比较法视野下的证人保护制度

吴 杨 泽

(西南政法大学 法学院，重庆 400031)

一般来说，证人可以分为狭义证人和广义证人两种，前者指除案件当事人之外的知情人，后者则是泛指案件的知情人。各国关于证人保护的对象各不相同，司法合作者、受害人(证人) 、包括专家证人等在内的其他类型证人都可能被纳入保护计划。因为证人及其家庭的紧密联系，大多数国家会将证人的家人纳入保护。另外，一些国家还会根据需要对其他因与刑事案件的关系而可能处于危险之中的人员，如法官、检察官、翻译、卧底和线人等进行保护。可见，证人保护制度一般针对的都是广义概念上的证人。

长期以来，学术界在论证我国建立证人保护制度的必要性时都立足于如下逻辑：我国证人的出庭率很低(以各种研究数据为依据，高的8%左右，低的2%左右)，最主要的原因是没有建立完善的证人保护制度，证人因为害怕受到打击报复所以不敢出庭，因此必须借鉴其他国家的经验完善我们的证人保护制度。这种逻辑似乎表明，只要完善了证人保护制度，我国的证人出庭率低的问题就能迎刃而解。也有观点认为，对证人的人身伤害在我国不是主要问题，如何保护证人不被“穿小鞋”才是中国问题。对于这两种观点，如果只是引进证人保护制度的一套技术性规定，它能达到预想的结果吗？看似相似的规定，各国关于证人保护的考量是一样的吗？我们应当如何有针对性地完善我国的证人保护制度？围绕上述问题，本文将从比较法的角度做一探讨，总结出世界各国证人保护制度的规律，并提出完善我国证人保护制度的思路，以期抛砖引玉。

一、证人保护制度的三种模式

依据学理，模式是指某一制度因为其组织结构、运行方式的独特性而表现出来的与众不同的可识别形态。以证人保护制度的建立目的以及主要对象为依据，可以将证人保护制度分为以下三种模式。

(一)污点证人保护模式

污点证人，一般称为司法合作者，此类人由于参与了犯罪组织的违法犯罪行为，了解本组织的结构、运作方式、活动安排等信息，愿意同司法机关合作打击犯罪，以换取免于或从轻处罚或者狱中单独关押等待遇。污点证人保护模式，是指一国建立证人保护计划的主要目的是为了从内部瓦解犯罪集团，以提供各种机会作为诱因，吸引犯罪集团内部的成员和政府合作，以其证言作为关键证据来打击犯罪的证人保护模式。该模式的特征是：适用的罪名主要是恐怖主义犯罪等组织犯罪形态；保护的主要对象是污点证人；保护的主要手段是异地安置并经常伴随身份变更。美国、意大利和澳大利亚是污点证人保护模式的代表。

美国的证人保护计划是世界上最早的的污点证人保护模式。在该计划建立之前，美国黑手党组织中第一位突破“omerta”规则*又名“the code of silence”，即“绝对沉默和保密”的规定，这是意大利黑手党内部规定的第一条，其目的是要求组织成员以及了解组织情况与活动情况的人必须保守秘密，不得向其他人透露组织以及活动情况，尤其是不得与政府机关合作，违者必受到该组织的残酷报复。的是瓦拉池，他也是美国政府以提供保护换取他人证言的首位证人。*瓦拉池是当时美国黑道极有权势的热那亚(Genovese)家族的成员，他于1963年在国会作证，证明了黑手党的组织架构以及覆盖全国的活动情况，引起全美轰动。基于他和政府的合作，人们担忧他可能会被热那亚家族的老板杀害。因此，在国会关于他的听证会召开之时，大约200名警察保护着他，在作证之后，他被置于保护性监禁之下，直到1971年死于心脏病。1970年美国国会通过《有组织犯罪控制法》，创制了证人保护计划，目的是为那些提供证言证明有组织犯罪活动或者其他严重罪行的人们，通过秘密的、永久的重新安置来提供安全保护。该计划相当有效果，在实施的前10年，就有超过4000名证人和8000名他们的家庭成员加入了证人保护计划，被保护的证人出庭案件定罪率达到89%，有超过10000名的犯罪分子被成功定罪。此后美国的证人保护计划虽然几经修改，但核心部分没有变化。证人保护计划的创立者希尔指出，为了打击黑手党这种组织严密的犯罪团体，政府必须和其内部的知情者合作，因为黑手党的犯罪活动在外人看来并不明显，运用常规侦查手段很难奏效。如果没有证人保护计划，政府不可能削弱黑手党的权势，因为不会有人愿意出来作证来指控这些犯罪组织。[1]98

