中国海外投资法律保护问题探究

蒋德翠

（广西财经学院 法学院，广西 南宁 530000）

中国海外投资法律保护问题探究

蒋德翠

（广西财经学院 法学院，广西 南宁 530000）

随着世界经济一体化发展的深入，越来越多的国家鼓励本国经济主体走出国门投资海外市场，作为世界经济体重要组成部分的中国参与国际市场的步伐不断加快，愈来愈多的企业抓住机遇果断地“走出去”。然，中国海外投资的起步较晚，对外投资管理体制也比较薄弱，这极大阻碍了中国海外投资事业的蓬勃发展。文章对中国海外投资的现状及当前中国海外投资法律保护制度的不足进行了分析，在此基础上提出完善中国海外投资保护的对策。

中国；海外投资；法律保护

近些年来，在国家制定和颁布的一系列海外投资政策的推动下，中国的海外投资迅速扩展到了世界各国，中国的海外投资取得了引人瞩目的成绩，在这一新的历史时期，如何更好地促进中国的海外投资，保护投资者的利益，成为当前亟须研究的课题。

一、中国海外投资的现状

（一）投资规模急剧增长

随着中国“走出去”战略的深入推进、“一带一路”建设等新的国家战略的稳步实施以及国家对各种合作平台的积极搭建，中国的对外投资也因此取得了迅猛的发展。据统计，2002年中国对外直接投资存量为299亿美元，2007年中国对外直接投资存量为1179.1美元，2015年中国对外直接投资存量创下10978.6亿美元的历史最高值，是2002年末存量的36.7倍[1]，仅2016年年度中国企业对外直接投资额已超过1700亿美元。可见，中国海外投资规模增长迅速，中国对外非金融类直接投资已实现连续14年的增长，实现了双向直接投资项下的资本净输出。

（二）投资主体不断扩大

在对外投资的队伍中，国有企业一直是海外投资的主力军。然而，随着中国经济的转型及国家对海外投资审批流程的简化，一大批民营企业逐渐成为“走出去”的生力军，据统计：2006年中国国有企业和非国有企业对外投资存量占比为 81%：19%；2010年其占比为 66.2%：33.8%；2015 年其占比已达 50.4%：49.6%。[1]虽然在投资规模上民营企业稍逊色于国有企业，但是其投资项目之多、投资方式之灵活、涉足领域之广泛、技术革新之强劲等特点凸显了民营企业在开拓国际市场、开展跨国并购方面的优势。可见，民营企业的迅速崛起，不仅使中国的海外投资主体队伍不断扩大，而且进一步优化了海外投资主体结构。

（三）投资领域的多元化和高端化

随着中国企业“走出去”的日益成熟，中国企业海外投资领域不断得以拓宽，从最初的制造加工、贸易出口及餐饮服务领域扩展到现今的资源开发、营销网络、交通运输、信息传递、金融服务和研发设计等众多领域，且投资领域渐趋高端化方向发展，这一特点在海外并购领域尤为表现突出，2015年中国大陆企业海外并购交易数量为346宗，交易金额达到551亿美元，其中金融服务业、汽车和运输业、科技、媒体和电信业在海外并购中继续居于前列[2]，可见，中国企业的海外投资不仅仅限于重在“量”的增长，更重在“质”的提升。

二、保护中国海外投资的法律制度

（一）国际法律制度

1.保护海外投资的多边条约

改革开放后的中国对海外投资保护极为重视，先后加入了一系列有关海外投资保护的公约，如《多边投资担保机构公约》（简称《MIGA公约》），依据该公约建立的多边投资担保机构（MIGA），通过直接承保各种政治风险，促进发达国家向发展中国家的投资。《解决国家与他国民间投资争端的公约》，依据该公约设立的解决国际投资争端中心（ICSID）为投资者与东道国间发生的投资争端提供了有效的解决途径，该公约对发展中国家设有特别的保护。此外，WTO中的《与贸易有关的投资措施协议》、《服务贸易总协定》、《关于争端解决规则与程序的谅解》等规则目标在于将投资行为规范化并配以争端解决机制对投资的整个过程予以调整，创设良好的国际投资环境，促进投资自由化。

