配偶权立法必要性的理论检讨与实践基础

杜 启 顺

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

配偶权立法必要性的理论检讨与实践基础

杜 启 顺

(河南大学 法学院，河南 开封 475001)

配偶权作为一项权利是由英、美、法等国家率先规定在法律之中，我国《婚姻法》及相关法律虽然涉及配偶权的一些内容，但是并未对其进行明文规定。在理论界，关于配偶权是否应当明确规定有很大争议，在实务中因为配偶权难以有效保障，出现裁判不一、社会不稳定的问题。配偶权作为身份权的一种，是权利义务一体性的权利，是夫妻关系自然属性的具体体现，应当得到法律的承认和维护。所以在《民法典·婚姻家庭编》中应当明确规定配偶权的概念和范围、具体的构成要件以及相应的保护制度。

民法典编纂；配偶权；忠诚义务；民事权利体系

配偶权属于身份权范畴，是夫妻间权利义务关系的核心内容。随着人们权利意识的增强，这项权利越来越受到重视。但我国《婚姻法》及相关法律并未明确规定配偶权，“配偶权应否明文规定”在2001年《婚姻法》修订过程中，曾产生过很大争议，社会关注度也特别高，但因种种原因而最终未能在法律中明确规定。但社会生活中配偶权遭受侵犯的事例呈现不断增加的态势，这其中尤以同居权、贞操保持权遭受侵犯的情况最为严重，给配偶带来重大的人身损失和精神损害，对家庭的和谐与社会的稳定也构成了隐患，虽然《婚姻法》第46条规定了配偶权益受到侵害四种情形的损害赔偿救济，但该规定适用范围较窄，条件较为严苛，而且必须是在离婚诉讼时提出，对于无过错方不愿意离婚，仅以其配偶权确已受到严重侵害而提起婚内损害赔偿之诉的，司法实践中没有任何突破。

婚姻家庭关系中的配偶身份关系历来被认为是调整特殊身份权益的范畴，与其他人身权益有着严格的区分，但不应当以此为由忽略夫妻所谓一般民事主体的特征，因为夫妻之间除了具有特殊的法定关系之外，夫或者妻享有的人格权应当与婚外的一般主体无异。而配偶权是关于人格利益的综合性权利，法律对其规定有重要的意义和价值，在民法典编纂之际，作为涉及每个自然人利益的婚姻家庭法，应当在《民法典·婚姻家庭编》中为配偶权保留一席之地，在完善《婚姻家庭法》的过程中，促进民法典实现科学化、系统化、全面化的立法目标。

一、概念的厘清：配偶权的定义与责任演变

(一)配偶权的概念和特征

配偶权的概念是由人类在长期共同生活中所达成的彼此和外界为或不为一定行为的认可，我国婚姻法在家庭关系一章中并没有基于夫妻间的权利义务关系而对配偶权做出明确的规定。配偶权最早是由英美法系国家提出的，指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。目前国内法学界对配偶权的定义有以下几种：(1)身份说，配偶权是夫对妻，妻对夫的身份权；(2)利益说，是指夫妻之间的基本身份权，由权利人专属支配，其他任何人不得侵犯；(3)法定说，配偶权是法律赋予合法夫妻关系中配偶的身份权利，其他人不得侵犯；(4)性权利说，配偶权是一项基本的民事权利，而这一权利的核心内容就是性权利。笔者认为，从该含义所包含的内容和性质来看，配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴、钟爱、帮助，并为其他任何人均不得侵犯的基本身份权利。

配偶权的特征主要体现在以下几点：(1)配偶权是一种身份权，是民事主体基于婚姻关系而产生的为维护夫妻之间特定身份利益所必需的人身权。配偶权基于夫妻关系的建立而产生，随夫妻关系的终止而消失；(2)配偶权具有专属性，它只存在于具有配偶这一特定亲属身份关系的主体之间；(3)配偶权具有相对性和绝对性，配偶权中互为照顾、扶助、同居义务和忠实义务具有相对权的性质，其他第三人负有不得侵犯配偶权的不作为义务则体现了配偶权的对世性和绝对性。

