论先期违约中的利益权衡*

王道发

(中国人民大学法学院，北京 100072)

论先期违约中的利益权衡*

王道发

(中国人民大学法学院，北京 100072)

《合同法》在规范内容上对不安抗辩权和先期违约作出了不同的规定，两者之间具有一定的联系，但是先期违约制度注重解决损害赔偿问题。在本质上，先前违约不必然以违约责任来解决损失救济，在适用过程中应当重视利益权衡的方式，有限制地明确债权人的选择权和债务人的补救权，并且厘清相关风险承担规则，实现合同当事人之间的利益平衡。

先期违约；违约责任；利益权衡；风险承担

一、问题的提出

先期违约在合同法中与实际违约相对应，都会产生相应的违约责任。《合同法》在“违约责任”章中规定了先期违约行为*《合同法》第108条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。。但是，在债务人实施先期违约行为后，在结果上并不必然导致合同的终止，这也就意味着先期违约行为必然产生违约责任。实际上，先期违约作为一种不适当的履行行为形态，可能与履行中的抗辩权相关，也有可能与违约责任相关。这都取决于先期违约中的债权人与债务人之间利益权衡关系。目前，合同法规定了两种先期违约行为，一种是拒绝履行行为，另一种是预期不能行为。无论是何种先期违约行为，都会对债权人的履行利益产生影响，债权人和债务人之间的利益关系应当立足于先期违约行为进行新的利益权衡，以实现债权人和债务人之间的利益平衡。违约责任只是债权人实现利益救济的其中方式之一，而不是唯一的救济方式，债权人可以依据自身的利益状况选择或者不选择违约责任进行救济。这就意味着债权人对于债务人的先期违约行为具有一定的选择权，视乎自己的利益状况，以最有利于自己的方式对待先期违约行为。

目前，学界对于先期违约的论述多集中于先期违约与不安抗辩权的比较方面*张谷教授认为，英美法系上的预期违约理论较之大陆法系的不安抗辩理论，更具灵活性，更着重于当事人订立合同的目的，而且更符合双方当事人经济利益。参见张谷.预期违约与不安抗辩之比较[J].法学,1993,(4)；王利明教授认为，由于预期毁约与不安抗辩权存在着明显区别，因此二者不能互相替代。比较而言，预期毁约较之于不安抗辩权制度，更有利于保护当事人的利益，维护交易秩序。参见王利明.预期违约制度若干问题研究[J].政法论坛,1995,(2).，忽略了基于先期违约行为产生的债权人与债务人之间的利益权衡。债务人的先期违约行为不仅与履行制度中的不安抗辩权发生联系，而且还与违约制度中的违约责任发生紧密的联系。债权人在结果上选择何种方式来实现对自身利益的救济视乎债权人的利益状况。如果债权人在具备解除权的情形下认为维持合同的效力更能保护自己的利益，就不会终止合同效力；相反，如果认为没有必要维持合同的效力，可以要求债务人就先期履行行为造成的损失承担赔偿责任。这是债权人对自身利益进行选择和权衡的结果。如果单纯以违约责任来规制债务人的先期违约行为，在表面上看似体现了合同的严格履行原则，实现了对债务人先期履行进行责任规制的效果，实际上却忽略了债权人的利益权衡过程。质言之，以违约责任来规制债务人的先期违约行为不必然等同于实现了债权人的利益，甚至在特定的情形下是在损害债权人的利益。尽管先期违约行为是债务人违反合同根本目的的行为，而且是违反了合同的主要义务内容，被拒绝履行的必须是合同的重要部分*吴志宇. 预期违约制度新论[J]. 当代法学, 2003, (3).，但是这只是从合同本身的效力和合同规范目的上进行考量，并不能直接反映出合同关系当事人之间基于先期违约行为产生的利益关系。

合同本质上是当事人之间合意的产物，是相互之间利益安排的结果。质言之，合同就是利益关系，是基于当事人意思自由的利益关系。严守契约是合同公正的当然之义，也是合同理性的具体表现。当事人严格按照合同的约定内容履行自己的义务固然是实现当事人之间利益平衡的最佳方式，但是在发生违背合同约定的情形下维持当事人之间的利益平衡也是合同法的重要价值取向。在规范意义上，债务人先期违约行为实际上已经背离了合同的根本目的，以违约责任进行规制符合规范逻辑的基本要求。违约责任，是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，向另一方承担的继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等财产责任。由此可知，违约责任只是对不履行合同义务之法律后果的一种概称*朱广新. 违约责任的归责原则探究[J]. 政法论坛, 2008, (4).。但是，规范内容本身就是法律价值的外在表现，也是立法者意志的体现，与当事人之间的利益关系存在一定的分离，这就意味着在适用规范内容时应当引入利益权衡的方式审视和检验规范适用过程的正当性和适用结果的合理性。《合同法》第108条规定的关于先期违约的内容只是在规范意义上提供了立法者赋予当事人对自己利益进行救济的方式，并没有对合同关系当事人之间的利益关系予以明确的厘清，需要裁判者在适用过程中对先期违约行为的性质进行明确的解释，不能将先期违约行为与实际违约行为作同一的调整，而且需要对个案中的当事人基于先期违约行为的利益平衡问题给予充分的重视。

