标准必要专利的经济价值——以标准目标为视角

马 尚

（中国计量大学法学院，浙江杭州310018）

标准必要专利的经济价值
——以标准目标为视角

马 尚

（中国计量大学法学院，浙江杭州310018）

专利的特殊性和标准的广泛性相结合，提高了企业的生产力和产品的市场竞争力。标准必要专利作为构成标准的特殊因素，是公共利益和知识产权妥协的产物。标准的目标是通过标准实现最大的经济价值，集中体现在提高产品的核心竞争力，进而作用于市场经济和工业进步。

必要专利；生产力；竞争力；经济价值

一、引言

对于标准必要专利相关问题的研究，目前还主要停留在法律争议层面，忽视了对标准必要专利的经济价值研究。从目前的研究来看，主要有以下几个视角：一是从技术的视角界定标准必要专利，如“必要专利”的认定应当考虑技术因素、法律因素，但不应考虑商业因素[1]。二是从反垄断的视角研究标准必要专利权人市场支配地位的认定及滥用禁令问题，如专利垄断“由必要专利自身固有的法定垄断性所决定，不存在其他经营者通过短期的合理投入即可转向成为必要专利经营者的可能，他们将面临由专利和标准这两大力量构建的市场进入障碍”[2]；“标准必要专利持有人不当行使禁令行为的反垄断规制，关涉知识产权保护与市场自由竞争之间的协调与平衡”[3]。三是从FRAND①承诺的内涵、效力、性质以及和RAND原则对比研究的视角，如“FRAND承诺虽不是解决标准必要专利纠纷的灵丹妙药，但其本身的不确定性带来的包容性，使其可以直接或者间接的对应解决标准实施中的专利劫持、专利反劫持、专利许可费堆积等问题”[4]。四是从诉讼的视角进行解读，主要是通过华为诉IDC案[5]和美国Microsoft Corp.v.Motorola Inc.案[6]的解读进行对比借鉴研究。

上述四个视角对标准必要专利问题的研究具有各自的独立性和必要性，研究成果丰富，但是过于侧重必要专利而忽视了标准目标的要求。在标准目标视角下，标准必要专利所产生的争议和问题是其经济价值不完全解读造成的，过于侧重标准必要专利的法律属性而忽视其经济价值。

二、标准的目标

标准是“以科学、技术和实践经验的综合成果为基础，以获得最佳秩序、促进最佳社会效益为目的，经有关方面协商一致，由主管机构批准，以特定形式发布，作为共同遵守的准则和依据”[7]。标准的这一定义已经得到了广泛的认同，包括国际标准化组织发布的ISO第2号指南中的定义也与此基本一致。从这个定义中可以得知标准的目标有两个，一是“获得最佳秩序”，二是“促进最佳社会效益”。

“获得最佳”和“促进最佳”都是对最佳的追求，是螺旋式的上升过程。换言之，随着标准的进步，构成标准元素会不定期的更新换代。“最佳”是一个高度抽象概念，是从高屋建瓴的视角下为标准设立了一个基本目标，具有全局观念和系统思维，是体系化的有机目标。“最佳秩序”指的是通过实施标准使标准化对象的有序化程度提高，发挥出最好的功能[8]。秩序是公共利益的范畴，有序是人类文明进步的必然要求和最佳状态。“最佳秩序”从文明的角度、公共利益的角度、社会可持续发展的角度规定标准的基本目标。“最佳效益”也是一个多范畴词汇，按照传统的分类观点，包含了经济效益、社会效益、政治效益等。最佳秩序和最佳效益互为补充，相得益彰。

由此可以看出，标准的目标是从全局利益和长远利益出发，不断的用新的实践经验取代旧的经验，在不同范围内通过制定并实施统一的标准最终使得资源被最大化利用和人类文明的有序发展，实现最大的经济价值。

三、标准必要专利的双面价值

标准必要专利问题值得研究的一个基础性原因是私权利和公共利益的博弈，这也是问题争议的土壤。私权利关乎专利权人的利益，标准的最终目标是为了公共利益，换言之，标准必要专利的经济价值是如何实现个人经济价值和社会经价值的统一。

（一）标准必要专利的私利价值——以FRAND原则适用的基础为例

标准必要专利直接涉及到的主体是标准化制定组织、专利权人以及标准实施者。从产生的经济领域来看，主要在企业和专利权人之间，更多的通过合同来解决相关的问题。结合这一特性，笔者从FRAND原则的适用入手，重点论述了其中的个人经济价值问题。