2.保护海外投资的双边投资协定

双边投资协定（BIT）不仅可以规范东道国的行为，且还将东道国保护投资者的义务由国内义务上升到国际义务，减少因东道国国内立法不健全给投资者带来的损害。截止2016年4月，中国已与130多个国家和地区签订投资双边协定[3]，从中国签订的众多BITs内容来看，80年代及90年代中期中国所签订的BITs条款大多相同，内容欠具体，但到90年代末，中国所签订的BITs与以前的BITs相比有较大的变化，对一些特殊的问题如税收、金融审慎例外等问题有了明确的规定。

（二）国内法律制度

1.海外投资管理制度

随着中国海外投资不断发展，国家制定了一系列有关海外投资管理的规章制度，如《境外国有资产产权登记管理暂行办法》（1992年）、《境外国有资产产权登记管理暂行办法实施细则》（1996年）、《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年）、《境外投资管理办法》（2014年）等制度，这些制度对促进中国的海外投资，提高海外投资项目管理的便利化和规范化起到了积极作用。2016年4月，根据海外投资的新变化、新特征，国家发改委对刚刚实施两年的《境外投资项目核准和备案管理办法》做出了7处修改，并公布征求意见稿。

2.海外投资鼓励制度

（1）税收管理制度

对于境外投资的税收优惠主要体现在所得税征收方面，如通过颁布《境外所得计征所得税暂行办法》（1997年修订）、《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2008年），对企业境外所得已纳税款采取“限额抵免”的配套规定；实施部分行业有可选择性的优惠政策；若投资者在境外投资遭遇自然灾害或政治动乱等不可抗力造成重大损失，可予以减征或免征。通过颁布《中华人民共和国企业所得税法》（2008年修订）、《关于企业境外所得税收抵免有关问题的通知》（2010年），规定了直接抵免、间接抵免、亏损弥补等具体抵扣方法与计算方法。

（2）外汇管理制度

随着中国海外投资力度的加大，中国外汇管理的方式由严格逐步向宽松的方向转变。从最初的“集中管理，统一经营”，到如今通过一系列法规的颁布如《关于进一步改革外汇管理体制的公告》（1993年）实行了人民币实现了经常项目下的有条件可兑换；《中华人民共和国外汇管理条例》（2008年修订）允许个人可作为境外直接投资的主体，简化了向境外直接投资的外汇审批程序；《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）扩大了海外投资者外汇资金的使用；《跨国公司外汇资金集中运营管理规定》（2015年）允许国际外汇账户内资金一定比例内结售汇。

3.海外投资保险制度

目前，中国唯一的一部保险法为《中华人民共和国保险法》（2014年修订），该法第三条规定：在中华人民共和国境内从事保险活动，适用本法。而专门调整海外投资保险的规定只有2005年国家发展改革委、中国出口信用保险公司颁发的《关于建立重点境外投资项目风险保障机制有关问题的通知》（简称《通知》），根据这一《通知》，中国出口信用保险公司将其内容具体细化随之出台了《投资指南》，《通知》及《投资指南》旨在对国家鼓励的境外投资重点项目提供境外投资保险服务，虽内容规定的较为简单，但对海外投资者在投资过程中常遇到的征用险、战争险、汇兑限制险及政府违约险给予了承保。

三、保护中国海外投资法律制度存在的不足

（一）国际法律制度

1.多边协议的不完善

随着经济全球化的纵深发展，部分多边协议逐渐暴露出不足，如《MIGA公约》主要是促进资金向发展中国家流动，因此只有向发展中国家投资才可申请投保，且投资者的投资还须有助于资本输入国经济发展，依此标准，很多企业的海外投资不符合此条件；保险费用过高，许多投资者承担不起高昂的保费。又如，ICSID虽为投资者与东道国间的争端提供了一个有效的解决途径，但其局限性有：一裁决时间长，花费巨大；二虽有复核程序，但该程序设置撤销裁决的理由较多，当事人可较为灵活地使用该程序使裁决得以撤销。再如，WTO中的《与贸易有关的投资措施协议》，其目的通过减少东道国对外资的歧视待遇和数量限制以促进投资自由化，然在该规则制定的博弈过程中，较多考虑发达国家的利益，对发展中国家的利益考虑得较少。