(二)侵犯配偶权责任的演变

在古代，破坏婚姻关系被认为是侵害夫权的行为。丈夫享有至高无上的权利，妻子仅仅作为丈夫的附属，丈夫可以任意支配包括妻子人身在内的所有夫妻权利。而妻子则不得逾越丈夫的管控侵害夫权与他人通奸，如果实施了侵害夫权的行为，是要处以刑罚，甚至剥夺生命。到了20世纪前期，破坏婚姻关系的行为被认定为侵害名誉权。大陆法认为，婚姻含有人格的因素，应当适用有关人格权的法律规定。王泽鉴先生认为：“配偶与第三人通奸，受害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之损害，亦得请求相当之慰抚金。”[1]376现在则将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任，但是在具体的实务判例中，因为配偶权权利不明确等问题出现多种实践难题。台湾在司法实践中，经历了以下变迁：1952年，台湾“最高法院”台上字第278号判例否认夫权概念，但依社会观念，如明知为有夫之妇而与之通奸，系以悖于善良风俗的方法加害于他人，应依民法第184条就非财产上损害负赔偿责任。1971年台上字第86号判例否认与有配偶者通奸系构成侵害他方配偶的名誉，但肯定其系侵害他人家室不受干扰的自由，亦构成侵权行为。随后，台湾最高法院通过判例的形式肯定通奸系侵害他方配偶之权利(夫妻共同生活圆满安全及幸福之权利)，但仍以民法第184条第1项后段作为请求非财产损害金钱赔偿的依据[2]56。由此可见，配偶权的产生有一定的社会基础和实践需要。

我国民法学界和社会各界在对配偶权进行研究的基础上，于2001年《婚姻法》第46条*《婚姻法》第46条规定:“重婚；有配偶者与他人同居；家庭暴力；虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”。建立了侵害配偶权的精神损害赔偿制度。确立了侵害配偶权精神损害赔偿制度是婚姻义务的内在要求，是民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。但是近年来，社会上“包二奶”、“与他人通奸”、“一夜情”的现象仍较为严重，我国每年的离婚率呈现严重增长趋势，2013年已经高达2.6‰，当年离婚人数共有350万对。其中婚姻一方与他人有婚外情、通奸而导致离婚的占有重要部分，在离婚中，无过错的离婚当事人因另一方的侵权行为，身心必定受到严重摧残，虽然《婚姻法》第46条的损害赔偿制度给予了一定的救济，但是该条款的局限性也阻碍了无过错配偶方利益的救济，这方面在下文将详细介绍。

二、理论分歧的误区：配偶权未进行立法规定的原因

(一)学界反对配偶权立法规定的理由

1.历史倒退说。配偶权的核心与实质主要是男女婚后性权利的归属，它规定身体性的使用权只属于配偶，身体和性权利是属于配偶的私有财产。这种规定显然剥夺了公民对性的自由支配的权利，是人类发展史的倒退而不是进步[3]65。这一理论主要是为了防止法益的过分保护对配偶的性权力自由造成侵害，从而导致不公正的情况出现。但是其未认识到配偶权并非古代延续下来的对配偶身体的绝对支配权，夫妻关系的缔结是以双方放弃性自由为代价的，夫妻双方在夫妻关系确定后就有要求或者接受性行为的权利和义务[4]539，配偶权的客体已经上升为配偶身份利益，即“婚姻的圆满状态”。

另外，该学说混淆了配偶权效力的双重属性，即对内的相对权和对外的绝对权，“配偶权的同居权、相互协作权具有相对权的性质，但配偶权的性质不仅是夫妻之间的相对权，而且具有对世权、绝对权的属性，即配偶双方的特定化，使其他任何人负有不得侵害其配偶权的义务。”[5]34所以单纯认为配偶权的确立和保护是历史倒退的理论是不符合当下配偶权设立的初衷的。

