完全无刑事责任能力人不能进行正当防卫。完全否定说的观点对构成完全无刑事责任能力人正当防卫的认定比较苛刻，要求正当防卫的客体不仅要在客观上具有违法性，在主观方面也必须要有过错，因此更倾向于将制止完全无刑事责任能力人的行为认定为紧急避险。[1](P79)日本刑法学家大场茂马指出：“侵害行为，而不出于有责者之所为时，非刑法中之所为不正侵害，故不得对之为通常正当防卫”。[2]完全肯定说的缺陷是显而易见的，紧急避险要求避险造成的损害结果必须属于第三人，而对在本研究讨论问题中，所造成的损害结果属于实施侵害行为的完全无刑事责任能力人本身，完全不符合紧急避险的成立条件。

（二）限制否定说。认为一般情况下，对完全无刑事责任能力人是不能进行正当防卫的；但是如果实施防卫的人不知道其完全无刑事责任能力人的身份，从而进行防卫的可以视为正当防卫。限制否定说是建立在完全肯定说基础上的一种对完全否定说的修正。否定说与限制否定说都认为正当防卫作为法律赋予公民的一种对不法侵害人进行提前惩罚的权利，其权利应当受到限制，正当防卫进行的提前惩罚的力度不能大于经过审判所获得刑罚的力度，完全无刑事责任能力人经法律审判免于刑事处罚，于是正当防卫也无法对其进行提前惩罚，因此不适用正当防卫。该种观点的主要问题在于正当防卫的设置并不是为了提前惩罚不法侵害人，而是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的不法侵害，只需要能够保护法益免受正在进行的不法侵害即可，完全没有必要以不法侵害人经审判所获的刑罚为限度。

（三）完全肯定说。认为对完全无刑事责任能力人可以进行正当防卫。完全肯定说所强调的是法益保护，为了能够更好地保护受害人的法益，对正当防卫采取比较宽泛的认定方法，不需要正当防卫的客体具有主观上的过错，只要客观上具有不法即可[1](P80)日本刑法学家牧野英一指出：“正当防卫，须对于不正侵害为之。兹所谓不正者，系指客观的不正而言，此所以对于无责任能力人之行为，皆有正当防卫权也。[3]完全肯定说虽然在很大程度上保护了被害人的法益，但是出于人道主义考虑，将完全无刑事责任能力人的侵害行为完全等同于普通人的侵害行为，也有一些以偏概全，毕竟在很多情况下，完全无刑事责任能力人的侵害行为的危害性相对较低，且相对易于阻止，因此对完全肯定说有很多反对的声音。

（四）限制肯定说。认为对完全无刑事责任能力人可以进行正当防卫，但需要做适当的限制，只要符合以下两种情况的其中一种，一是完全无刑事责任能力人的身份没有被认识到，二是防卫人无法采取更加温和的方式保护自己的合法权利。[4]

限制肯定说具有很强的合理性，为现行通说，是解决对完全无刑事责任能力人能否进行正当防卫的应然立场。

二、完全无刑事责任人构成正当防卫对象问题的理论分析

虽然限制肯定说有很大的合理性，但根据刑法二十条，正当防卫成立的条件之一就是行为所指对象必须是“不法侵害”人，然而在认定完全无刑事责任能力人的危害行为是否属于“不法侵害”上出现了问题。

行为构成不法侵害必须要满足两个必要的条件，一个是侵害性，一个是不法性。

财务会计作为企业经营管理的基础性工作，它以会计准则为依据，对企业各项经济活动进行核算与监督，最终以财务报表的形式来反映企业的经营情况、财务状况以及资金变动情况。根据财务报表，可以具体反映出企业的获利和偿还能力。由此可见，企业财务会计的目标偏重于对外的报告。而管理会计是以财务会计为基础，在财务会计工作中需要将会计理论与企业管理理论结合起来，其目的就是帮助企业管理者强化内部管理，由此可见，管理会计更加注重内部报告的信息。

（一）完全无刑事责任能力人危害行为侵害性的界定。从文义上来理解，侵害就是“侵入而损害”。侵害是一种具有积极攻击性、并有可会造成损害的行为。[5]行为是否具有侵害性：首先，主体条件方面，能够成立正当防卫的只能是自然人实施的侵害行为，另外如果有自然人作为主人的动物进行的不法侵害也可以作为侵害主体。其次，是行为必须要有社会危害性，也就是行为侵害法益，使得合法利益处于一种危险状态。完全无刑事责任能力人的危害行为，符合侵害性所要求的主体条件且具有社会危险性的，是具有侵害性的。