意大利法律关于污点证人的规定最早开始于20世纪30 年代，当时的《刑法典》就规定，如果罪犯在涉及政治或团伙犯罪的案件中作出刑事损害赔偿或与当局进行合作，就可以获得部分或全部免予处罚的待遇。到了1984 年，当西西里黑手党核心成员多玛索5布斯吉亚达与政府司法机关合作后，意大利的证人保护才开始制度化。到20世纪90年代，意大利当局已从1000多个司法合作者的服务中受益。不过，公众质疑证人的可信度和动机，认为证人是和政府讨价还价。于是，意大利对相关法律进行了全面修订并于2001 年1月生效，修订的主要内容之一是在保护证人计划内把司法合作者列为单独的一个保护类型。相比美国，加入意大利证人保护计划的人数更加庞大，例如，仅2005年就有约5000人加入了证人保护计划(Italian WPP)，其中超过1000名证人以及14000名证人亲属。

澳大利亚参照美国的证人保护计划确立了自己的制度。1983年，一个皇家委员会的调查结论认为在打击有组织犯罪的斗争中需要更好地利用举报人、线人。当时，保护证人的安排属于单个警局的事务，各地的办法也各不相同。1988年，议会关于全国犯罪管理局的联合委员会进行证人保护问题的全面调查，其调查报告的直接后果是促使联邦政府出台了《1994年证人保护法案》。该法案设置了受保护的证人条件，授权澳洲联邦警察局管理负责证人纳入和解除出全国证人保护计划的事项；规定将证人纳入证人保护计划，作为一种鼓励或奖励他们作证或作出陈述的手段。

(二)无辜证人保护模式

无辜证人与污点证人相对，他本身并不是犯罪行为的实施者，但因为特定的时空关系，他成为案发事实的旁观者或者受害人。无辜证人保护模式，是指一国设立证人保护计划的目的并不着眼于和污点证人合作，而是将重心放在保护旁观者和受害人身上，通过评估证人所受到的威胁的严重程度，分阶段、分情况采取不同的措施来保护证人的人身安全不受侵害。采取这种模式比较典型的国家是土耳其和我国。

土耳其证人保护起步较晚，是迫于欧洲人权法院的压力，才完善了自己的证人保护计划。2007年土耳其制定了《证人保护法》，该法规定如果某一案件最少被判10年以上监禁刑，那么该案的证人就可以加入证人保护计划。该法规定了详细的保护手段，如秘密证人在法庭作证时，可以戴面具，也可以通过改变声音或者面部图像处理作证；变更身份包括身份证号、护照、犯罪记录以及大学文凭等证件的名字都要更改；政府可以对证人进行金钱支持、重新安置以及帮助找工作，甚至包括通过外科手术改变容貌、跨国安置等。该法并没有规定污点证人，所以如果一个有组织犯罪的成员想通过和政府合作换取从轻处罚的结果，在土耳其并没有机会。

我国2012年修订的《刑事诉讼法》对证人保护做出了新的规定，新增了适用罪名、保护对象、保护手段、金钱补贴等内容。第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取保护性措施，包括不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；对人身和住宅采取专门性保护措施等。同土耳其一样，我国也不承认污点证人。

(三)混合模式

该模式是兼具污点证人和无辜证人保护的特点，对于污点证人和无辜证人都实施保护，只是保护的标准、手段不同。混合模式是各国证人保护制度的发展趋势，多数国家采用的都是这种模式，比较有代表性的国家和地区包括德国、香港特别行政区。