2.无为理论说。此种学说认为婚姻关系已经有婚姻契约进行规范，里面包含了婚姻的同居和忠实义务，婚姻是两性的自然结合，忠实只是在伦理道德层面的约束，不应受到法律的强制性要求。另一方面，法律即使对配偶权加以明确规定，“婚外恋”、“非婚同居”等侵害配偶权的行为也未必能得到有效遏制，因为这些侵害行为一般比较隐秘，又涉及当事人的隐私，如果配套法律制度没有设定得当，得到有效实施的可能性比较小，那么设定的意义也就无从谈起。

此种理论忽视了法律的功能，认为婚姻契约已经将配偶双方全部的权利和义务进行了规定显然是不可取的，无过错配偶的权利(同居权、婚姻圆满状态、精神利益)已经受到了严重的侵害，他们的法益如何得到有效保障是法律应该解决的问题，而不是单纯交由道德来进行调整约束。

3.有害说。有部分学者认为确立配偶权不利于保护妇女的合法权益，它可能会导致婚内强奸的合法化，制定配偶权就等于是从侧面认同了妻子不能拒绝为丈夫提供性服务的义务，因为配偶权的制定进一步强调了配偶的身份权利，进而增加了另一方配偶的义务。基于同居的义务，使得妇女对性的自由支配权大大减弱，不得不服从于法律的规定，这种法律就会成为恶法，实则不利于保护妇女的权利。

但这里面存在着一定的误区，首先笔者认同的配偶权的核心是夫妻之间的忠实义务，同居义务虽然属于配偶权范畴，但这项义务不是无限制的，而是在特定的条件下可以免除，我国婚姻法学界一般认为可以停止或者免除同居义务的情况：(1)有正当理由可以暂时中止同居，如：因公外出、因健康原因等；(2)具有法定事由可以停止同居，如：离婚诉讼期间、夫妻感情破裂而协议分居等。另外《瑞士民法典》175条、《德国民法典》第1353条*《瑞士民法典》第175条规定：“配偶一方，在其健康、名誉或经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，有权停止共同生活”；《德国民法典》第1353条规定：“一方在共同生活建立后所提的要求表明系滥用其权利或婚姻已破裂的，另一方没有义务满足该要求”。均规定了同居权免除事由。

(二)防止夫妻道德义务的不当法律化

婚姻关系是一种具有强烈伦理性的社会关系，立于两性，关乎家庭稳定，个体自由与夫妻身份之间存在着一定的矛盾。一部分学者认为非同居婚外不正当关系行为仅为违反伦理道德性事务，法律不应当过分干涉，以免造成道德义务的不当法律化[6]110。我们应当清楚的是婚姻关系的伦理性是性爱与亲情的自然人伦关系受到社会认可并得到社会保护而确定的亲属身份关系的规则和行为规范，它是由婚姻家庭的自然属性与社会属性共同决定的[7]9。而人类社会的亲属身份、人伦秩序在法律出现之前是由自然选择规律进化而成，继而由伦理道德调整，逐渐上升为由法律调整。我国台湾学者陈棋炎也同样讲到法律是将亲属身份共同生活的人伦秩序进行法律化的规定[8]134。可见在婚姻家庭领域，伦理道德与法律规定相互影响，相互作用，在道德的力量无法调控相应的社会关系之时，法律就会出现，以弥补道德的缺陷。另外，在实务层面，对于道德约束的针对第三者破坏婚姻的情况，法院做出了不同的判决情况，如：湖南省长沙市中级人民法院(2012)长中民未终字第0490号民事判决书和重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书等案件均判决在非基于《婚姻法》第46条规定情形下，过错配偶方和第三者应当向无过错配偶方承担一定的损害赔偿责任；但也有法院对此情形持保守态度，如江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号民事判决书[9]84。