目前，虽然合同法明确规定了先期违约的内容，但是不得而知的是，基于债务人的先期违约行为，债权人是否享有一定的选择权，还是仅依赖于违约责任来实现对自己利益的救济？债务人在实施先期违约后，是否具有一定的撤回权，矫正自己由于实施先期违约而要承担的不利后果？以及债务人实施先期违约行为后，基于不可归责于双方当事人事由发生风险后果到底由谁承担？这些问题都是合同关系当事人的具体利益内容，也是先期违约产生利益权衡过程中不可回避的主题。先期违约行为为合同当事人提供了利益权衡的前提，也是为债权人的利益进行倾斜保护的正当性基础。而且，债务人实施的先期违约行为与实际违约行为具有一定的区别：先期违约行为实际上就是损害了债权期待的行为，不一定直接产生违约责任，即使产生违约责任，也应当基于利益权衡，对债权人的利益实现周全的保护。而且，先期违约行为对于债权人而言，除了基于不安抗辩权和违约责任外，还可以基于自身的利益状况考量予以承认和接受。因此，先期违约行为的正当性考量应当从合同关系当事人之间的利益关系着手，关键是债权人对于自己的利益作出何种判断和选择，这直接关系到债务人的先期违约行为最后的法律效果。除此之外，先期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义*刘凯湘, 聂孝红. 论《合同法》预期违约制度适用范围上的缺陷[J]. 法学杂志, 2000, (1).。债权人的利益应当受到诚实信用原则的限制，不能随意逾越基于诚实信用原则产生的权利边界，否则也是违反利益平衡的基本要求。

二、利益权衡存在的困境

(一)债权人的选择权不明确

债务人先期违约行为分为拒绝履行和履行不能两种情形。拒绝履行突出对债务人主观状态的考察，如果债务人故意拒绝履行，在一般情形下构成明显的先期违约。目前，履行不能在实践中存在一定的争议。债务人以自己的行为表明不履行合同义务的，属于一种客观情形。目前，在司法实践中，对于债务人履行不能的先期违约行为到底是采取主观的判断标准还是客观的标准尚不明确。即债权人对于债务人履行不能行为的判断是否构成最终的判断依据尚不明确。这里的主观判断标准是以债权人为中心，债权人完全可以从纯粹主观的角度来声称其对债的全面的、整体的履行具有利益*薛军. 部分履行的法律问题研究——《合同法》第72条的法解释论[J]. 中国法学, 2007, (2).。毫无疑问，如果债权人对此客观事实判断具有选择权，则立法进行保护和规制是以债权人的利益为中心。如果是以客观情形来判断债务人履行不能的行为是否构成先期违约，则体现了保护债务人的利益。债权人对于债务人履行不能行为性质的选择权蕴含了债权人和债务人之间在利益权衡中的竞争关系。如果不能明确作为前件的解释立场，债权人的选择权在司法适用过程中可能就会限于“无的放矢”的境地。

再者，债务人的拒绝履行是否依赖于债权人的选择权才构成先期违约行为，并不是很明确。如果债权人对于债务人的拒绝履行行为采取承认和接受的立场，是不是意味着债务人就可以自动摆脱合同的约束而可以不再履行合同义务？在债权人承认和接受债务人拒绝履行合同的行为下，实际上就意味着债权人和债务人双方已经就变更合同内容以行为的方式达成合意了。在这种情形下，裁判者贸然以债务人拒绝履行行为终止合同效力或者采取违约责任形式进行规制，实际上是剥夺了债权人的选择权，损害了债权人的意思自由。相反，如果债权人对于债务人的拒绝履行行为采取不承认和不接受的立场，则债务人的拒绝履行行为就确定变成先期违约行为，在这种情形下，才有适用违约责任的可能性。可见，债权人对于债务人的拒绝履行行为是否具有选择权决定了债务人的行为是否构成先期违约行为。在实践中，如果承认债权人对债务人的拒绝履行行为具有选择权，就意味着债务人的拒绝履行行为就不是当然的先期违约行为，在转化为先期违约行为前，还需要经过利益权衡的过程，由债权人依据自己的利益救济状况进行判断和选择。但是，在债权人对于债务人的拒绝履行行为性质是否具有选择权尚不明确的情形下，也会对司法适用产生一定的影响。

在债务人的拒绝履行和履行不能行为明确构成先期违约行为的前提下，债权人是否可以具有选择和要求债务人矫正自己行为的权利，也处于不明确的状态。《合同法》第108条只规定“对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”。依据文义解释，该处的“可以”能解释为“可以要求债务人承担违约责任”，也能解释为“可以不要求债务人承担违约责任”。立法在表面上似乎已经赋予债权人一定的选择权，但是这里债权人的选择权只是针对“违约责任”而言的，即债权人只是在“违约责任”上具有选择权。例如，在债务人已经构成先期违约行为的情形下，债权人是否可以要求债务人提供一定的担保？当事人在进行经济交往时，有的时候出于对对方现时的与未来的履行能力的怀疑，要求交易的相对方提供担保。此时，获得担保本身不是当事人所追求的目的，其目的仍然是为了实现经济交换*薛军. 论“提供担保”义务的履行规则[J]. 法学, 2006, (4).，并且继续维持合同的效力。目前来看，仅从《合同法》第108条的规范内容上看是无法确定债权人是否享有这样的选择权。虽然依据《合同法》第68条和69条的规定，债权人可以行使不安抗辩权，并且要求债务人提供一定的担保。但是，在合同法中，先期违约和不安抗辩权制度毕竟存在一定的区别，不能将两者完全等同适用。除了规范内容具有一定的区别外，笔者认为，先期违约和不安抗辩权最重要的区别在于两者的利益衡量方式是存在差别的。先期违约的利益衡量是以保护债权人的利益为中心，最终目的是实现债权人利益的救济。而不安抗辩权只是履行阶段的中止履行抗辩权，其利益衡量方式是以平衡保护债权人和债务人利益为中心，最终目的是维持合同的效力，实现债权人和债务人基于合同目的的平等保护。