德国的证人保护方案产生于20世纪80年代中期的汉堡，主要是针对有关摩托车团伙的犯罪。德国《证人保护法案》和《协调有危险的证人保护的法案》关于证人保护的主要规定包括：(1)那些愿意在涉及严重犯罪或有组织犯罪的案件中作证而处于危险之中的人可以加入证人保护计划。(2)证人保护部门和检察官应联合作出是否接纳的决定，同时，证人保护单位有权独立决定应采取的措施以及与此相关的标准，例如罪行的严重程度、风险、被指控者的权利和采取措施的影响等事项。(3)受保护证人的档案信息由保护单位留存而不包括在侦查案卷中，但可根据要求出现在公诉卷宗中。(4) 掩护身份、个人证件发放的条件和保护期限内提供津贴的条件。德国联邦刑事调查总局及各州警察局均设有证人保护中心，全国从事证人保护的专职警官有200 多人。[2]2008年保护的证人中，有组织犯罪案件占75%，恐怖犯罪案件占4%，谋杀等其他案件占21%。2009 年，德国共保护证人270人，包括亲属在内共553人。

1994年，香港警务处设立了证人保护特别计划，当时，证人保护措施包括提供一个紧急电话号码和一间24小时由警方特殊保护的安全居所等。香港首名获保护证人是张子强1991年在香港启德机场抢劫1.7亿港币案中的一名保安员，他于1998年出庭指证张子强，最终导致张被判处死刑。后来，因为发生了一起报复证人事件，廉政公署也设立了一个类似的证人保护机构和计划，负责处理和执行廉署的证人保护计划。为了进一步完善证人保护制度，香港立法会于2000年颁布《证人保护条例》，明确证人保护计划的目的是向因作证而受到威胁的人士提供保护和其他援助。被授权管理证人保护计划的人员应由警务处处长和廉政公署专员以书面形式指定。政府必须采取必要和合理的行动来保护已被纳入或正在为拟纳入保护计划而接受评估的证人的安全和福利，包括更改其身份的详细信息。对披露参与(或曾经参与)证人保护计划的证人的有关身份和地址信息，或可能危及证人人身安全的信息的行为，予以惩罚。*参见香港法例第564章《证人保护条例》第2条、第3条、第7条、第17条。

二、世界各国证人保护制度的主要特点

关于证人保护制度如何具体适用，各国的规定非常详细具体。关于保护主体，澳大利亚、加拿大等国由警察部门执行；美国、南非等国则将保护职责赋予检察官或司法部、内政部；而意大利则是由多个机构的代表组成一个独立的机构负责。关于覆盖范围，有全国范围的证人保护计划，也有单个州的保护计划。保护措施更是各具特色，美国最著名的是异地安置和身份变更。英国有证人服务处，专门给在英格兰和威尔士法院和裁判所作证的证人提供服务，包括告知刑事诉讼程序的一般信息、心理支持、陪同证人到法院和使用侧门入口进出法庭、安排等候设施、控方证人在辩方证人和公众之外的地方等候出庭，等等。随着对实务经验的总结，各国关于证人保护的措施越来越具体化、精细化，主要包括：审前阶段要注重细节，如警察在犯罪现场不能直接向证人提问，而是递给证人名片，另外约时间进行询问，以免证人受到伤害；临时安排证人居住地到一个亲戚家或附近另一个镇上；近身保护，经常在证人居住的房间外巡逻，护送证人前往和离开法庭以及提供紧急联系人的信息；安排电话公司更换证人的电话号码或给其分配未列出的电话号码；监测邮件和电话；在证人家中安装安全装置，如防盗门、警报器或篱笆栅栏等；提供电子预警设备和存有紧急联系号码的移动电话；尽量减少证人公开与穿制服警察的联系；使用安全屋会见和告知证人基本情况。审判过程中注意对证人的识别特征进行掩盖，如使用证人审前的证言笔录而不是法庭作证；通过闭路电视或视频做证；声音和脸部图像失真处理；将被告或公众带离法庭后证人作证；匿名提供证词。如果是特别严重的组织犯罪，证人还要在庭后接受保护等。可以发现，关于证人的保护主要是一种技术性的规定，但透过纷繁复杂的具体规定，各国的证人保护制度体现出以下共通性特征。