（二）完全无刑事责任能力人危害行为不法性的界定存在的问题。“不法性”主要是指法律对行为做的否定性的评价，与违法性可做同义理解。从我国的“四要件”犯罪构成理论的角度分析，在犯罪客体与犯罪客观方面认定完全无刑事责任能力人的侵害行为具有违法性不存在问题，但是在主体和客体方面则存在问题，完全无刑事责任能力人虽然有危害社会的行为，但是因为不具有刑事责任能力，所以无法满足主体条件，因为其特殊身份更加谈不上故意或者过错等主观方面，所以不满足“四要件”的主观条件。因此，通过我国的“四要件”理论进行分析，无法得出完全无刑事责任能力人的危害行为具有违法性的结果，也就不能认定侵害行为是“不法侵害”。

综上所述，无完全刑事责任能力人的危害行为属于侵害行为，但由于我国“四要件”犯罪构成理论，不能认定其“违法性”，所以不能认定无完全行为能力人的侵害行为是“不法侵害”，根据刑法二十条不能对其进行正当防卫，从而导致限制肯定说在我国是无法适用的。因而，现在的理论界普遍认为限制肯定说与完全肯定说是一种与我国的犯罪构成理论不相适应、不相符合的观点，或者说是“四要件”理论的缺陷。

三、限制肯定说在我国适用的解决方案

在大陆法系国家，犯罪与违法是两个不同的概念，按照大陆法系国家的“三阶层”犯罪构成理论，行为要构成犯罪必须同时满足符合构成要件、具有违法性、具有有责性三个条件。违法仅仅是构成犯罪的一个部分，可以单独的判断一个行为是否具有违法性。相比之下，我国传统的四要件犯罪构成体系是一个平面体系，将一个行为带入到“四要件”理论中进行分析可以确定一个行为是不是犯罪，而不能单独确定是不是违法。因此，笔者认为，可以通过对我国的刑事违法性概念进行界定、并且对“不法侵害”进行扩张解释来解决限制肯定说在我国的适用问题。

（一）界定刑事违法性概念——理论上的解决方案。

1.社会危害性——实质上具有违法性。我国的刑事违法性概念是一个空洞的概念，刑事违法性被认为是形式的，社会危害性是实质的。因为强调社会危害性对刑事违法性评价的主导地位，刑事违法性作为社会危害性的法律表征逐渐趋于形式化。[6]因此我们可以认为如果一个行为具备了社会危害性就具备了刑事违法性的本质内涵。

犯罪的社会危害性是指对刑法所保护的社会关系造成的威胁、侵害。[7]完全无刑事责任能力人的侵害行为在客观上是对社会有害的，在这一点上与正常人没有任何区别，之所以不被视为犯罪是因为虽然客观上造成了危害，但是在主观上是由于无法辨认和控制自己的行为而造成的，因此我们认为该侵害行为也是具有社会危害性的。

通过对刑事违法性概念的界定，我们认为完全无刑事责任能力人的侵害行为符合刑事违法性的实质内涵，在实质上具有违法性。

2.权利与义务——形式上违反法律规范。刑事违法性是“行为违反刑法，即触犯法律”或是指“行为违反刑法规范”，违反刑法规范也是刑法理论学界关于形式的违法性的定义，由此可知我国关于刑事违法性的定义与形式的违法性定义是相同的。[8]要形式上也具有刑事违法性就要违反法律规范。那么何为法律规范？“法律规范=行为模式(权利、义务的规定)+法律后果的归结”这是我国法理学界目前通行的观点。[9]

在法学语境里,“行为模式”则与自然语境下的“行为模式”完全不同,它是规范意义上的“应当”,具体说就是权利、义务的规定。法律或法学中的“行为模式”本身就是一个规范语句，而不是描述性语句。因此法律语境下的“行为模式”关键被归结于权利与义务的关系。权利与义务也是我们从逻辑和理论上分析的关键点。

我国刑法明确规定我国公民的合法人身、财产及其他权利有受法律保护的权力，与此同时我国公民也必须遵守不侵害其他公民合法人身、财产以及其他权利的义务。而完全无刑事责任能力人的侵害行为首先损害了他人合法权益受，其次违反了法律明确要求的不侵害其他公民合法权益的义务，即符合概念上规定的“行为违反刑法规范，即抵触法律”，之所以不受处罚是因为其没有辨认控制自身行为的能力，但是确实违反了刑法规定，具有违法性。

通过对权利、义务的规定进行分析，我们认为完全无刑事责任能力人的侵害行为形式上违反法律规范，在形式上具有违法性。

从另一个角度分析，保护自己的人身、财产以及其他合法权利不受侵害是每位公民的合法权利，而正当防卫则是实现这一权利的正当途径，因此当公民的合法权益受到侵害时，就可以在限度内进行反击。

（二）扩张解释——适应我国的现实解决方案。我国可以采用对“不法侵害”进行扩张解释来解决这一问题，把不法侵害理解为具备刑事责任能力的人因为有主观的犯罪故意或者犯罪过失而实施的侵害法益的行为。[10]实施主体可以包含完全无刑事责任能力人，并且包括贯彻客观的违法性与结果无价值，承认缺乏主观上故意或者过失也可以构成不法侵害。这样做扩张解释有以下几点意义。

