行政黑名单制度研究：一个权利保护的视角

兰皓翔

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

行政黑名单制度研究：一个权利保护的视角

兰皓翔

（中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

行政黑名单制度作为风险预警和失信惩戒机制，对防范风险、促进信息公开、确保相对人履行义务、保障相对人合法权益等具有重要作用。行政黑名单运用不当致使行政相对人资格权、名誉权及财产权遭受损害，降低政府公信力。坚持法律保留和程序正当原则，更新认证标准、设立实施程序、完善权利救济机制、健全社会征信、引入听证和专家评审等制度，是保障相对人权利，建立完善行政黑名单制度的必然选择。

行政黑名单；行政相对人；权利保护

一、一种新的社会治理手段：行政黑名单

（一）行政黑名单的概念与功能

现代信息社会中，在传统的“命令—服从型”手段之外，政府运用信息已成为治理社会的一种新型重要工具，它可以强化与公众的沟通与合作，在推进治理之余，又能防止对社会干预过度。［1］行政黑名单是指行政主体根据相关职权或者授权，对具有危害社会公共利益或者他人利益的违法、违规行为的企业、个人或组织，通过向社会进行公示或者设立不良记录等方式，对其进行行为限制或者不良信用揭示的一种管理行为。［2］

行政黑名单兼具失信惩戒和风险预防的功能。首先，行政黑名单的失信惩戒功能，主要是通过限制市场准入等方式，对违法、违规行政相对人的可能威胁社会公共利益或他人利益的行为进行规制，以实现社会治理之目标。其次，行政黑名单还具备风险预警的功能。当今社会已进入风险社会，传统的行政管理模式无法应对变幻多端的风险带来的挑战，行政黑名单正是在这一背景下应运而生。适时发布黑名单，可以确保社会公众提前知晓相关企业或个人的违法、违规行为，为社会公众及时进行选择、提前规避风险提供了切实有效的途径。

（二）行政黑名单类型与性质

1.行政黑名单的类型。依据不同的标准，对黑名单类型的划分也有所不同。有学者根据黑名单的具体内容，将其划分为两种类型：市场监管类黑名单和社会活动类黑名单，前一种主要针对市场主体的违法违规行为，如税收行为、安全生产行为、食品药品安全等，后一种针对的多为社会主体的社会活动，如高考考生作弊黑名单，不文明游客黑名单等等。［3］

根据行政黑名单的不同功能，可将在我国具体实践中存在的行政黑名单作以下划分：惩罚性行政黑名单、警示性行政黑名单、备案类行政黑名单和普法类行政黑名单。其中，惩罚类行政黑名单，是指行政主体以对失信行政相对人进行惩罚为目的设立的黑名单；警示类行政黑名单，是指通过向公众揭示名单上的违规相对人，来保障其他相对人的合法权益，该类行政黑名单具有诚信预警的作用。备案类行政黑名单，是行政主体根据需要，在内部设立的不向外界公开的有行政相对人的不良记录，该类型的法律依据是《行政许可法》第七十八、七十九条（1）；普法类行政黑名单，是行政主体为了普法宣传的目的，对已经了结的相关案件进行汇总，并向社会公布的行政相对人名单。此类行政黑名单不是行政黑名单的常态。此外，同一种黑名单可能同时具备多种功能，如警示性黑名单也具有备案功能。

2.行政黑名单的法律性质。学界对行政黑名单的法律性质尚存在不同看法。有学者认为，行政机关使用的黑名单制度兼具行政处罚、行政强制执行、行政指导、行政许可、信息公开等多重性质。［4］实际上，行政黑名单类型的多样性决定了法律性质的多元化。例如，惩罚性黑名单在法律性质上可界定为处罚类行政行为，因为行政主体通过设立惩罚性行政黑名单，增加行政相对人的义务负担，来提高行政相对人的失信成本；警示类、普法类黑名单在法律性质上属于行政指导的性质，因为这两类黑名单针对的对象是不特定的相对人，不产生实质意义上的行政法律关系；备案类黑名单属于内部行政行为，行政主体运用此类黑名单目的是便于内部管理。

从相对人权利保护的视角所研究的行政黑名单，其性质应属于行政处罚行为。因为此类行政黑名单可能对行政相对人的权利造成实质影响，而作为内部行政行为（行政备案行为）的备案类黑名单、作为行政指导行为的警示类黑名单和普法类黑名单并不直接对行政相对人权利产生影响，故不在本文探讨之列。