FRAND原则是标准必要专利权人对标准化组织做出的一项承诺：按照公平、合理、无歧视的条件对其必要专利进行实施许可。专利权人的专利许可是一种权利，是对专利权人智力成果的承认和保护，这是所有讨论的基础。但这并不意味着只从保护专利权人利益的角度考虑，还包含着专利进入标准之后的受益，受益的对价是公共利益，这是FRAND原则适用的基础。

FRAND原则是专利权人的一种自我声明，是私法自治下诚实信用原则的另一种表达。这一原则主要适用领域是专利许可费的计算，主要解决的问题是控制同一标准下的标准必要专利许可费不过高于专利的研发成本。首先，必要专利的市场价格很难确定，因为目前依然是技术因素为主，商业因素所占比例极小，技术标准的必要性的另一种说法就是，这一专利没有势均力敌的竞争对手，所以除了生产成本之外的交易成本的正值很难计算。其次，专利权人的自我承诺在标准中应该是自愿做出，公权力性质的机构或者组织不参与相关承诺协商。这是纯粹的私法自治，专利权人和标准化组织作为平等的民事主体，这样的承诺是对标准化组织做出的，但是其内容是针对专利实施人的。最后，这是诚实信用原则在专利许可费上的体现。“诚实”对应的是符合专利成本和交易成本的最后专利许可费；“信用”对应的是专利权人将会遵守做出的FRAND承诺。

在标准代表公共利益的情况下，专利仍然是私人利益的表达。但是，既然是标准下的必要专利，笔者认为，FRAND原则的适用也一定不能突破公共利益的外延。将诚实信用原则和FRAND原则相对应，发现FRAND原则和传统私法自治理念不谋而合，使得这项原则在适用的时候能更好的实现经济价值。

（二）标准必要专利的公利价值

专利纳入标准是一个自愿的过程，这是标准必要专利公利性的首要基础，也就是前面提到的私权利。纵观不同技术标准组织的宗旨，对技术标准的定位都是以公共利益为核心。可以说，技术标准化的过程，就是公众利益实现的过程[9]。笔者认为，以下几个方面因素共同构成了标准必要专利公利性的基础。

1.专利权人获利的限制。专利权人的私权利受到制约并不是单方面的，而是有对价的。专利纳入标准必然会扩大专利的适用市场，这一获利的对价就是要受公共利益的约束。笔者认为，在技术因素和商业因素两种选择上，专利权人的选择必然是利益最大化的路径。因此，在专利权人看来是商业因素为主，技术因素为辅，甚至可以忽略技术因素。作为对获利的约束，专利权人在法理上应受到公利的约束。

对专利权人获利的限制主要体现在两个方面：一是产品定价。专利技术纳入产品，提升了产品的质量。按照传统的经济思维，应该提高产品价格。但是，标准必要专利另一方面也使得产品的生产效率大大提高。标准必要专利在提升产品质量的同时，因为所依附的标准的作用，对产品的生产链有了更大幅度的改进。在相同生产时间内，运用标准和不用标准的企业的生产效力有很大的差别。产品的增多，市场份额相应扩大。如果不对这一产品的价格进行限制，将会对同行业相同产品构成根本威胁。二是市场垄断。标准的运用带来的是产品的数量和质量的变化。产品转化为利润还需要市场的作用。因此，必须对相关产品的市场份额做出限制，以免造成市场垄断，产生不正当竞争。

2.专利权人的社会责任。今天的专利权人早已经不是发明人个人的智力成果，更多的是以企业的形式形成的专利公司。因此，作为一个企业，不仅要承担法律上和经济上的义务，还承担着追求对社会有利的长期目标的义务，也就是专利权人要有社会责任，社会责任的一项重要内容就是公共利益。标准必要专利在不同的领域应该有不同的社会责任，如同奢侈品和普通生活用品应有不同的定位。在普通的生产生活方面，标准必要专利权人在考虑经济价值的同时，还应当充分考虑社会责任，不能为了利益而摒弃社会责任。

3.标准必要专利的角色义务。如果仅就专利而进行公利性基础的讨论，笔者认为是无稽之谈，因为私权利和公权力界限分明，至少在市场经济主导的社会形态中是这样的。当专利纳入标准，这是一个已经言明的前提，专利在丧失其独立性的同时变成了标准必要专利，专利和标准必要专利是有着根本不同含义的两组词汇，标准必要专利扮演了具有公共利益内涵的角色义务。由于这种角色是以专利权人的自愿为基础，所以是公平、合理的。