对于债务人的先期违约行为，债权人依据自己的利益状况穷尽救济手段的情形下，最后只能诉求于违约责任来保护自己的利益。在债权人认为合同效力没有必要维持，或者认为解除合同效力才能实现对自身利益救济的情形下，违约责任是保护自身利益的最佳救济方式。这里的违约责任一般就是指赔偿损失的责任方式。在债权人解除合同的情形下，债务人不存在继续履行或者采取补救措施的可能，对债权人应当承担损害赔偿责任。由于在债务人实施先期违约行为和债权人最终解除合同之间存在一定的期限，这就意味着债权人的损失基于不同的时间节点，最终的损失大小可能存在不一样的结果。在这种情形下，债权人是否具有选择损失时间节点的权利直接关系到债权人的利益。在适用过程中，债权人是否具有损失计算时间节点的选择权也不明确，而这属于基于债务人先期违约行为产生的利益权衡的重要内容，关系到债权人与债务人之间的利益平衡关系。

(二)债务人的补救权不确定

在债权人拒绝承认债务人的先期违约行为并且不行使解除权的情形下，债务人是否就之前的先期违约行为享有撤回的权利，目前在司法适用中并不确定。债务人实施先期违约行为有可能直接承担违约责任的后果，如果给债权人造成损失，还应当承担损害赔偿责任。这些都是债务人实施先期违约行为可能面临的不利后果。但是，先期违约行为毕竟不同于现实违约行为，甚至从严格意义上讲，预期违约并未违约*刘黎虹, 刘桂艳. 论预期违约与不安抗辩权制度[J]. 当代法学, 2001, (3).。它只是损害了债权的期待权，在严格意义上并没有实质意义上损害债权所蕴含的履行利益，这就意味着债务人实施违约行为并不必然直接承担违约责任。在债务人不必然直接承担违约责任的情形下，债务人基于自己的利益考量，是否享有对自己利益的补救权、撤销之前实施的先期违约行为，以使自己的行为符合严格履行的原则，《合同法》第108条的规定内容尚不确定。如果对债务人的补救权不予以承认，实际上就否定了先期违约行为所蕴含的利益权衡过程，也背离了先期违约行为的本质属性。

当然，债务人对于自己实施的先期违约行为的补救权主要依赖于债权人是否实施受领行为。如果债权人认为自己的受领行为还有利益，就意味着债务人具有补救自己先期违约行为的机会。如果债务人基于利益权衡具有补救权，并且对自己之前的先期违约行为予以纠正，就应当撤销拒绝履行的意思表示，或者予以适当地现实履行债务。除此之外，如果债务人是由于自身履行能力下降损害债权人对债权的合理预期，就应当提供相应的担保或者采取其他补救措施保护债权人的预期利益。如果债务人放弃补救权，认为继续履行合同对于自己利益并无必要，坚持之前的先期违约行为，在这种情形下，债权人可以直接行使解除权，也可以依据合同的规定将先期违约行为转变为现实违约行为。债权人可以等到合同的履行期限到来之后，对方构成实际违约时，要求违约方承担违约责任*李先治. 论预期违约法律制度[J]. 当代法学, 2002, (8).。债务人在具有补救权的情形下，是否行使补救权主要依赖于其所承担的损害赔偿责任。依据《合同法》第108条的规定，先期违约中的损害赔偿责任和现实违约产生的损害赔偿责任一样都属于违约责任。有学者认为，在我国，违约责任通常以过错为构成要件，先期违约责任亦应如此。先期违约人的过错是被推定的，先期违约人只有证明自己无过错才能阻却责任的构成*韩世远, 崔建远. 先期违约与中国合同法[J]. 法学研究, 1993, (3).。这种观点是值得商榷的，无论先期违约责任是否具有过错的存在，基于先期违约行为，就应当对债权人的损失承担损害赔责任。违约责任在性质上应当属于无过错责任*马骏驹, 余延满. 民法原论[M]. 北京:法律出版社, 2007. 618.。尽管先期违约责任和实际违约责任都是以损害赔偿作为责任方式，但是，两者关于损害赔偿方式的规制路径是存在差异的。

在实际违约情形下，由于债权人的损失比较容易确定，债权人和债务人对损失的确定一般不存在争议。但是，作为先期违约责任的损害赔偿，其突出的特点在于它在实际履行期到来前即可获得，但这种先期落实责任的做法同时也带来一些棘手的问题*韩世远, 崔建远. 先期违约与中国合同法[J]. 法学研究, 1993, (3).。其中一种反应最为激烈的意见就是先期违约中的损害赔偿实际上就是加速债务人履行债务，而这些债务本来就是债务人依据合同规定直到将来的某个时间才履行的义务。有学者质疑，加速履行可能使债务人陷于无偿付能力或破产，这是否公平呢？加速履行是否有可能改变同一债务人的不同债权人之间的关系呢？这些质疑不仅关系到债务人承担的先期违约损害赔偿责任的正当性问题，而且也会债务人是否具有补救权产生实质影响。可见，债务人是否具有补救权不仅是对自己利益考量的结果，也是适用者需要对债务人的其他债权人的利益进行保护的重要因素。无论债务人的其他债权人的利益是否可以通过其他机制予以保护确定债务人的补救权不仅需要平衡好债务人和债权人之间的利益关系，还要平衡好债务人和其他主体之间的利益关系。