(一)注重保护措施和司法要求的匹配性

如美国的证人保护制度，就要求证人必须出庭，并且不能采取戴面具、声音或者面部失真处理等措施，而欧盟内部很多国家却可以采用这种方法。这是因为美国联邦宪法修正案的“对质条款”规定，人们有权和控告他的人进行面对面的对质。这就要求证人必须出庭，并且无伪装。而欧洲国家却没有这种要求，虽然《欧洲人权宣言》第6条公正审判权条款规定“任何受到刑事指控的被告人……有权和反对他的证人进行对质或者曾对质过”，但欧洲人权法院在判例中也认为，“公正审判权是如此重要，不能为了一时方便而牺牲它”。同时它又认为，将证人和被告人作物理上的隔离或者采取匿名作证的形式，并不违反《欧洲人权宣言》的相关规定*参见欧洲人权法院判例：Kostovski v Netherlands (1989) 12 EHRR 434。。判例法也显示，欧洲人权法院并不拘泥于审查某项特别措施是否可采，而是从整体上考虑某一审判是否公正。

(二)注重保护措施和司法职权配置的相容性

美国之所以重点突出异地安置的手段，主要是因为美国的检察官享有广泛的自由裁量权以及美国存在辩诉交易制度，这两项制度的存在使得美国的检察官在决定是否对某一污点证人进行保护时，享有相当大的自由和决定权，这使得美国的证人保护计划广受污点证人的重视。可以说，如果没有检察官的辩诉交易权，就不可能有数量众多的污点证人。

(三)注重保护措施和国情的适应性

比如异地安置的措施，美国有3亿人和数千个城市可以隐藏证人，所以选择难度不大。而如果是摩洛哥等一些小国，人口和面积相当于美国的一个小镇，则异地安置的效果就不能保证，所以跨国安置才成为他们考虑的重点。

(四)注重保护力度的层次配置

司法资源的有限性决定了证人保护也不可能采取“饱和供给”的方法，只能是“按需分配”。为此，各国都采用类似的方法，即按照证人受到人身危险的程度来决定具体的保护措施。对一般证人侧重于服务，对证人进行心理辅导和过程帮助；可能有危险的证人首先考虑不让证人出庭，如果必须出庭，则考虑采取掩盖特征的方法来保护证人；如果危险加强，则采取近身保护的策略，在证人住处进行巡逻或者将证人转入安全屋；如果是严重的有组织犯罪案件，则需要采取证人保护计划，让证人重新开始新的生活。正如有的学者指出：“证人恐惧刑事被告报复，于组织犯罪案件，较一般刑事案件更为严重。犯罪组织有延续性及持续性，未必因一成员受刑之执行，而稍减组织对社会或证人之威胁性，此与一般案件不同。犯罪组织为维持组织之继续存在，更有可能对证人恐吓。”[3]也有学者根据国外的调查报告得出结论：“证人担心自己受到恐吓的程度与犯罪案件的严重程度成正比，因此，我们应该把证人保护的主要力量集中在严重的犯罪案件中，特别是暴力犯罪和有组织犯罪。”[4]156

(五)注重保护措施的精细化

证人保护制度主要是为了维护证人的人身安全，事关身家性命，丝毫马虎不得。从质量控制的角度来说，需要将保护行为进行标准化改造，达到明确、具体、清晰、规范的要求，以实现证人保护措施的体系化和严密化。从犯罪现场如何与证人接触，到证人在法庭作证时如何对其进行特征掩盖，再到证人异地安置不能从事从前的工作、不能和熟人接触等一系列技术性规定的背后，其实是对证人人身安全的高度关注，显示了证人保护操作规范的成熟。证人保护制度的技术性规定在实践中取得了非凡的成效，从世界范围来看，凡是被政府保护的证人，很少会受到伤害，有的国家从实施证人保护计划以来，没有出现一起证人受到伤害的情形，精细化规定展示出了强大效能。

三、我国证人保护制度的完善重点

根据我国的司法实际，借鉴其他国家的经验，我国的证人保护制度应从以下几个方面进行完善。

(一)从无辜证人保护模式转变为混合模式

恐怖主义犯罪、跨国的有组织犯罪等犯罪形态是各国的公敌，证人保护计划被认为是继电子监听之后，最有效的打击有组织犯罪的工具。我国也是恐怖活动的受害国，近年来，恐怖势力在我国边疆地区制造的暴力恐怖案件，引起了社会广泛关注。对此，我国司法机关常用的措施是，发布通缉令、督促自首书、悬赏令等。但是，恐怖主义是组织犯罪，内部分工明确，行动之前策划严密，组织纪律严明，采用常规的侦查手段很难达到目的。世界各国打击犯罪的经验表明，除了采用电子监听等措施，从内部瓦解犯罪集团是一个相当有效的方法。因此，为了打击恐怖主义等有组织犯罪活动，有必要将我国证人保护制度的“无辜证人保护模式”转变为“混合模式”。可能有人会提出，我国实行起诉法定，没有辩诉交易制度，如何吸引犯罪集团内部的成员呢？实际上，我国虽然没有与国外类似的制度规定，但由于我国司法权力是依照“政策+法律”的模式运行的，除了受到法律制度的约束之外，司法活动还要受到国家刑事政策的调整和规制，以实现案件办理法律效果和社会效果的统一。因此，“混合模式”在我国具有生存环境。