事实上，在婚姻家庭领域，法律调控的范围已经触及了结婚、离婚、婚姻存续期间的关系(家庭暴力)、亲子关系等各个领域，法律之治的实践也反复证明了法律对于婚姻关系调控的正当性与有效性。《婚姻法》及相关法律没有将配偶权予以明文规定，以及在救济无过错配偶方时适用主体和适用情形过窄是导致上述理论分歧和实践判决不一致的根本原因所在。针对部分学者担心贸然规定配偶权并将适用主体和适用情形扩大化，会面临着“道德义务法律化”这一问题[10]84，我们应当明白法律的制定体现的是权利和义务的平衡性，道德义务法律化是一种义务的设定，但是在法律设定相应义务的同时，也会创设相应的权利，这种权利设置的目的就是对让渡出一定利益的社会主体的补偿，以求达到权利义务之间的平衡。在裁判方式上，卡尔·拉伦茨讲到法伦理性原则是一项超越法律计划之外的法的续造方法[11]251，其在法律和道德之间搭建出互通的桥梁，将约定俗成的道德观念深入到了法官的裁判逻辑中。当自然人的基本权利遭受到侵犯时，法律作为“伦理的最低限度”必须予以维护，所以在配偶权立法问题上道德义务法律化的担心是多余的，立法机关需要做的就是在反复合理斟酌配偶权保护范围的基础上，设定配偶权，并扩大现有《婚姻法》及相关法律的适用主体和适用范围，以达到促使权利义务平衡的目的。否则大量无过错配偶方的利益则得到法律途径的解决，这对于维护社会的公平和正义是背道而驰的。

三、司法实践需求：配偶权应当明确规定

(一)司法实践中大量配偶权诉讼请求被驳回

从目前的社会生活实践来看，在婚姻这类特殊的法律关系中不断有个体遭受不公平待遇甚至严重伤害，婚内侵权类问题已经无法被轻视和忽略。受到侵害的无过错方配偶寻求法律援助的时候，却因为法律规定只有符合某一类型化的权利才能提起诉讼，而往往放弃通过诉讼的途径进行解决，最具代表性的是在配偶不愿意离婚，仅以其配偶权确已受到严重侵害而提起的损害赔偿之诉，笔者在“中国裁判文书网上”以“婚内损害赔偿”为关键词进行检索，出现12例相关案例，其中不与离婚同时提出的仅为3例，而这3例，两个为交通事故纠纷*参见“蒋某某与黄某某机动车交通事故责任纠纷案”，案号为：(2015)深中法审监民再字第33号；“王某某与冯某某交通事故损害赔偿纠纷”，案号为：(2008)越民一初字第435号。，另一个为侵害身体健康权纠纷*参见“曲某某与王某生命权、健康权、身体权纠纷”，案号为：(2016)鲁02民终9767号。。在以“婚内精神损害赔偿”为关键词进行检索，只出现5例相关案例，其中不与离婚同时提出的仅有1例，最终也以原告撤诉告终*参见“涂某某与刘某某一审民事裁定书”，案号为：(2007)杭西民一初字第1063号。。撤诉的原因可能有很多种，但是原告的期待利益缺乏相应的请求权基础、胜诉几率小则是不可否认的问题。这两组数据充分说明，在不以离婚为前提条件下，配偶权仅仅停留在道德约束的层面，得不到法律的任何救济。此时，无过错配偶方除了默默承受外，就是诉诸暴力，这不得不令立法学界重新审视配偶权明确立法规定的重要意义。