基于上述分析，债务人是否享有补救权是司法适用中的问题，是裁判者在适用过程中需要引入利益权衡的方式才能得以确定的问题。《合同法》第108条只是规定了先期违约的规范构造，但是没有指明在适用过程中如何识别和判断债务人利益的内容。而且，债务人是否享有补救权不仅需要从合同法的基本原理进行考量，也要从实践中合同的具体情形进行个别考量。当然，从权利的本质上看，债务人享有补救权是债务人从自身利益保护出发享有的自由，其最终目标是实现合同关系的利益最大化。债务人在先期违约行为中是否享有补救权，以及如何对其进行限制，这些都是在适用过程中不确定的重要问题。基于先期违约行为产生利益权衡，裁判者不能采取“一刀切”的方式来对待债务人可能享有补救权，应当从合同性质出发，立足于合同当事人之间的利益关系，进行个性化的判断。更为重要的是，即使债务人享有一定的补救权，也是依赖于债权人的选择权，如果债权人已经行使合同解除权，债务人就没有补救之前实施的先期违约行为的机会，只能依照违约责任来救济债权人的利益。相反，如果债权人基于自己的利益状况，认为不解除合同更能实现自己的利益，在这种情形下，就为债务人是否享有和行使补救权提供了前提条件。

(三)风险承担规则不清晰

合同上的风险承担就是合同关系当事人之间对不利后果的分担，其本质就是利益分配。风险承担中的不利后果是由不可归责于合同当事人的事由造成。不可归责的事由是一个外延比较宽泛的概念，可以包括主观过错，也可以包括客观过错。质言之，所谓的不可归责事由是指合同当事人之外的客观情形。当事人对这些客观情形无法预料和无法控制。在合同法上，一般情形下的风险承担规则都已经得到了明确规定。一般认为它与违约责任是共同处理标的物毁损灭失的两项不同的制度，两者的界限在于标的物毁损灭失。若属违约之际的毁灭则诉诸违约责任制度予以救济，只有在造成损失缘由不能被评价为违约时才能考虑适用风险负担的相应规则*易军. 违约责任与风险负担[J]. 法律科学, 2004, (3).。但是先期违约行为并没有对风险承担规则作出明确的规定，合同法只是将先期违约行为一般性地纳入到违约责任的规制之下。先期违约行为中的风险承担与债权人和债务人的利益都存在密切的关联，都可能对债权人或者债务人形成不利的约束或者后果。需要指出的是，合同法规定的违约责任不是债务人承担的风险内容中的不利后果，而债务人实施的先期履行行为本身也不属于“不可归责的事由”的探讨范畴。

对于债权人而言，在债务人实施先期违约行为情形下，如果对先期违约行为拒绝承认，合同继续具有效力，债权人和债务人都应当继续受合同的拘束。这完全是债权人基于自己利益状况判断和选择的结果。在合同继续有效的情形下，如果发生意外事件使合同履行变成客观不能，即不是由于债务人或者债权人的原因使合同发生履行不能的，则有债权人承担最后的损失后果，不能再要求债务人承担损害赔偿责任，而债务人就会发生债务免除的效力。这里的意外事件实际上就是指不可抗力的情形。不可抗力在合同法上就是典型的不可归责于当事人的客观事由。在债权人拒绝承认债务人先期违约行为之后发生的不可抗力情形，依据《合同法》第94条第1项*《合同法》第94条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的。的规定，仍可发生合同解除的情形。在这种情形下，无论是债权人还是债务人都享有单方解除合同的权利，债权人不能就之前债务人实施的事先违约行为再去要求债务人承担损害赔偿责任。质言之，即使债务人实施先期违约行为，债权人基于自己的利益权衡作出是否予以承认的选择后，应当就自己的选择承担后果，这本身就是先期违约行为赋予债权人判断和选择自己利益的内容。

对于债务人而言，在实施先期违约行为之后，债权人予以拒绝承认并且不解除合同。如果债务人基于自己利益状况判断实施补救行为，对之前的先期违约行为予以撤销，依然按照合同约定的内容履行合同。但是这不意味着债务人就不需要对给债权人造成的损失承担赔偿责任。质言之，债权人拒绝承认先期违约行为不意味着自己承受债务人给自己造成的损失。基于上述分析，债务人实施先期违约行为实际上是侵害债权预期，与实际违约行为侵害债权本身就有一定的区别，不能相互混淆。这就意味着在计算债务人的先期违约行为给债权人造成的损失大小时可能就存在不同标准。尤其在买卖合同中，标的物不同时期的市场价格就决定了债务人承担损害赔偿责任的大小。具体承担损失赔偿责任的大小对于债务人就是风险承担，这里的风险与债务人的补救权相对应，但不是归责债务人实施先期违约行为的结果。合同关系所蕴含的履行利益是一个相对固定的利益，在外部市场环境存在不断变化的情形下，履行利益对于债权人和债务人的权利义务关系是不会发生变化的。合同的履行利益实际上就是合同得到完全适当的严格履行所产生的利益关系。因此，对于债务人的先期违约行为给债权人造成的损害应当以实际违约情形下的市场价格为准，这样才成完整反映债权人的利益，与合同目的相一致。