四、标准必要专利的经济价值

研究标准必要专利不能脱离标准目标，在这样的必然选择之下，就需要给标准必要专利一个明确的定位。结合其两面性，标准必要专利的价值认定应该是有顺序的，先实现个人价值，然后实现社会价值。笔者认为，标准必要专利的最重要价值就是经济价值。专利权人可以利用标准必要专利获取市场的垄断地位，出现专利劫持、许可费过高等一系列不公平的诉讼问题。同理，标准必要专利也具有助推标准目标实现的最大经济价值功能。因此，将标准必要专利具有经济价值。

（一）标准必要专利提升产品核心竞争力

标准必要专利中的诸多问题的争议扩大使其逐渐成为一个独立的问题。但是，笔者认为，讨论标准必要专利，依然要在标准目标的视角下去讨论。专利纳入标准的意义是建立标准体系，专利只是标准的构成元素。实际上，市场化体制下，商业化成功的标准只是很小一部分[10]。从标准的角度看，利用“必要专利”更有利于标准的商业化，从而实现标准目标。如此可以看出，“必要专利”具有工具的属性。“必要专利”作为标准推行的工具，同时也是标准作用于市场的工具。

1.标准必要专利的目标是实现经济价值最大化。专利本身只是一种智力成果和标准没有必然联系，但是在技术标准的制定过程中，专利的纳入就使得专利从一个私利的领域进入到了一个公利的领域，从而失去了其原先独立性，要从标准体系的视角重新给专利定位。标准必要专利的价值最终体现在标准的价值中，标准首先是为了实现企业利益的最大化，其次是实现社会利益的最大化。作为构成标准的标准必要专利，必须也要依附于标准的这个目标，不能避开标准目标去研究标准必要专利问题。

2.标准必要专利的稀缺性提升产品价值。从市场的角度考虑，任何一种具有稀缺性的资源都具有市场价值。必要专利就具有这种资源稀缺性的特质。这里的稀缺性有两种含义：一是在客观上是仅存的该领域的技术专利，具有唯一性；二是专利技术最符合标准制定的技术要求和效益要求。这里就再一次表明了标准必要专利在标准目标视野下进行研究的意义所在。标准化组织在制定标准时所选取的专利可能并不是该领域最前沿的专利技术，在现实中也往往是如此，但是一定是最有利于标准推行的专利。基于这两种稀缺性，标准必要专利首先在市场这一个私权利占主导地位的环境中产生和发挥作用。

3.标准必要专利是产品的核心竞争力。私法自治在标准中的一个具体体现就是专利竞争。竞争是市场的核心，专利纳入标准之后竞争力增加，甚至借此达到了一种垄断。《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》中第二条就明确提出任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内[11]。市场需要竞争，但是市场反对垄断，这直接决定了市场的活力。因此，标准必要专利一方面限制市场活力，另一方面也开拓了更大领域的市场，但是在目前的专利许可费的额度上可以看出标准必要专利挑战了竞争，出现很多借助标准的专利垄断行为。

标准有利于扩大相关产品的市场，但是标准如何作用于市场就依赖标准必要专利。每一项专利可能直接对应着一件产品，或者一件产品对应着多项专利；不同地区的产品的对应的专利不同。因此，标准采用何种专利直接决定产品可能的市场占有率，这就是专利作用于标准，标准必要专利作用于市场的原理。标准必要专利带来了生产的效率，根本上提升了产品的市场竞争力。

（二）标准必要专利推动工业进步

贝尔在《后工业社会理论》中明确的提出了后工业社会的概念和性质。“后这个词……象征着一种过渡”[12]，笔者认为过渡的推动力量之一就是标准化。ISO目前已拥有19 000多个标准，其中70%以上是1985年以后形成和制定的[13]，而1985年是后工业社会形成的重要时间节点。现在科技的核心是信息，科技信息的集中表达是专利。文明推进的过程中，十分重要的动力就是科技信息的高效应用。专利技术让企业成为了经济发展的主要推动力，而标准必要专利成为了标准推动后工业文明的工具。

