新《行政诉讼法》之理念探微

刘岳

新《行政诉讼法》是作为落实党的十八大三中、四中全会精神的重要修法活动，因其特殊的内涵和所处的特定时期而倍受瞩目。2015年行政诉讼法的修订作为20多年来首次修改，立足于将治理体系和治理能力现代化作为政治新常态的基本理念，修订之后的新法是理念的更新和制度的大幅度重构，而不是简单的修改，理解其内在逻辑构架，有助于推动司法改革的顺利进行。

法治精神国家治理体系和治理能力司法权威司法审查

现行《行政诉讼法》修改启用于十八届三中全会闭幕之际、完成于十八届四中全会进行之中，作为落实两次全会精神的重要修法活动。《行政诉讼法》因其特殊的内涵和所处的特定时期而备受瞩目。完善和发展中国特色社会主义法律体系，推进国家治理体系和治理能力现代化，被确定为我国全面深化改革的总目标，新《行政诉讼法》无疑具有重要的现实意义。

一、法治精神下的国家治理现代化

当下法治成为国家治理能力建设的基本取向和原则，这是我们将《行政诉讼法》与国家治理体系和治理能力相联系的基石。法治精神的主旨是通过法律实现公平治理，在行政法中法治精神体现的就是法律对滥用行政权的控制和约束，它不但强调政府要维护和执行法律及秩序，而且政府本身要服从法律制度，要依法行政，不能不顾及法律或重新制定适应本身利益的条规。

（一）推崇良法、否定恶法

法治乃“良法之治”。新《行政诉讼法》53条规定行政相对人认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。这是对抽象行政行为的司法监督，尽管仍有部分的行政行为被排除在司法监督之外，然而这一条从法理上进一步确保中央政府和地方政府所适用的规则能遵循自然公正原则，严格依法办事，杜绝“上有政策、下有对策”和“权大于法”的现象。鉴于我国长期依赖“行政主导型”治理模式，行政机关是否有法治信仰和做到依法行政，无疑事关实现国家治理现代化的大局。

自罗尔斯《正义论》问世后，正义标准就成了法律形式要件和实质要件的最高标准，新法从多个角度扩大了司法行政监督的范围。首先重新定义了行政审判制度应有的监督功能，删除了原有第一条中“维护和监督”的表述。其次增设规范性文件审查和行政协议之诉，使得更多行政活动纳入到司法权的监督范围。另一方面，新法通过制定被诉行政机关负责人应当出庭应诉的强制性规定和行政机关不履行义务的惩处措施来增强可操作性，规制行政权。但我们需要注意的是，原有行政诉讼的难以实施，表现为可操作性不强，其根本原因是行政法治环境的不成熟。这些问题需要我们在构筑现代化治理体系的过程中对既有制度的清理才能完成。

（二）限权分权、保障权利和规则至上

限权分权、保障权利和规则至上，这三者是现代法治的核心取向。十八届四中全会决定实施依法治国战略，“坚决维护宪法法律权威，依法维护人民权益、维护社会公平正义、维护国家安全稳定”。这意味着无论是国家政权的所有者、管理者还是利益相关者参与治理国家的行为，都应纳入法治化的轨道，合法理性的管理国家事务：国家公共权力的运行必须受到宪法和法律的限制和约束，规则和程序之治要代替人治。

按照这样的思路，一方面“切实保护行政诉讼行使的理念”得以彰显，新法第3条规定：“人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件……”这是对民众诉权的强调和重申。另一方面，针对个案流程，在“起诉——受理——审理——裁判——执行”等诸多环程序上都进一步体现了科学性，注重程序规则。诸如：可口头起诉，扩大原告资格；在受理环节施行跨行政区域管辖等等。