如果承认债务人实施的先期违约行为存在利益权衡的过程，就应当对债权人和债务人基于先期违约行为产生的风险承担规则予以厘清。风险和收益相一致原则在任何法律制度的适用过程都是客观存在的，在法律关系中，虽然在不同的法律关系中权利人与义务人的联系形式不同，但是无论哪一种法律关系，都不存在一方只享受权利而不承担义务，另一方只承担义务而不享有权利的情况*朱景文. 法理学[M]. 北京:中国人民大学出版社, 2008. 441.。如果债权人对于先期违约行为具有选择权，那么这是债权人享有的利益。在债权人享有利益的同时，就应当承担一定风险。而且在合同的实际履行中，不可归责于当事人的客观情形造成的不利后果也普遍存在，应当这种不利后果在适用过程中予以清晰地分配，实现合同关系的利益平衡。目前，这些适用过程中的利益权衡以及所蕴含的风险承担规则没有得到清晰的确定，在适用标准上也不明确，尤其在个案的考量中，仅依据当前合同法中关于先期违约的规定内容，无法做出准确的利益界分，而合同当事人之间在实践中也不可能对这些作出具体的约定，在没有约定的情形下，明晰风险承担规则就显得更加重要。债务人实施的先期违约行为可能引起违约责任的后果，是否最终发生违约责任取决于债权人的利益判断和选择。在债权人作出选择的情形下，债权人和债务人之间的利益关系还是因为一些无法预见和控制的客观事由所影响，其结果应当归入风险承担的范畴予以调整，这也是调适先期违约行为中的利益关系的障碍之一。

三、比较法上的观察

先期违约制度是英美法独有的制度，它最早起源于英国1853年的霍切斯特诉戴· 纳· 陶尔案。在该案中，被告同意从1852 年6月1日起雇佣原告为送信人，雇佣期为3个月。但在同年5月1日，被告表示将不履行该合同。5月2日，原告起诉，立即请求损害赔偿。在5月2日和7月1日之间, 原告找到了其他工作。法院判决原告胜诉，主要理由是，原告的起诉并不过早，如果不允许他立即起诉主张补救，而让他坐等到实际违约的发生，那么他必将陷入无人雇佣他的境地。法院认为，在一方当事人明确表示他将不履行该合同的情况下，允许受害方缔结其他合同关系是合理的。

在1886年，在约翰斯顿诉米林案的判例中，法院更明确地指出：“在合同履行期届至前，一方完全拒绝履约，并不等于违约，但是另一方可以解除合同，立即取得诉权。”在预期违约的情况下，原告有权要求被告赔偿。

在1894年，在英国辛格夫人诉辛格一案中，法院又确立了默示毁约规则。在该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋转归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其许诺成为不可能。法院认为：尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿。至此，在英国法中，已形成了两种预期违约的形态。而且，传统英美法系预期违约仅包括预期拒绝履行，但它受到严格的客观证据要求，使得其保护期前债权人利益的功能受到极大限制，因此美国法发展了新的预期不能给付。这种新的预期不能给付在制度功能上与传统大陆法系中的不安抗辩权基本一致，均给予债权人在合理推定债务人将无法履行合同时一定的救济*李伟. 不安抗辩权、给付拒绝和预期违约关系的思考——以德国法为中心的考察[J]. 比较法研究, 2005, (4).。

一方预期违约以后，另一方基于自身利益的考虑，可能会视对方的预期违约而不顾，对预期违约方暂不提起诉讼，而要待履行期到来以后，要求违约方履行义务或赔偿损失。对于无过错的当事人的此种选择，英国法院也予以了承认。在1855年的英国艾沃里诉鲍登案中，船方甲与乙方订立了一个为期45天的租船合同, 其中规定了甲应将船舶开到敖德萨港口，并在一定时间内装载货物一批。船抵达敖德萨港口后，乙因货源不足而拒绝提供货物装船。当时，装载期限尚未届满，甲拒绝接受乙的预先违约，要求乙继续装货。但在装货期限届满前，英国与俄国爆发了克里米亚战争，合同因而落空，船主以被告违约为由诉请赔偿。法院认为被告没有违约。理由是在因战争而使合同无法履行前，被告并未违约。即使被告的行为构成预先违约，原告没有视此为违约而解除合同、要求赔偿，相反，他作出了另外的选择，即保持合同的效力，这样在战争爆发前合同仍然是有效的。应当看到，预期违约方最终可能并不构成实际违约，在履行期到来之前，他还可以撤回其预期违约的表示。因此，英国法院认为预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约以后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权，这样在法律效果上与实际违约是大体相同的。

正是因为预期违约制度对于督促当事人履行合同、减少损害、保护受害人利益具有重要作用，所以，美国《统一商法典》在总结了英美国家的判例经验的基础上，明确采纳了预先违约制度。该法典第2—610条不仅肯定了美国判例确立的在明示毁约情况下受害人享有的选择救济措施的权利，而且还增加了受害人中止履行合同的权利。为了准确地判定默示毁约，《统一商法典》第2—609条规定，当一方有合理理由认为对方不能正常履约时，他可以书面形式要求对方提供正常履约的充分保证，如果对方没有在最长不超过30天的合理时间内按当时情况提供履约的充分保证，则构成默示毁约。

《联合国国际货物销售合同公约》也采纳了预期违约的概念。不过，《公约》并未像英美法那样，将预期违约分为明示毁约和默示毁约，而将其分为预先非根本性违约和预先根本违约两种。预先非根本违约是指如果订立合同后，因一方当事人履行义务的能力或信用有严重缺陷，或在准备履行合同或在履行合同中的行为表明他显然将不履行其大部分义务，另一方可以中止履行其义务，但中止履行义务的一方当事人无论是在货物发送前，还是在发运以后，都必须立即通知另一方当事人。如另一方当事人对履行义务提供了充分保证则他必须继续履行义务。