1.标准必要专利是产品的唯一核心竞争力。没有脱离产品的专利，专利总以一定的产品为依托。标准对应的是一项具有广泛市场基础的产品，也就是一项广为应用的技术或者科技信息，这样标准制定的必要性才会存在。同样，纳入标准的专利也是具有广泛应用市场，是能够让这项标准更加的完善。标准必要专利在提升产品的核心竞争力的同时，带来的是产业经济的调整，产品含有专利技术是对企业的基本要求，标准必要专利从产品的核心竞争力变成产品的唯一核心竞争力。

2.标准必要专利对产业经济的调整。技术标准首先源于通信领域，现在的标准必要专利已经涉及到几乎所有的技术标准中。在标准的制定过程中，往往需要众多的专利作为支撑，一个标准就有一个“标准必要专利池”，或者一项产品就有一个“标准必要专利池”。各种标准的“标准必要专利池”所对应的就是整个后工业文明下的科技信息、技术和产品。标准必要专利已经不再是构成标准的一个因素，而是不同产业的共同选择。企业拥有标准必要专利的数量、质量决定了企业的生存空间和发展空间。企业只有广泛运用标准必要专利，实现产品的升级换代，产业经济的深度调整，才能确保在充满竞争的市场中占据一席之地。换言之，标准必要专利作为建立标准的工具正在推动着产业的升级，促进产业经济的深度调整。

3.标准必要专利推动后工业文明不断进步。标准在推动后工业文明前进的同时，也在制约着文明的前进。标准的制定有一个过程，在标准最终形成实施时，标准可能会呈现滞后性。因此，标准必须是动态变化的。“标准必要专利池”是标准的组成部分，标准的更新就需要标准必要专利的更新换代来实现。不改变原有的标准体系，只更新构成标准体系的必要专利，这是目前标准更新最优的路径选择。一项“必要专利”的更新就会推动整个标准体系向前进步。

五、结语

对标准必要专利问题研究的前提是方向的正确和原理的揭橥。获得最大的经济价值是制定和实施标准的目标，作为建立标准体系的必要专利必然也要符合这一目标。在标准目标视角下，标准的公利属性和专利权人的私权之间的博弈原理是必要专利在实践中出现问题的根源，但是标准必要专利又是两者合作的结果。在以上研究的基础上，通过对标准必要专利衍生问题以及其贡献的分析，发现标准必要专利的经济价值是提高生产力，提升产品的核心竞争力，促进产业经济的调整，推动后工业文明的进步。

[1]马海生，2009.技术标准中的“必要专利”问题研究[J].知识产权（3）：35-39.

[2]朱文慧，2014.标准必要专利权人滥用市场支配地位的判断，兼评华为诉美国交互数字公司上诉案[J].知识产权（10）：39.

[3]韩伟，徐美玲，2016.标准必要专利禁令行为的反垄断规制探析[J].知识产权（2）：84.

[4]孟雁北，2014.标准制定与实施中FRAND承诺问题研究[J].电子知识产权（11）：26.

[5]叶若思，祝建军，陈文全，2013.标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定，评华为公司诉美国 IDC公司垄断纠纷案[J].电子知识产权（3）：46-52.

[6]张吉豫，2013.标准必要专利“合理无歧视”许可费计算的原则与方法——“美国Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的启示[J].知识产权（8）：25-33.

[7]李春田.标准化基础[M].北京：中国计量出版社，2001：5.

[8]叶若思，祝建军，陈文全，2013.标准必要专利权人滥用市场支配地位构成垄断的认定，评华为公司诉美国IDC公司垄断纠纷案[J].电子知识产权（3）：6.

[9]黄菁茹，2016.论FRAND原则对标准必要专利权行使的界限[J].知识产权（1）：91.

[10]韩伟，尹锋林，2014.标准必要专利持有人的市场支配地位认定[J].电子知识产权（3）：35.

[11]http：//www.gov.cn/zwhd/2009-07/07/content_1355288.htm 中 华 人民共和国中央人民政府官网，最后访问时间：2017-07-14.

[12]丹尼尔·贝尔.后工业社会的来临——对社会预测的一项探索[M].高銛，等译.北京：商务印书馆，1984：129.

[13]About ISO，http：//www.iso.org/iso/home/about.htm最后访问时间：2017-07-14.

（责任编辑：C 校对：R）

F062.4；F204

A

1004-2768（2017）10-0026-03

2017-08-09

马尚（1993-），男，安徽灵璧人，中国计量大学法学院硕士研究生，研究方向：知识产权、标准化。