另一方面，在北大法宝索引库中，以《婚姻法》46条第一项“有配偶者与他人同居的”为请求依据提起离婚诉讼的60个案件中，有28个被判决驳回，占到总数的一半，其中80%则是因为举证不能，无法提供有效证据证明“配偶与他人同居”这种情况[12]7。而产生这种局面的原因是我国婚姻法司法解释(一)第2条对举证内容的规定过于严苛；在一般情况下，证明一个行为和事件相对容易，而证明在一定的时间内，一个行为持续不断的发生，则存在很大的难度，更何况非婚同居往往发生在一些私密的场合，这对于取证方来说在耗费大量人力、物力情况下也未必取得有力的证据[13]230。并且在某种程度上，配偶权的救济和隐私权的保护存在着一定的矛盾。例如在“张某诉朱某离婚案”*参见上海市黄浦区人民法院(2001)黄浦民初字第738号民事判决书。、“罗某诉伍某离婚上诉案”*参见广东省佛山市中级人民法院(2003)佛中法民一终字第1872号民事判决书。等案件中，法院均以证据不足为由驳回了无过错配偶方证明的其配偶与第三方存在同居关系的诉求，因此，在此严格的举证责任分配标准下，想要追究过错配偶的责任变得异常艰难。此外，对于除《婚姻法》第46条规定情形之外的案件类型，司法裁判基本上持反对态度，仅对无过错方在财产分割上予以适当照顾，完全没有明确的法律规定进行依照，配偶权的保障也无从谈起。

在类型化权利救济无效的情况下，转而寻求具有禁止性规定的《婚姻法》第3条第2款“禁止有配偶者与他人同居”，但是该条仅仅是禁止性的义务规范，对于违反此条的后果在不提起离婚诉讼的情况下没有任何责任规定*《婚姻法》第3条：……；禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。。在法律的层面，没有规定相应责任的义务仅仅是道德层面上的，不具有任何的可操作性。另外在寻求具有倡导性的《婚姻法》第4条*《婚姻法》第4条：夫妻应当互相忠实、互相尊重；……。起诉的，却因《婚姻法》司法解释(一)第3条明确规定“仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”而不能进一步实施。

无过错方配偶权保护受理难、取证难是多方面原因综合作用的结果，依照现有的法律规定，无论是在婚内或者离婚的任一情形下，无过错配偶方想要获得损害赔偿均面临着程序上和实体上的巨大困难，配偶权涵义的不明确、类型的过分狭窄、证据要求过高是产生上诉问题的根源，这些现实性的问题是促使我们探寻配偶权有效制定的动力源泉。

(二)配偶权纠纷中的部分案件请求权基础比较混乱

1.配偶权保护实务中出现同案不同判的现象

在配偶权遭受侵害寻求救济的途径主要是从《婚姻法》第46条损害赔偿制度中突破，但很多情况不是该条所能完全涵盖的，这就产生了向一般侵权法方面转变的思路，这也是为什么学界会发出《婚姻法》第46条和普通侵权法哪个更有利于保护无过错配偶方权益的疑问以及离婚损害赔偿制度在保护配偶权问题上有没有存在的必要？

案例一：原被告双方在婚内生育一子，后经鉴定属于婚外生子，原告感到人格受到严重侮辱，精神遭受严重打击，遂诉请离婚，要求被告进行损害赔偿。法院认为，被告与他人非婚内生子，对原告实施了欺骗行为，造成了欺诈性抚养，其行为即违背忠实义务，又悖于公序良俗，情形比较恶劣，给原告造成重大精神损害，虽然没有明确的法律进行规范，但其产生的社会危害性远远高于现有法律的规定，判令支持原告的诉讼请求。但是此案件中法院适用法律时仅列明了其行为恶性，并没有明确其裁判依据*参见江西省德安县人民法院(2009)德民一初字第184号民事判决书。。