第一，坚持客观的违法性同时也表明了对于那些法律明确规定可以进行的侵害行为不能进行正当防卫，譬如，对与刑法中的正当行为不使用正当防卫；父母对于子女的惩戒不能实行正当防卫；对于程序合法的逮捕也不应当适用正当防卫。[11](P83)

第二，正当防卫的成立条件要求是面对不法侵害，而不是犯罪，因此我国通过犯罪构成来分析就是不合理的，对“不法侵害”做扩张解释本身就没有超出“不法侵害”的应有之意。

第三，这种解释方法，在功能上来说，解决了限制肯定说与我国犯罪构成理论的不耦合性问题。让公民在对无刑事责任能力人的侵害行为进行反击时无后顾之忧，充分保护自身的合法权利。既充分体现了法益保护原则，又能充分体现人道主义精神。

第四，这种扩大解释也为客观的不法侵害论提供了法律的依据。例如，司机在遵守交通法规的前提下，充分检查车后没人之后进行正常倒车，这时突然有人冲向车后，虽然司机没有任何的主观过错，但是并不能因为司机缺乏主观方面就剥夺被害人正当防卫的权利。因此该扩张解释也可以给这种情况一个合法的解决途径。[11](P83)

第五，这种扩张解释可以在一定程度上防止部分“不法分子”钻法律的“空子”，降低其利用完全无刑事责任能力人进行犯罪活动的可能性。

第六，这种解释方法坚持了客观的结果无价值，将侵害行为的实施主体的主观犯意有无与正当防卫的实施主体的防卫权利分开来看，不能因为对方的侵害行为没有主观的故意或者过失，就剥夺了公民保护自身权益的资格，是合理并且客观的。

结语

正当防卫需要被公民合法、有效的使用。一方面，正当防卫不仅可以帮助公民保护自身合法权益，在面对不法侵害时敢于反抗去捍卫刑法所建立并保护的法秩序。另一方面，正当防卫的贯彻也对社会上可能实施犯罪行为的“危险分子”起到了威慑的作用，降低社会的犯罪率。所以我们应当在实践中充分发挥这种武器的作用，试想，如果因为我国的犯罪构成理论的不耦合性就放弃了完全无刑事责任能力人能否够成正当防卫对象这个问题的应然立场显然是不合适的，我们应当兼顾法益保护原则与人道主义精神，用客观的结果无价值观点取分析这个问题，承认应该有所限制的肯定完全无刑事责任能力人可以构成正当防卫的对象。明确犯罪与违法的区别，从违法性的实质与形式上分别去定义刑事违法性，为我国承认这个问题提供合理的理论解释，以此同时通过对“不法侵害”做扩张解释，来在司法实践中解决这个问题。

[1]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：79-80.

[2][日]大场茂马：刑法总论（下卷）（日文版），558.

[3][日]牧野英一：日本刑法（日文版），283.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社，1999：233.

[5]朱永德.对正当防卫中不法侵害的界定[J].温州师范学院学报，2002（1）：13.

[6]刘剑.刑事违法性理论研究[D].河南：河南大学，2003.

[7]聂立泽.社会危害性与刑事违法性及其关系论[J].中山大学学报，2003（2）：62.

[8]刘剑.刑事违法性理论的反思与重构[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（2）：124.

[9]刘杨.法律规范的逻辑结构新论[J].法制与社会发展，2007（1）：159.

[10]张理恒.刑法上正当防卫制度之“不法侵害”研究[D].重庆：西南政法大学，2012.

[11]李海东.刑法学原理入门：犯罪论基础[M].北京：法律出版社，1998：83．

[责任编辑 杨贺]

ResearchonPersonCompletelyWithoutCriminalCapacityConstitutingto BeanObjectofJustifiableDefense

Zhang Xiang

(People’s Public Security University Of China,Beijing 100038)

Justifiable defense,as a weapon for citizens endowed by criminal law to protect the lawful rights and interests of their own and others,works well on stopping and preventing crime.But the problem that if act adopted to prevent the injurious act conducted by person completely without criminal capacity shall be regarded as self-defense or not is always the object discussed by academia.It has been widely acknowledged that it constitutes a justifiable defense according to admission with restrictions.However,we can see,through the analysis on infringement and illegality of injurious act by person completely without criminal capacity,that it is difficult in China to affirm the injurious act by person completely without criminal capacity is unlawful infringement and hard to ensure the necessary function of justifiable defense in criminal law due to deficiency of concept and connotation of criminal illegality,and uncoupling between“four elements”theory of crime constitution and illegality judgment.This way is to affirm the unlawful infringement from the perspective of social harm and violation of legal rules,which provides solutions for constituting the should-be position of this problem.

justifiable defense；person completely without criminal capacity；unlawful infringement；criminal illegality

D914

A

2095-0438（2017）03-0046-04

2016-09-07

张翔（1994-），男，安徽亳州人，中国人民公安大学硕士研究生，研究方向：刑法学。