（三）行政黑名单的理论基础

1.市场失灵理论。市场失灵理论认为，实现资源配置的最佳方式是具备完全竞争的市场结构，但完全竞争市场结构只是一种理想假设，在现实中不可能完全实现。由于垄断、信息不对称等因素以及在公共物品领域，仅仅依靠价格机制来配置资源无法实现效率——帕累托最优，于是出现了市场失灵。市场失灵理论主要涉及内部市场失灵和外部市场失灵。所谓内部市场失灵，是指由交易者所经受的但没有在交易条款中说明的交易的成本和收益，所谓外部市场失灵是指某一经济主体的行为给其他经济主体带来的损失或收益而并不因此支付相应的代价或获得相应的补偿［5］。信息的不对称是造成市场失灵的重要原因，行政黑名单制度为消弭信息的不对称带来的市场失灵提供了可能。

2.政府管制理论。政府管制是指政府为了保护广大的消费者、劳动者以及社会公众的健康和安全以及生活质量，在一定的法律法规框架下，对企业造成诸如产品质量、工作场所质量等负内部性和环境污染等负外部性的行为所实施的管制。［6］政府管制理论注重的不仅仅是市场失灵导致的效率缺失，而更为注重对社会公共利益的保障。简言之，行政黑名单制度建立在政府保障社会公共利益的需要之上。

3.知情权理论。知情权理论为行政黑名单制度的创设提供权利依据。广义的知情权是指知悉、获取信息的自由与权利，包括从官方或非官方或许相关信息。此处的知情权，是指行政相对人有权获取、知悉行政主体所掌握的与行政相对人自身权益相关的资料和信息。由于行政相对人与享有公权力的行政主体之间存在着信息不对称状态，行政相对人获得与其切身利益有关的信息的途径之一，便是行政黑名单制度。

（四）行政黑名单的域外借鉴

目前，在世界范围内与我国行政黑名单类似的制度主要有美国的“恶名市场”（Nototious Markets）名单和世界银行的“取消资格”（Debarment Processes）制度。

“恶名市场”名单由美国贸易代表办公室定期发布，将全球范围内的存在侵权、盗版行为的行业和市场列入其中，为有关机构打击知识产权违法行为提供协助。美国贸易代表办公室办公室2011年曾将30多个全球互联网和实体市场列入销售假冒和盗版产品的“恶名市场”名单。［7］

“取消资格”制度是世界银行在1996年7月首次提出的概念。2004年7月9日，世界银行董事会批准了经过全面修订的取消资格制度，形成了较为完整的规则和操作系统。［8］“取消资格”制度又被称为黑名单制度，世界银行通过开展一系列调查程序，将参与欺诈和腐败活动的企业和个人纳入世界银行资助项目黑名单，上榜企业和个人将被暂时或永久性地排除在资助项目之外。该制度的目的在于规范市场供应商行为，杜绝欺诈和腐败。

可以说，“恶名市场”名单及“取消资格”制度之所以能够切实有效地运行，得益于制度的完善，为我国探索建立行政黑名单制度提供了有益的参考。

二、行政黑名单制度的中国实践

自2004年《行政许可法》颁布实施以来，尤其是在党的十八届三中、四中全会提出进一步深化行政审批体制改革、简政放权以来，我国政府陆续取消了大量的行政审批项目。为填补行政审批取消后行政强制力的弱化和不足，行政机关开始将“黑名单”制度引入市场监管和社会治理领域。

近年来，中央和地方相继出台了一系列关于建立黑名单制度的规范性文件。中央层面的规范性文件，如2015年5月国务院印发的《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》，提出要推进社会信用体系建设，建立信息披露和诚信档案制度、失信联合惩戒机制和黑名单制度；（2）2016年8月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中提出，民政部门要建立社会组织“异常名录”和“黑名单”（3），等等。政府部门、各地方也在重点行业领域出台了相应的黑名单制度规定。如2015年4月，在国家旅游总局出台的《游客不文明行为记录管理暂行办法》，不久即在其官网上公布了“游客黑名单”。［9］2014年8月广东省食品药品监管局出台《广东省食品药品安全企业“黑名单”管理规定（试行）》，以加大对食品药品领域违法违规行为的惩戒力度；［10］2015年5月湖北省住建厅下发了《湖北省建筑市场“黑名单”管理暂行办法》，以强化对建筑市场各方主体的动态监管，［11］等等。

行政黑名单作为一种新的社会治理手段，在政府进行社会治理中是一把“双刃剑”。一方面，行政黑名单具备信息通知、风险防范以及违法惩戒的功能，也利于防控社会风险，在社会信用体系建设、政府信息共享、消费者权益保护等方面发挥着较大的优势；另一方面，行政黑名单本身具有强大的公权力背景，错误或不当的行政黑名单一旦公之于众，极易侵犯行政相对人的合法权利，如行政相对人的资格权、名誉权以及财产权等。因此，在行政黑名单制度实践中，必须重视行政相对人合法权利的保护。