（三）党对依法行政的领导

行政诉讼法内在理念的转变与中国执政党领导层的法治思维和日趋现代化的治国理念息息相关。政治层面的话语“将权力关进笼子里”、“让人民感受到司法公正”等也在新法中得以体现，加强了司法权对行政权的监管，正确调处国家利益和公民利益。抽象行政行为不再是隐性审查，行政诉讼中行政机关负责人应当出庭，行政机关不履行裁判义务要受到惩处，这就要求行政机关的决定必须是依据法律作出的，行政机关领导人要有强烈的法治意识。在党的领导下，充分发挥领导干部的带头作用，做学法、普法、守法、用法的模范；要大力营造法治文化、法治环境，全社会办事依法、遇事找法、认同法律、信赖法律、遵守法律、捍卫法律。

二国家治理现代化下的司法权威

在目前改革转型关鍵期，特殊利益集团盘根错节，各种矛盾错综复杂，原本以诉讼为核心的“司法主导型”纠纷解决机制并未被广大人民群众普遍接受，并没有提供社会正义、预防和解决纠纷的基本方法，有的还借“维稳”打压群众的基本公正诉求。“信访潮”的涌现，群体性抗争事件的频发，很大程度上是因为行政诉讼是把双刃剑：一方面通过遏制行政独断来提升国家治理质量和社会公平，；另一方面却又给权力的行使带来不便，不具备“独断”条件下的速度和效率。追其根源，在于司法的“体制性捆绑”。随着司法改革的深入和行政权力的规范，从“统治”到“治理”，从“维稳”到“法治”，从“上访”到“诉讼”这种思维模式日趋明显。

（一）“统治”到“治理”

过去我们曾形成了“统治阶级意志论”的法治建设传统和时间路径，乃至形成了公权优于私权、震慑优于保护、秩序优于原则的潜在逻辑。立法中的“国家主义、工具主义和法条注意”等偏好往往与社会变革需要和民众诉求相冲突。我们应当以民众的权利主张正义的诉求和良法善治的标准来对现有法律体系进行修订、完善和重建。而新《行政诉讼法》很好的体现了这个思维趋势理念。

（二）从“维稳”到“法治”

2012年以来国家在社会治理政策上逐步转向法治，明确要求加快建设公正、高效、权威的社会正义司法制度，强调法律及法院在化解社会矛盾和冲突中的权威的地位和作用，表达了树立司法权威的政治意愿。如《行政诉讼法》第3条规定：行政机关不得干预、阻碍人民法院法院受理行政案件等。而四中全会《决定》有关“确保依法独立公正行使审判权、检察权”、“探索建立与行政划分适当分离的司法管辖制度”等，将整体化概念相关的地方体系“地方体系、体制”作为影响司法独立的因素予以排除。去行政干预和提高司法能力、效率正式成为新《行政诉讼法》的核心思维之一。

（三）“上访”到“诉讼”

在现有体制下，如果通过行政渠道或者行政干预（领导批示）可以得到比行政诉讼更为权威的结论和更为丰厚的补偿，那么权利人就情愿甚至愿意完全放弃行政诉求途径主张权利和寻求救济。实践中所体现的是作为行政诉讼补充制度的信访制度，呈现出“喧宾夺主”之势。基于此，“把涉法涉诉信访纳入法治轨道解决，建立涉法涉诉信仿依法终结制度。”《行政诉讼法》体现了这一政策的要求，根据深化改革的需要对司法独立公正行使行政审判权做出了新表述，不再因循守旧。

三、“司法审查”制度的局限和理念更新下的制度需求

在西方国家，司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。在我国的司法实践中，司法审查主要体现在《行政诉讼法》中，换而言之，司法审查主要表现为人民法院对行政机关的具体行为审查。

（一）现有“司法审查”制度的局限

其一，司法审查制度作为司法制度体系的组成部分，司法审查机制的运行与司法大环境密切关联。司法体制改革的进程直接决定了司法审查的边界和完善程度。在改革中，推行“去行政干预化”、“树立司法权威”等，导向比较明确。我们要改革的方面，就是问题所在，而这些问题也是行政诉讼面临的问题。