2.双边投资协议存在的缺陷

纵观中国签订的BITs，很多BITs都存在着以下缺陷：一条款较笼统和抽象，很多都是原则性规定，未考虑到经济的发展前景，内容规定不具有弹性，操作性不强。二对“国民待遇”有规定，但在附件中又对其给予限制，这对中国作为资本输入国来说维护本国经济主权是有利的，但当前中国资本输入与资本输出已达到平衡，此规定对发展势头迅猛的中国海外投资起着一定的制约作用。三对境外投资者的损失补偿规定不合理，只规定东道国因非商业风险造成投资者损失依照“相对待遇”赔偿，据此东道国对外国投资者遭受损失的结果给予较少的赔偿或不赔。[4]四有些BITs期限已届满，却未规定其期限届满后是废止还是展期，双方也未予以重订或修订。

（二）国内法律制度

1.海外投资管理机制存在的不足

国内对海外投资者保护的规定多为行政法规或部门规章，不仅未上升到国家制定法层面，且还呈现出“碎片化”状态，其凸显的不足表现在：（1）国家对海外投资的管理与审核主要采用国家、省、市三级化管理，多部门联合审批的模式，由于管理机构繁多，各职能部门存在着交叉审批的情况，导致或审批内容重叠，或相互推诿，或对同一问题出现不同审批意见的现象。且有些部门对审核对象及内容流于形式，并未做到真正的实质性审查。（2）规范性文件的性质决定其内容的局限性，制定机关只能限于在其部门管理下的特定领域内对海外投资保护作相应的规定，无法从整体、全局角度对海外投资做出全面保护规定。（3）对不同投资主体实施区别待遇，由于部分规章颁布时间较早，其监管保护管理措施大部分是针对国有大中型企业的海外直接投资，其他主体较少有相关规定；在审核批准等方面也给予国有企业特别待遇。

2.海外投资鼓励制度存在的不足

在税收管理制度方面，国家虽规定海外投资者境外所得可依直接抵免法计算抵免限额，可采取分国不分项的计算方法，但却限制了海外投资者在各个国家的超限额与抵免余额的相互调剂使用，从而造成企业总体税负上升[5]；对间接抵免的规定较为抽象，在实践中难以把握和运用；对海外投资者的亏损弥补只限于在同一国家进行，境内外之间、不同国家之间的盈亏不得相互弥补，这不利于减轻海外企业负税压力。在外汇管理方面，国家虽对外汇的管理逐渐宽松，但国家外汇管理局对境内机构对外担保有着严格的审批程序及适用条件，海外投资者试图通过融资方式获取外汇资金以扩大海外投资或解燃眉之急难度较大；中国采用的外汇管理模式仍是以交易性质监管为主的管理模式，这样的管理模式与当前中国海外投资发展趋势不符。

3.海外投资保险制度存在的不足

中国对海外投资保险的相关立法严重滞后，唯一的一部保险法《中华人民共和国保险法》并未将投资者的境外投资纳入其调整范围内。作为目前国内仅有的承办政策性信用保险业务的金融机构—中信保公司，其依据2005年颁布的《关于建立重点境外投资项目风险保障机制有关问题的通知》及《投资指南》为中国海外投资者所遇到的几类风险提供保险服务，然此两项依据存在的不足在实践中被一一显现出来：（1）单边投资保险模式的采用，无须审查承保对象投资的东道国是否与中国签订BIT即可承保，若理赔发生后，保险机构要实现代为求偿权只能依据外交保护，而外交保护因自身的局限性，保险机构难以获赔。（2）承保范围的缺陷，未将间接征用险及内乱险（如因国内政局骚乱或民众动乱引发的风险）纳入承保范围，而这些恰恰是海外投资者常遇见的风险。（3）代为求偿权的缺失，这使得保险机构在赔偿投资者后如何向东道国追偿成为棘手的难题。（4）中国出口信用保险公司既行使业务经营权又行使保险审批权的弊端日益凸显，不仅不利于扩大自身业务的需求，还影响着中国海外投资保险机构与国际化接轨。