关于预先根本违约，《公约》第72条规定：“(1)如果在履行合同日期之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告无效。(2)如果时间许可，打算宣告合同无效的一方当事人必须向另一方当事人发出合理的通知， 使他可以对履行义务提供充分保证。(3)如果另一方当事人已声明他将不履行其义务，则上一款的规定不适用。”该条第3款大致相当于美国统一商法典第2—610条的规定。其最大不同点在于《公约》仅规定了“宣告合同无效”作为救济方式，而并未就他如不宣告合同无效是否仍可以中止自己的履行等问题作出规定。

值得注意的是，英美法系对预期违约概念本身具有一定的争论。美国学者威尔斯顿对预期违约是否构成违约提出了质疑，他认为预期违约的概念是“不合逻辑的”。因为在履行期限到来之前谈不上违约问题，当然也就不存在预期违约。预期违约制度“要求表意人过早地负履行其允诺的义务，从而增加了他所负有的义务”。本来被告履行债务应在将来某个时间，现在不得不立即承担损害赔偿，这就加重了被告的义务和责任，尤其是法院常常难以确定履行期限到来时的市场价格，因此难以确定预期违约时的损害赔偿数额。

不过，大多数学者则赞成预期违约规则，如美国著名合同法学者柯宾指出， 针对预期违约提起诉讼是合理的。因为预期违约人的违约降低了对方享有的合同权利的价值，因此给对方造成了损害。允许受害人提起诉讼，也可以迅速了结他们之间的债务或赔偿纠纷。另一位英国学者也指出：预期违约规则有助于使损失降到最低限度。在像霍切斯特诉戴·纳·陶尔这样的案件中，如果原告不立即起诉， 他就得更加准备实际履行合同。先期违约规则赋予了原告立即起诉权，无论如何等于鼓励他解除合同。这样，可以避免额外的损失。其次，预期违约规则对于保护受害人来说，有时可能是必要的。例如，如果他预先履行了将来的债务，然后对方表示拒绝履行其债务，若让受害人坐等履行期限届至时才向对方主张补救，那么他将遭受严重损失。因为在他已经先履行的情况下，可能缺乏获得替代合同的手段。

基于上述分析，预期违约规则的独立性价值应当得到肯定，不能纯粹基于规范内容上的履行期尚未达到就否认预期违约行为的存在及其可能对债权人和合同目的的损害。在债务人实施先期违约行为的情形下，英美法系国家的相关案例和学者观点大都认同应当赋予债权人以一定的选择权，依据自己的利益状况，选择承认或者拒绝承认债务人的先期违约行为，而债务人基于债权人的选择权，在一定情形下也享有补救权，撤回之前实施的先期违约行为。这实际上就是先期违约行为引起的利益权衡过程，是债权人和债务人基于先期违约行为对自身利益保护的判断和选择。虽然英美法国家承认了先期违约行为中的利益权衡过程，但是没有指明了债权人和债务人在利益权衡过程中可能面临的风险。质言之，即使债权人能够基于自己的利益状况不选择解除合同，但是在发生不可归责于合同当事人的情形下就应当承受一定的不利后果。这对于债务人也是同样如此。即使债务人具有撤回先期违约行为的内心意思，也要以适当的行为关切债权人的利益，否则债务人也要承受一定的不利后果。值得注意的是，债权人和债务人各自承担的风险是利益权衡过程中的应有之义，也是风险收益相一致原则的体现。

英美法系的先期违约规则与大陆法系的不安抗辩权具有一定的联系性和相似性，但是不能将两者予以混淆。先期违约规则侧重于对先期违约行为的规制，债权人基于自己利益保护的判断享有合同解除权是先期违约规则的本身内容。而不安抗辩权的发生原因虽然与先期违约行为具有一定的相似性，但是债权人只能借助不安抗辩权中止自己的履行行为，并不当然具有合同解除权。享有不安抗辩权的当事人只有依据诚实信用原则的规定才能行使合同解除权，这就意味着不安抗辩权的合同解除权是诚实信用原则的效力体现。英美法系的先期违约规则已经吸收和包含了大陆法系中的不安抗辩权的内容，在债权人提起诉讼要求赔偿的情形下，可以中止履行自己的合同义务。可见，先期违约规则本身对合同债权人利益具有救济的积极意义，而且在一定意义上可以督促债务人严格履行合同，使合同当事人的履行行为与合同的整体目的相符合。先期违约规则的核心内容不在于对债务人实施先期违约行为课以违约责任，也不是纯粹解决违约责任中的损害赔偿问题，而在于促使合同当事人在债务人实施先期违约行为的前提下依然维持利益均衡关系。