三、行政黑名单制度存在问题之剖析

（一）缺乏法律依据

尽管目前我国行政机关对黑名单制度运用广泛，但缺乏与之配套的法律法规。有关行政黑名单制度的法律、法规和规章主要集中在食品、药品监管领域。与黑名单制度相关的法律仅有《食品安全法》和《药品管理法》；涉及行政黑名单的行政法规有《政府信息公开条例》、《食品安全法实施条例》和《药品管理法实施条例》等。如果行政黑名单制度没有法律法规的明确规定，容易造成行政主体权限不明、执法难和执法不公等一系列问题。

（二）缺乏程序规范

从黑名单制度的实施过程来看，行政主体在发布黑名单前、中、后期都需要根据严格的程序进行。黑名单种类不一和应用较为广泛这一特点，也在客观上要求有规范且统一的程序对行政主体运用黑名单制度进行约束。如果没有严格的程序限制行政主体的自由裁量权，极易导致权力寻租行为，使得行政黑名单可信赖度降低，政府公信力下降，行政相对人的合法权益不能得到有效保障。

（三）缺乏健全科学的标准认证体系

（四）缺乏配套的救济制度

1.行政黑名单发布前的救济途径缺失。对行政黑名单发布后行政相对人权利的救济，一般可通过提起行政诉讼、行政复议以及行政赔偿等方式来实现；但对黑名单发布前相对人权利救济却缺乏制度设计。

2.行政黑名单发布后的撤销机制缺失。实践中，由于缺乏撤销机制，行政黑名单往往一经发布便了结，并没有后续的反馈追踪，致使有关行政相对人一旦上了黑名单便“骑虎难下”。撤销机制的缺失，一方面造成行政主体违法行为得不到及时纠正，另一方面会严重影响相关相对人纠正自身行为的积极性。

四、行政黑名单制度的完善路径

（一）完善相关法律制度

完善行政黑名单制度，首先是要健全相关法律法规，对行政黑名单制度的实施主体、权限、法律责任以及程序等作出明确规定。已有法律规定的，行政主体应当严格依法执行；没有法律依据的，应当通过完善行政法规和地方立法对行政黑名单制度进行规范，以保障黑名单制度在法治轨道上实施。

（二）完善实施程序

套间增益波动一致性是指不同接收机的通道增益随时间、温度、气压等因素的影响变化是否一致，这在需要使用多通道幅度对比解模糊的定位体制中十分重要，其增益波动过大会直接增加定位的模糊带，降低了定位的精度与准确度。

1.设立提前告知程序。行政主体设置黑名单，通常表现为对违法、违规或失信相对人权利的限制或者义务的增加，因此行政主体需要履行告知的义务，以便行政相对人充分了解相关信息，从而及时进行自我救济。

2.设立复核程序，保障行政黑名单发布的准确性。黑名单内容一旦出现错误，势必对守法、诚信的行政相对人造成极大损害。在复核程序中，可以引入专家评审制度进行评议审核，降低错误发布黑名单的可能，确保黑名单的准确性。

3.设立撤销程序。黑名单撤销程序包括两个方面内容：一是经证实违法、错误发布的黑名单应当及时予以撤销；二是定期对黑名单所涉及的行政相对人进行核查，如行政相对人已经对其违法、违规等行为进行改正的，从名单中予以撤销。撤销程序不仅是行政相对人权益保护的重要环节，也有利于引导行政相对人守法守信，实现行政主体和行政相对人之间的良性互动。

（三）更新和完善认证标准

先进、完善的标准认证体系有利于保证黑名单的准确性，进而有利于提高行政机关的公信力。针对我国现有标准认证体系的实际，需要从参与制定主体、标准确定等方面入手，尽快更新和完善这一体系。参照国际标准，调整我国现行认证标准。

（四）完善权利救济机制

设立黑名单发布前的预防性诉讼机制。预防性行政诉讼是公民、法人或其他组织在未来即将受到一定的行政行为或事实行为的预期侵害情形下，可以依据法律预防性提起行政诉讼，阻止行政行为或事实行为做出以保护其特殊权益的诉讼形态。［13］具体而言，就是行政相对人在行政黑名单发布前对自身可能被行政主体列入黑名单的事实做出预判，可以依法律预防性向法院提起行政诉讼，以阻止行政主体将其纳入行政黑名单，保护自身合法权益。

预防性诉讼机制在以下两种情形方可启动：一是行政机关未履行“提前告知”义务，行政相对人作出可能性预判后，必须及时向黑名单发布主体提出异议，并进行充分协商；如行政主体仍未作出改变，可提起预防性行政诉讼；二是行政机关虽已履行“提前告知”义务，但行政相对人认为黑名单内容会对自身利益造成重大损害，可直接向法院提起预防性行政诉讼。