案例二的案情与案例一相似，只是原告在离婚多年之后才发现孩子并非亲生，这不仅造成了原告经济损失，而且对原告的精神带来了极大的损害。法院依据《民法通则》第106条第2款、《侵权责任法》第22条*《中华人民共和国侵权责任法》第22条：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。和《最高院关于精神损害赔偿的司法解释》第1条*《最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释》第1条：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。所构成的精神损害赔偿法律保护体系，支持了原告要求精神损害赔偿的诉讼请求。在本案中，法院是在侵权法领域中寻求无过错配偶方权利救济的请求权基础，在认定“欺诈性抚养”的恶性行为基础上，认为被告侵犯了原告的“其他人格利益”，虽然最后的判决结果与案例一一样，但是在请求权基础上，哪个更有利于保护无过错配偶方的利益是值得进一步思考的问题*参见重庆市沙坪坝区人民法院(2010)沙法民初字第7148号民事判决书。。

反观我国的离婚损害赔偿制度，它是指配偶一方基于对方的侵害而产生的一种请求权，是第二性的权利，那第一性的权利就是配偶权，但是我国婚姻法没有规定配偶权，也未将“忠实义务”进行明文规定，所以忠实义务也非第一性权利，在此种形况下，无过错配偶方在寻求权利救济的时候，往往面临着败诉的风险。而婚姻法和侵权法体系哪个更有利于保护配偶的权益？在如今没有具体规定配偶权的情况下，现存的法律规定无法有效实现保护无过错配偶方权益的目的，其不仅不能提供可申请的依据，反而将权利的类型固化，为权利的实现设置了重重的障碍，这时候法官不得不发挥自由裁量权，扩大侵权的救济途径，将审判思路和逻辑思维转移到侵权责任法的一般条款上来，这对于握有裁量权并受到严格司法监督体系约束的法官来说是非常冒险的，这也是为什么在保护无过错配偶方权利的司法实践中会产生请求权基础混乱的局面。在适用侵权法一般条款在保障配偶方利益方面比《婚姻法》第46条更有效的情况下，有学者提出了《婚姻法》第46条损害赔偿制度存废的问题[12]11-12。

2.婚外第三者的责任不明确

以《婚姻法》为依据提起诉讼主张精神损害赔偿，必须是以离婚为前提，第三者不是配偶一方，不属于适格当事人；依据精神损害赔偿，第三者对无过错方的所谓“精神损害”也无法律依据，故不得直接起诉第三者，这是在夫妻离婚案件中常见的问题。

案例：原告与被告(第三者)侵权纠纷中，初审法院认为被告的行为使得原告的身心遭受严重摧残，精神受到极大损害，并直接导致了其家庭的破碎，侵害了原告的合法人身权益，如果被告不能提供一定的赔偿，将与民法的公平原则相违背，不符合侵权法保护当事人合法权益的目的，所以判令原告胜诉；然而，二审法院认为根据《婚姻法司法解释(一)》第29条*《婚姻法司法解释(一)》第29条：承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。，离婚损害赔偿仅仅适用于过错方配偶，不涉及婚姻以外的第三人，在本案中，原告以婚姻以外的第三人为被告，没有法律依据，欠缺请求权基础，撤销一审判决，驳回了原告的诉讼请求*参见江西省赣州市章贡区人民法院(2008)章民三初字第580号；江西省赣州市中级人民法院(2008)赣中民三终字第314号“王某某与章某某侵权赔偿纠纷上诉案”。。