四、可能的解决路径

(一)有限制地明确选择权

在合同法上，债务人的履行行为实际上都是与债权人的利益存在紧密利益，债权人有权依照自己的意思自由对债务人的履行行为作出处分。质言之，债权人有权对债务人的拒绝履行行为作出是否承认的表示，以决定是否要求债务人承担违约责任。尤其，在债务人以自己行为表明不履行合同义务的，是否构成先期违约行为应当由债权人决定。如果债权人预期债务人履行不能的，则应当认定债务人的行为构成先期违约行为。这一方面由于债务人的行为已经损害了债权人的履行利益，基于合同中的公平原则，应当倾向于对债权人利益的救济；另一方面，债务人的履行行为本来属于合同法的范畴，属于当事人意思自由的领域，涉及到当事人的私权益，与社会公共利益无涉，因此，在一般情形下，应当由债权人依据自己的利益状况，对合同中的履行利益作出安排。即使债务人的行为构成先期违约行为，债权人也可以选择继续维持合同效力，以最大限度地实现合同关系所蕴含的履行利益，毕竟债务人的先期违约行为已经对债权人的债权预期构成损害，因此，债权人可以要求债务人提供担保或者采取其他措施，确保债务人能够严格履行合同。

无论债权人基于利益状况对债务人的先期违约行为作出何种选择，只要债务人的先期违约行为给债权人造成了损害，就应当承担损害赔偿责任，实现对债权人利益的救济。这不影响在债权人选择继续维持合同效力的履行下，债务人依然按照合同约定履行合同义务。在合同法的不安抗辩权中，就不涉及债权人可能涉及的损害赔偿责任问题，只是赋予债权人中止履行自己合同义务的权利，不安抗辩权在本质上只是履行阶段的抗辩权，是与债务人的请求权相对应，不涉及债务人的不适当履行行为给债权人造成损害的分担问题。不安抗辩权的权利主体不仅可以中止债务的履行，而且可以中止履行准备，由此导致迟延履行的，不负迟延责任*葛云松. 不安抗辩权的效力与适用范围[J]. 法律科学, 2003, (1).。因此，债权人可以就自己的损害向债务人的主张损害赔偿。由于在计算损害问题时，债权人对自己的判断存在主观和客观两种标准的问题。依据这两种标准，关于债权人损失大小的计算后果可能存在差异。笔者认为，在这种情形下，应当以债权人的主观标准为中心来计算损失的大小，即应当原则上以债权人对自己利益损失的预期作为界定最后损失结果的依归，这也是在债务人先期违约行为的情形下，对债权人利益实行倾斜保护的体现。但是，这不意味着对债权人的主观选择权不进行任何限制，债权人应当就自己预期利益的损失的正当性与合法性承担证明责任，在法官认可的情形下，最后确定债务人的损害赔偿责任的大小。

在具体的损失大小计算过程中，债权人有权选择具体的计算时间节点，可以依据自己的利益最大化要求，选择时间节点。在这种情形下，债务人的利益可能被债权人的意志所控制，不能对债权人的损失计算时间节点提出抗辩。债务人的先期违约行为对债权人利益的影响是一个不确定的因素，但是在债权人就自己选择的计算时间节点计算的损失大小能够证明合理性和正当性的前提下，法官应当予以认定。这对债务人而言，就是一种风险承担，是不受债务人意志预见和控制的不利后果。虽然债权人对自己的损失计算标准具有一定的选择权，但是应当依据诚实信用原则，诚实原则则有着引导、制约当事人的广泛的权利、义务关系的作用*陈年冰. 试论合同法中的诚实信用原则——从规范的角度进行分析[J]. 法律科学, 2003, (6).，不滥用自己的权利，同时应当履行自己的义务。具体而言，债权人不能因为具有选择权就利用债务人的先期违约行为来实现不正当的利益。债权人不应当以不合理的行为来增加自己的损失，恶意加重债务人的损害赔偿责任，也不应当不采取合理的措施避免本来可以避免的损失。这是债权人依据诚实信用应当承担的不完全义务。这种义务在本质上就是债权人的慎待自己利益的注意义务，也构成对债权人在处理自己损失情形所具有的选择权的限制。

除此之外，债权人的选择权一般也受到事实和法律两个层面的限制。在债务人客观履行不能时，即使债权人预期债务人能够履行债务，也不能拒绝承认债务人的先期违约行为。债务人的客观不能就是属于客观情形迫使债权人没有选择权，已经变成直接对应于合同解除的先期违约情形。质言之，债务人的客观履行不能已经在客观上使合同目的不能实现。在这种情形下，债权人只能解除合同以违约责任来实现自己利益的救济。而法律层面的限制，则是在债务人实施先期违约行为的情形下，由于法律规定的变化排斥合同效力的存在，或者在保护社会公共利益的价值引导下，继续履行合同可能会违背保护社会公共利益的价值取向。即使债权人在事实上可以选择维持合同的效力，但是出于法律或者公共政策的基本考量，严格来说，违法并非是法院拒绝强制执行合同的真正理由，违反公共政策才是其真正的理由*王军. 美国合同法[M]. 北京:对外经济贸易大学出版社, 2004. 129.，债权人应当终止合同效力，以符合特定的价值目标。合同虽然是当事人之间意思合意的产物，是意思自由的体现。但是，合同应当符合法价值的要求，否则不能产生法律的效力。在民法的所有制度中，作为私法自治手段的法律行为无疑最集中体现了自由与强制的冲突*谢鸿飞. 论法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度[J]. 中国社会科学, 2007, (6).。同样，债权人和债务人在合同关系范畴内的履行行为应当符合法价值的要求，一旦客观的立法目标要求债权人和债务人终止合同效力，债权人就不能继续选择维持合同的效力，而是应当主动解除合同。