（五）引入相关配套制度

行政黑名单制度作为一种信用惩罚机制，其单独运行不能达到兼顾公平与效率的目的，因此，需要引入其他相关制度与之配套。

1.专家评审制度。专家评审制度是指在行政相对人对行政主体建立行政黑名单的标准存在异议时，通过专家提供相应的专业技术支持以实现行政黑名单“标准”的准确性，达成相对人和行政主体之间的平衡。建立行政黑名单下的专家评审制度需要规范专家准入标准和专家评审管理，借鉴国际上通行的做法，统一条件，分级管理，资源共享，随机选取，管用分离，以保证专家评审管理的透明度和独立性。

2.听证制度。由于行政黑名单制度多为对行政相对人义务的设定，为保障行政相对人享有充分的申辩权利，行政主体在发布行政黑名单之前，应当根据相关行政相对人的申请进行听证，听证的结果作为行政黑名单确定的最终依据。

3.征信制度。我国的征信体系建设历经十几年的探索，已经初见成效。其中行政管理征信体系以企业和个人为征信对象，形成反映企业和个人综合信用状况的基础数据，在实现事先监督管理，促进社会成员遵纪守法、诚信经营方面发挥了重要作用。行政黑名单制度需要与行政管理征信体系实现有机结合，共享信息资源。通过运用相对人的征信记录，给予信用优良相对人行政激励，并对失信相对人进行惩罚和限制，进而确保行政黑名单制度的功能得以最大发挥。

注释：

（1）《中华人民共和国行政许可法》第78条：“行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料进行申请许可的，行政机关不予受理或不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，在一年内不得再次申请该行政许可。”第79条：“被许可人欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的依法追究刑事责任。”

（2）虽然早在2007年国务院办公厅就曾下发了《关于建设国务院社会信用体系建设部际联席会议制度的通知》，提出了信用体系建设的目标，但首次提出建立黑名单制度是在国务院印发的《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》中。

（3）《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》中，关于建立黑名单的完整表述为：“民政部门要通过检查、评估等手段依法监督社会组织负责人、资金、活动、信息公开、章程履行等情况，建立社会组织“异常名录”和“黑名单”，加强与有关部门的协调联动，将社会组织的实际表现情况与社会组织享受税收优惠、承接政府转移职能和购买服务等挂钩。”

［1］吕艳滨.信息法治：政府治理新视角［M］.北京：社会科学出版社，2009.

［2］刘平，史莉莉.行政黑名单的法律问题探究［J］.上海政法学院学报，2006，（3）：68.

［3］连建彬.市场监管视角下的黑名单制度研究［D］.江苏：苏州大学，2016：6.

［4］秦珊珊.行政“黑名单”制度研究［D］.江苏：南京大学，2013：9.

［5］［美］丹尼尔·史普博.管制与市场［M］.余晖译.上海：上海三联书店和上海人民出版社，2008.

［6］程启智.政府社会性管治理论机器应用研究［M］.北京：经济科学出版社，2005.

［7］毛金生，杨哲，程文婷.国际知识产权法执法新动态研究［M］.北京：知识产权出版社，2013.

［8］潘国庆.世界银行“黑名单”制度给招标工作的启示［J］.中国招标，2011（06）.

［9］佚名.游客黑名单不侵犯公民个人权益［EB/OL］. http：//ah.people.com.cn/n/2015/0511/c227573-24810452. html，2016-05-20.

［10］关于印发“广东省食品药品监督管理局关于食品药品违法违规企业‘黑名单’的管理规定（试行）”的通知［EB/ OL］.http：//www.gdda.gov.cn/publicfiles/business/htmlfiles/ jsjzz/pgongzuowenjian/201408/284151.htm，2016-10-23.

［11］省住建厅出台“湖北省建筑市场‘黑名单’管理暂行办法”［EB/OL］.http：//www.hubei.gov.cn/zwgk/bmdt/201505 /t20150526_661137.shtml，2016-10-23.

［12］孙丽娟.谈产品认证与质量管理体系认证的异同点［J］.铁道技术监督，2012，（5）：21.

［13］章志远，朱秋蓉.预防性不作为诉讼研究［J］.学习论坛，2009，（8）：67.

编辑：虢亚雪

DF31

A

2095-7238（2017）01-0048-05

10.3969/J.ISSN.2095-7238.2017.01.008

2016-06-14

本文为国家社会科学基金项目“共治型食品安全风险规制研究”（15FFX016）的阶段性成果。