(二)应重点保护证人及其家属的人身安全

关于实践中证人被“穿小鞋”的问题，主要是指证人在工作、生活中所受到的言语侮辱和感情伤害，对于这种利益受到轻微损害的行为，各国的证人保护计划均不涉及，由民事法律关系进行调整，特殊情况下由刑事法律调整(侮辱罪、诽谤罪)。司法资源的有限性，也决定了证人保护制度的主要目的是保证证人及其家属的人身安全不受侵犯，所以，“穿小鞋”不属于证人保护的范畴。另外，证人保护目前在我国面临着特殊情况。我国刑事审判中的案卷裁判主义，决定了一旦证人的证言在庭前被固定成为证据资料，证人的作证义务就基本完成，除非出现特殊情况(关键证言在庭审中存在疑问)，否则证人一般情况下并不需要出庭作证。根据现有的证人保护规定，只有侦查机关立案后才能对证人启动保护程序。但是，很多刑事案卷中的证人，早期是以举报人或控告人的身份出现的。现实中有不少的举报人，特别是实名举报人受到了各种各样的伤害，有的为此付出了生命的代价。[5]所以我们应该看到，司法机关一直都在鼓励群众实名举报，但每年实名举报的案件数非常少，一个重要原因就是举报人的信息、人身安全在立案前得不到保护。因此，无论是从我国刑事审判程序的特点，还是从司法实践的需要来看，在立案前加强对举报人和控告人的保护，都应当成为关注的重点。因此，建议研究出台《举报人、控告人保护规定》，参照证人保护制度作出安排，以实现举报人、证人在立案前、立案后的保护衔接，解除举报人的安全担忧。

(三)全面细化证人保护制度

如前所述，证人保护制度是技术性规定，“细节决定成败”。但我国现在的证人保护制度是粗线条的，适用性严重不足。比如公检法三机关分别在何种阶段保护证人？当事人如何开启证人保护程序？公检法三机关如何受理？保护程序该如何启动？何时启动？何时结束？以何种标准确定采取何种保护措施？等等。这些看似细小却非常重要的规定，在我国的证人保护规定中还是空白。法律的生命在于适用和执行，对于证人保护制度来说，粗线条的制度规定相当于空话。因此，为了让我国的证人保护制度真正管用、好用，就必须要借鉴国外的技术性标准对我国的证人保护制度进行全面完善，划分具体类型，明确保护标准、确定具体责任，形成标准化操作规范。只有这样，才能达致迅速、高效、合理、安全的保护目的。

四、结语

海纳百川，是为中庸之道。虽然法治建设要立足于本土性资源，探索地方性实践，但是并不能排除比较法研究。相反，只有深刻理解世界各国的法治建设经验，才能为解决我国的司法实践问题提供良好的参照和有益借鉴。对于证人保护，我们既要借鉴其他法治国家的保护思路和具体规定，也要深刻理解证人保护制度与一国司法理念、司法资源、风土人情的匹配与相容，只有在此基础上，才能理性、全面地看待我国证人保护所面临的困难与问题，通过科学合理的制度构建，助推我国的刑事司法程序向更科学、更民主、更有效的方向发展。

[1] Earley P, Shur G. WITSEC: inside the Federal Witness Protection Program. New York city:Bantam Books, 2002.

[2] 刘宁宁.意大利德国打击有组织犯罪的做法及其对我国打黑工作的启示[J].公安研究,2012,(2).

[3] 王兆鹏.组织犯罪防制条例评析[J].法学论丛,1999,(1).

[4] 何家弘.证人制度研究[M].北京：人民法院出版社，2004.

[5] 最高检材料显示70%举报者曾遭打击报复[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/politics/2010-06/19/c_12238231.htm. 2010-06-19/2016-12-4.