对于此类型，我国法律体系中无论是婚姻法或是侵权法，均没有对第三者的责任进行明确，一些学者认为：因婚姻系夫妻双方的事务，第三者立于婚姻关系之外，没有处罚第三者的理由[14]312-316。这一提法也是我国法律没有进行规定的主要原因，事实上无过错方配偶的身份权已然遭受了严重侵害，不保护于法不合、于理不通。正如康德所言：婚姻双方彼此的关系是平等的占有关系，婚姻主体均同时拥有对人权和对物权，对人权是指婚姻为人格主体间的契约，人格主体在性方面互相有权请求对方履行某种作为或不作为义务，对物权则是指夫妻相互具有物权的支配关系，可以排除第三人的独占的、排他的配偶权。康德的配偶权理论对后世的影响很大，不少学者追随康德，主张婚姻关系是一种权利而受法律保护[15]162-170。在一夫一妻制的婚姻制度下，婚外性关系在任何时期都未因法律或道德的惩罚而绝迹，为了从法律上寻求对婚外性行为的制裁之道，配偶权理论作为一种法解释学方法，在学说及判例上长期扮演着重要的角色。反观我国理论和实务界，法律和司法解释对离婚损害赔偿的请求主体和责任主体都进行了限缩，使得无过错配偶方获得损害赔偿的范围大大缩小了，基于我国是成文法国家，在司法体系内，让法官援引含有争议性的条款，则存在很大的职业风险。那么根据我国目前的司法体制现状，只能通过在立法上明确制定配偶权，并扩大其使用范围和主体的途径，才能维护社会的公平正义。

四、法律体系完善：配偶权立法架构的设计

我国相关立法在关于配偶权保护问题上虽然取得了一定的进步，但是还极不完善，配偶权中的夫妻忠实义务在我国立法上还是一片空白，虽然此项义务被学者和事务工作者认为是配偶法律关系中无须言明的不成文规定。然而，针对适用民法调整的权利，法无明文规定不违法的理念，会将该项权利置于无法可依的尴尬境地。现行婚姻法中配偶权立法的空白在实际上减轻甚至取消了部分配偶或第三者侵害配偶权的法律责任，这对于无过错方权利的维护是一种法律的不作为。值此民法典编纂之际，应当从整体情况出发，将配偶权的法律保护规定于《民法典·婚姻家庭编》中，以保证婚姻家庭立法的不断完善。

(一)明确配偶权的性质和范围

首先，应当保证在现有的婚姻家庭法框架内，在“家庭关系”一章中明确规定：配偶权是基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间产生的由夫妻双方平等、专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助，并为其他任何人均不得侵犯的基本身份权利。在此基础之上，明确配偶权的绝对性和相对性双重属性，以达到明晰该项权利的权利享有主体和义务承担主体。

其次，在婚姻家庭法“救助措施与法律责任”一章中，在第46条(以离婚为要件的救济措施)之前新增一条关于侵害配偶权的婚内救济措施，“如夫妻任一方在夫妻关系存续期间违反夫妻忠实义务，给对方造成严重身体和精神损害的，应承担相应的损害赔偿，第三者存在过错的，也应当作为赔偿主体。”同时也应当进一步完善第46条的内容，如：增加一项“具有重大过错行为造成损害的”，为严重侵犯配偶权造成无过错方重大身体和精神损害，并最终导致离婚结果出现的情形提供法律依据。

最后，应当列明配偶权产生和终止的时间。配偶权是基于合法婚姻关系的成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，不属于合法婚姻的情形(同居关系)则不在配偶权保护范围之内。

(二)明确配偶权遭受侵害的构成要件

配偶权是以夫妻关系的存在为基础，该项权利遭受侵害有其特殊的构成要件和特点。具体而言，在主体方面，权利人为无过错配偶方，义务人则为过错配偶或者第三人；在客体方面，应以配偶权的具体权利类型为准(如：要求对方忠实的权利)；在损害结果方面，配偶权保护往往要求行为造成严重损害或实质性损害，及超过配偶一方的合理容忍义务而致害；在主观方面，侵害配偶权的主观要件往往为故意。在实际案件处理中，法院理应考虑婚姻关系的封闭性、稳定性，为配偶权保护设定相应的门槛，不应过低或过高，从而保持国家对婚姻关系的适度干预，实现管制与自治、法律之治与道德之治之间的有机平衡。