其二，行政诉讼法仍有较大局限。就我国宪政建设的具体情况而言，影响法治进程的主要障碍，并不是法的合宪性问题，而是大量的行政法规违反上位法并直接导致侵害公民基本权利的问题。就行政诉讼法而言，司法审查的对象范围没有实质性的进展，仍为第2、12条所规定的列举式的具体行政行为。尽管有53条和64条对规范性文件的审查规定，但可发现虽非以往的隐形审查，但审查结果是向制定机关提出意见，且司法建议的内容并不具备强制执行的效力。在实践中，相当多的司法建议发出后，行政机关没有回复，如“石沉大海”。同时，审查结果的规定违反了诉判关系一致的理论，对原告提出的审查规范性文件的合法性诉求并未裁定。

其三，司法审查局限于向制定机关提出意见，影响其机制的有效运行。首先，司法机关只是依据行政诉讼法的内在机制一对行政权的规制才取得审查地位，并非真正的司法审查权主体，全国人大及其常委才是宪法赋予的司法审查主体。在行政诉讼中，法院向行政机关提出司法建议，与《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》的规定不衔接，因为该法规定法院如果认为规范性文件不合法，需要向各级人大常委提出审查规范性文件的意见，而不是向行政机关提出司法建议，存在着法律不配套和对接有裂缝的问题，因此这种司法审查机制的有效运转势必受到挑战。其次行政复议的影响，作为行政机关内部的监督救济制度，其与司法审查中的问题进行解决，而不涉及行政内部惩戒及其他行为的处置，会造成制度上的断层，影响其实际效用。

（二）现有理念下的制度需求

首先，宜推进对规范性文件可诉性进行审查。新修订《行政诉讼法》的受案范围仍局限在具体行政行为，对于规范性文件仅是作为附带审查，作为一种渐进式改革方式。理由在于：附带性审查是立基于权利救济，并非出于政治监督的考虑。

在现有制度下笔者认为可从两个角度进行思考：其一，由检察院提起行政公益诉讼，对规范性文件提起起诉。四中全会《决定》指出要探索检察院的公益诉讼模式，党中央积极鼓励这种实践模式，同时，我国宪法分为四类：立法权、行政权、审判权和检察权。检察院真正的履行检察权，有助于解决行政诉讼法规范性文件之诉难的问题。另一种是公众作为行政诉讼的原告的集体性诉讼。笔者认为公众作为诉讼主体的审理模式在中国的政治土壤中是能够行使的，这个更多是基于政治性考虑而非法理性考虑。抽象行政行为往往具有普遍性，侵害的权益范围是群体，那么进行集体诉讼，更多会引起官方考量政治性因素（如预防群体性事件），从而推动该类诉讼的发展。

其次，司法审查制度转变有以下几类：一种是是改变法院向行政机关就第53条和第64条提出司法意见的模式，改为向同级人大常委会提出审查规范性文件的建议，既符合法理，也与我国探寻的宪法监督机制相接轨。目前人大立法主导权的回归和宪法监督机制的逐步探索，是符合发展趋势和体制构建的，行政诉讼法中的司法审查可以承担着司法监督权和立法监督权接轨的桥梁作用。一种是法院可以依据第53条和64条把进行规范性文件审查作为工作主体，审查深度为合法性。规范性文件是一种抽象的行政行为，基于法治理念，要符合宪法和法律。而规范性文件在执行上位法作出细化规定如果存在行政自由裁量，其范围和实质突破了上位法，就已经构成了违法，加强对合法性的审查有利于树立司法权威，督促政府进行依法行政。

但司法权对于抽象行政行为的监督是非常有限的，主要是由于大部分行政法被排除在司法权监督范围之外，這也有可能成为恶法难以被规制的一个体制障碍。《行政诉讼法》理念的更新更需要制度的支撑从而做到法制在顶层设计层面的统一。如果做不到毕其功于一役，那么就要方言长远，将行政诉讼法纳入到司法审查和国家治理的视野中来的同时，循序渐进。

四、结语

概言之法治取向的国家治理体系和治理能力现代化政策，为我国《行政诉讼法》理念现代化提供了新的政治基础。司法权威意识将推动我国行政理念的进步，司法审查的完善，赋予司法机关和行政机关新的角色和地位。我们相信，随着国家治理体系的完善，司法将回归理性和独立、公正。那么在监督和制约行政权方面，《行政诉讼法》将发挥它应有的作用。

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