四、完善保护中国海外投资法律制度的建议

（一）充分利用多边协议

虽然当前保护海外投资的多边协议存在着些不足，但它们对海外投资的保护起着不可或缺的作用，因此，投资者应灵活运用这些规则为自身服务，首先，研究WTO有关投资的协议，查明东道国的外资法是否与WTO相关规则有偏离，若东道国的外资法有与WTO规则不符的歧视待遇和数量限制，那么前往投资的风险较大，对是否要投资需持更为谨慎态度。其次，作为投资者，需充分、详细了解MIGA承保的对象、范围及相关程序，由于中国尚未建立专门的海外投资保险机制，现有的海外保险机构存在着众多的不足，因此，对有条件向MIGA投保的企业可利用它作为海外投资保护的最后一道强有力的屏障；作为国家立法者或执法者，研究MIGA先进的管理经验与制度设计，可为将来中国海外保险制度的建立提供很好的参考范本，通过相关部门与MIGA建立联络机构，充分利用MIGA提供的丰富信息，建立反映国际投资发展趋势及特定区域、特定国家风险的数据库，以减少中国海外投资者的投资风险[6]。再次，研究利用ICSID的利弊，若投资者与东道国发生争端，结合案情及东道国的实际情况，或寻求ICSID或依据双边投资协议中的争端解决方法或其他的外交手段解决纠纷。最后，对于当前多边协议存在着的不足，中国应加大力度进行研究，以备日后在规则修改中掌握主动权，从参与规则者转变为规则制定者。

（二）加强缔结BIT的实践

中国在实践中签订BIT时，应注意以下事项：一突破以吸引外资为主文本的约束，不再局限于侧重对资本输入国权益的保护，应结合中国的国情及未来发展趋势，在平等互利的基础上达成协议，使之既能维护中国作为东道国应享有的权益，也要为“走出去”的中国海外投资者提供有力的法律保障。二明确条款的具体规定，制定确实可行、具有操作性的保护措施，同时拓宽BIT适用的深度和广度，完善“国民待遇”等外资待遇条款，“损失补偿”条款不仅要主张可选用最惠国待遇或国民待遇中最优惠的一种获赔方式，而且还要签订在一些例外情形下东道国负有绝对的补偿义务[7]。三在争端解决条款方面，依签订的对象不同应有所区分，若对方为发展中国家，因发展中国家法制不健全、存在风险较多，中国应与之达成较为高标准的BIT，包括相互全盘接受将投资争端诉诸ICSID解决，以弥补东道国救济不足或不力；若对方为发达国家，因发达国家有着较为成熟的经济体制、法律体制，已能给投资者提供较多的保护，因此，中国应“留权在手”，不应制定高标准的BIT，放弃国内管辖而全面接受ICSID的管辖。最后，定期审查已经发生效力的BIT，若期限已届满但未规定失效的BIT，应根据新形式，结合双方的自身需要审时度势重新签订BIT以保护海外投资者的利益。

（三）健全中国的对外投资法律体系

1.构建海外投资管理法律体系

为顺应中国经济发展的新趋势，更好地对中国的海外投资进行管理、引导、促进和保护，首先，国家应制定《中国海外投资管理法》，改变以往海外投资管理规范位阶不高的局面，将“碎片化”的规章制度进行系统整理，制定成一部专门性的调整海外投资的法律，厘清海外投资中的基本概念、内涵以及相关法律关系；设置统一的海外投资管理部门，改变过去繁杂、多头管理的模式；严格规定国家相关主管部门的基本权限和服务职能责任；明确海外投资事后监管制度等。其次，建立与《中国海外投资管理法》相配套的法律体系，实现法律之间能互相衔接，对海外投资者的保护形成联动，诸如颁布《海外投资银行法》、《海外投资公司法》、《外汇管理法》以及《对外救助法》等。再次，重视对民营企业及自然人的海外投资保护规定，2008年金融危机后，迎来了民营企业及自然人海外投资的热潮，特别是民营企业成为海外投资的新生力量，但国内相关的法规对此未予以重视。最后，加强国际法与国内法的衔接，中国的海外投资要顺利走向世界，不仅要修订与国际规则不相符的国内法规定，还需为利用国际规则做好相关的配套措施，从而保证国际法与国内法的真正有效衔接。