(三)促进配偶权得以确立的配套制度建设

《婚姻法》第46条确立的损害赔偿制度充分说明了侵犯配偶权可以以经济的手段进行救济，但这种措施往往以婚姻关系的解除为条件，而婚内配偶权的保护则对救济方式提出了挑战。众所周知，权利的保护有很多种途径，配偶权的保护可以适用“停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失和消除影响、恢复名誉”等方式。其中“赔偿损失”这一项，在司法实践中可能面临着执行难的问题，因为我国在夫妻关系存续期间实行夫妻共同财产制，但不可否认有部分家庭采用夫妻个人财产制，而且这种方式逐渐在夫妻关系中被认可，这也为婚内配偶权的保护提供了前提基础。

另一个问题就是“婚内忠诚协议”的效力问题，该协议的签署实则就是为保护无过错方的配偶权利益，但在实务中，关于该协议的效力，存在不同的观点，笔者在整理了若干案例之后认为：婚内损害赔偿的协议(忠诚协议)的根本目的是为了挽回婚姻，对无过错方的权利实行相应的救济，在意思表示清楚和确定的情况下，该签署行为符合民事法律行为的要件，同时，应当保证协议书的内容不违背法律的强制性规定，在满足上述条件下应被认定为合法有效的法律行为。不应忽略的一点就是，在最终确定数额之时，应按照民法人身损害损益相当原则，无过错方获得的赔偿应当与其遭受的物质损失和精神损失总额相符，从而体现法律的公平正义。

“配偶权应当明文规定”是由配偶权的双重性质和夫妻关系的自然属性决定的，是在充分结合司法实践和理论研究的基础之上形成的。通过法律明文规定配偶权的性质、派生身份权的范围、配偶权的民法体系保护以及损害赔偿制度的完善是具有前瞻性的立法任务。在民法典编纂的背景之下，配偶权的制定对于丰富我国人身权法类型、精神损害赔偿制度和有效界定婚姻家庭法与侵权责任法的保护范围具有重要的作用。民法典是涵盖所有民事法律规范的整体性规定，在其统一宏观协调之下，配偶权应当在民法典总则、人身权法编、婚姻家庭编和侵权法编得到科学合理的体现，以防止出现权利无法保障和请求权基础混乱的局面。另外，制定法的完善能够有效促进司法体系的健全，配偶权的制定对于保障权利人基本民事权利的实现、便利审判人员进行案件的审理亦具有重大的现实意义。

[1] 王泽鉴.“民法学说与判例研究”第二集[M].北京:中国政法大学出版社，1998.

[2] 杨立新.论侵害配偶权的精神损害赔偿责任[J].法学，2002(7).

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[责任编辑：秦卫波]

TheTheoreticalSelf-criticismandPracticalBaseofNecessityforLegislationofSpouseRights

DU Qi-shun

(College of Law，Henan University，Kaifeng 475001，China)

Conjugal right was firstly regulated in the laws of UK，the United States and France，while Chinese Marriage Act and relevant laws have not expressly stipulated this kind of right，just including some articles about spouse rights. In theoretical circle，there is a controversy on whether expressly stipulate conjugal right in statute；in practical circle，because conjugal rights can not be effectively guaranteed，some judgments of similar cases are different，which results in social instability. As a right，conjugal right is a organic whole of right and regulation，and it is a concrete reflection of nature quality of conjugal relation，so，it should be legally recognized and safeguarded. Correspondingly，the definition，scope，concrete constitutive requirement and relevant protecting system should be clearly and definitely regulated in the Marriage & Family Volume of Civil Code.

Compilation of Civil Code；Rights of Spouse；Loyal Obligations；System of Civil Rights

10.16164/j.cnki.22-1062/c.2017.05.007

2017-03-24

河南省哲学社会科学规划项目(2016BFX007)。

杜启顺(1977-)，男，河南潢川人，河南大学环境与民商法研究所研究人员，河南大学法学院讲师，河南大学哲学与公共管理学院博士研究生。

D923.9

A

1001-6201(2017)05-0044-07