2.完善海外投资鼓励制度

完备的海外投资鼓励制度对一国海外投资业的迅猛发展有着重要作用。当前，中国的海外投资鼓励制度也亟须完善，首先，完善税收优惠制度，如直接抵免算法的变通运用，将原有的分国不分项的计算方法改为综合限额抵免法，允许境外纳税人利用超限额与抵免余额间的调剂以减轻纳税负担；明确间接抵免的适用对象、范围及条件，使海外投资者能真正从这一制度中获利；借鉴其他先进国家关于境外企业亏损弥补制度，扩大亏损弥补的适用范围。其次，完善外汇管理制度，放宽境内企业对外担保的限制，若境内企业作为担保人可降低对资金的要求，若境外企业作为被担保人，对在经营期间的盈利要求可适当予以放宽；基于当前海外投资的新特点，寻求外汇管理的新模式。再次，加大信贷扶持力度，特别是加大对民营企业及自然人的扶持力度，由于人力、财力的限制，民营企业及自然人在海外的投资大多涉猎在批发零售、服务业、制造业等，较少进入资源类行业投资，然国家在金融贷款方面主要扶持的是向资源类行业投资和国有企业倾斜[8]，民营企业及自然人较少在海外投资中能获得国家的信贷支持。最后，进一步出台其他的鼓励性政策和措施，如建立风险预警机制，加强对海外投资人才的培训等。

3.建立海外投资保险制度

在实践中，由于BIT的可操作性欠缺，各国常以投资保险制度弥补BIT的不足，然而，由于中国尚未构建海外投资保险制度，这使得对中国海外投资者的保护大打折扣。且中国缺乏相应的海外投资保险立法，境外投资保险项目也显得无章可循，因此，中国急需制定一部海外投资保险制度以使中国的海外投资保险有法可依，该法的内容主要包括：（1）转变保险的模式，以混合的模式即采取以双边主义方式为主、单边主义为辅的方式代替原来仅有的单边模式，基于BIT下的承保，既能保障代为求偿权的顺利行使，且更有利于防患风险于未然。此外，为促进中国海外投资的增长，对未与中国签订BIT的国家投资也可给予承保，但由于风险较大，承保的条件应设置较为严格。（2）承保机构的设置，可采用海外投资保险审批机构和业务经营机构分设制度，根据“政策性业务、商业化经营”的原则，建立一个专门的海外投资审批机构，该审批机构直属国务院，由于涉及对投资者及项目的审查、保险金的先行赔付、东道国风险的评估，因此该审批机构人员应有商务部、财政部及外交部的代表，而现有的中国出口信用保险公司作为专门的承保经营机构。（3）适格投保主体，自然人、各类企业及外商独资企业都可以作为适格的投保主体。（4）承保范围的设置，原《指南》中纳入承保的风险如战争险、汇兑限制险、政府违约险及征收险（一般指直接征收险）依然在承保范围内，针对当前出现较多的间接征收险及内乱险（如因骚乱或民众动乱引发的风险）也应纳入承保范围。（5）代位求偿权的选择，采用以双边协议的主要依据，外交保护原则作为辅助办法[9]，这样的设置不仅使保险机构的代位求偿权有法可依，且保障了中国未与投资东道国签订双边投资协议而发生的赔付追索权。（6）保险的期限、费率及金额的设定。

[1]中华人民共和国商务部，中华人民共和国国家统计局，国家外汇管理局.2015年度中国对外直接投资统计公报.中国统计出版社，2016.

[2]李诗洋，何弘毅.不断壮大的对外投资：中国经济增长的新动力[J].国际融资，2016（6）：57－61.

[3]商务部.中国已与 130 多个国家和地区签订投资协定[EB /OL]http：//money.163.com /16 /0317 /13 /BIC6TFEA00253B0H.html.

[4]闫媛媛，刘正.我国海外投资保护法律制度及其完善思考[D].南京财经大学，2010.

[5]合柏松.我国海外直接投资鼓励法律制度研究[D].中国政法大学硕士学位论文，2006.

[6]曾颖.我国海外直接投资法律保护机制的完善[D].广东外语外贸大学硕士学位论文，2014.

[7]朱玲.我国海外投资企业利益的法律保护研究[D].华东政法大学硕士学位论文，2012.

[8]梁泳.中国投资者海外投资法律保障制度研究[D].复旦大学博士学位论文，2009.

[9]赵晨.我国海外投资保险制度立法模式研究［D］.中国海洋大学硕士学位论文，2010.

D996.4；D922.295

A

1002－3240（2017）04－0109－05

2016-10-11

此论文为广西哲社2013年度课题《中国－东盟自贸区投资摩擦和争端协调机制研究：最大化保护中国在东盟国家的海外投资》（13CFX002）及2015年度广西高等学校科学项目《“钻石十年”中国与东盟合作框架下的投资争端解决机制研究》（KY2015LX382）的阶段研究成果

蒋德翠（1980－），女，广西桂林人，广西财经学院法学院，副教授，研究方向：国际经济法。

［责任编校：粟红蕾］