(二)债务人应当享有补救权

债务人在实施先期违约行为之后，债权人如果拒绝承认债务人的先期违约行为，希望继续维持合同效力，债务人应当享有一定的补救权，对之前的不适当履行行为作出“矫正”。债务人的补救权是一种权利，而不是义务，也不是基于之前先期违约行为所产生的责任。这与违约责任中的“继续履行”具有本质的区别，不能将两者予以混淆。债务人享有的补救权是基于自己的利益判断所产生的自由，债务人可以行使补救权，也可以不行使补救权。在债权人拒绝承认债务人之前的先期违约行为的情形下，也不能强制债务人实施补救自己先期违约行为。合同法对于债务人实施的拒绝履行或者以自己行为表明不履行合同义务的规制，以违约责任进行规制，是立法者进行价值判断的结果。虽然立法者没有强制以违约责任对先期违约行为进行调整，但是也没有正视先期违约行为中当事人之间的利益权衡过程。即使债务人实施了先期违约行为，但是基于自己的利益权衡结果依然可以选择撤回自己的先期违约行为，继续严格适当履行合同义务，以期履行利益的实现。对于债务人而言，实施先期违约行为或者补救违约行为都是自己利益判断的结果，两者不一定都是与合同目的相一致，但是合同法作为以任意性规范为主的私法并不排斥债务人的补救权。通常，如果法律规范仅涉及当事人之间的利益，多为任意规范*张广兴. 法律行为之无效——从民法通则到民法典草案[J]. 法学论坛, 2003, (6).。

债务人实施补救权对之前的先期违约行为予以撤回，不仅具有继续追求合同目的所代表的履行利益的基本考量，而且还具有减少承担先期违约行为所产生的损害赔偿责任的利益权衡。先期违约行为在性质上毕竟不是真正意义上的实际违约行为，对于债权人和债务人而言都具有对自己利益进行重新权衡的机会。债务人实施了先期违约行为就不必然已经没有机会继续履行合同，而债权人也不必然对债务人直接主张解除合同，实现对自己履行利益的救济。如果债务人实施补救行为所产生的利益超过实施先期违约行为可能产生的利益，则债务人完全也会积极行使撤销权。而且，债务人的先期违约行为所产生的损害赔偿责任对于债务人而言本身就是一种不利后果，如果不予以补救，也有可能加重自己所承担的损害赔偿责任。更为重要的是，在债权人不解除合同的前提下，债务人对自己的先期违约行为实施补救，也符合债权人的意愿，使债权人的利益得到保护。债务人的继续履行行为对于债权人的受领尚有利益，债权人希望通过债务人的适当履行行为实现合同目的，债务人也可以受领债权人的履行行为实现自己的履行利益。无论债权人还是债务人，履行利益的实现都必须立足于合同继续有效基础之上，而债务人的补救权就可以维持合同的有效性。

如果债务人行使补救权，债权人和债务人都应当严格按照合同的约定履行合同义务。相反，如果债务人不行使补救权，债权人则应当解除合同并且要求债务人承担相应的违约责任。在债务人实施履行或者提供担保的情形下，债权人应当严格履行自己的合同义务，而且应当适当受领债务人的履行行为。需要指出的是，即使债务人不行使补救权，也不承担迟延履行责任，因为迟延履行责任是对应于履行期限的责任，违约包括履行不能、拒绝履行、履行迟延以及不完全履行*崔建远. 合同法[M]. 北京:法律出版社, 2007. 333.，在本质上也是一种违约责任。而先期违约行为本身就是履行期限届满之前的行为。当然，如果债权人解除了合同或者在拒绝承认先期违约行为的情形下实质性地变更了合同内容，则债务人就不能享有补救权。在实践中，如果债权人的行为可以被认定为终局性地拒绝承认债务人的先期违约行为，债务人则不可能享有补救权。债务人继续履行合同义务或者提供担保是否具有适当性应当由债权人进行判断。如果债权人认为债务人继续履行的行为或者提供的担保，没有达到自己拒绝承认先期违约行为所要达到的预期要求，依据自己的利益状况可以概念拒绝承认的意思表示，从而诉诸于违约责任对自己的利益进行救济。债务人的补救权与债权人的选择权相互呼应，如果将债权人的选择权作为一种对抗债务人实施的先期违约行为的抗辩权，则债务人的补救权实际上就是一种再抗辩权。

值得注意的是，债务人享有的补救权不是合同中的权利，而是合同法上的权利。从权利产生的本源上看，债务人在实施先期违约行为后依然享有的补救权是基于诚实信用原则而产生。诚实信用原则在合同法上构成对意思自治原则的限制，合同当事人在缔结、履行和解除合同等阶段都应当受到诚实信用原则，善待自己和相对人的利益。虽然合同法主要以任意性规范作为规范形式，但是这不意味着对合同当事人自己的利益安排行为不构成任何拘束力。最起码，对于交易主体而言，交易可能遭遇的典型风险何在，如何使其降低，这类规范就可能有一定的提示功能*苏永钦. 私法自治中的国家强制——从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向[J]. 中外法学, 2001, (1).。债务人行使补救权就是对自己之前先期违约行为的矫正，使之符合诚实履行的基本要求。补救权作为债务人依据诚实信用原则衍生出来的合同法上的权利，其法律效力是由法律赋予的，不需要得到相对人的认可和承认才有效。而合同上的权利都是双方当事人的合意结果，这就意味着合同上的权利应当得到相对人的承认才有效。基于上述分析，裁判者在司法适用过程中对债务人的补救权具有干预的权利，使之符合合同当事人之间利益均衡的基本要求。事实上，如果是合同上的权利，法官则无法行使自由裁量权代替合同当事人对特定权利的内容和方式作出评判，否则就是代替合同当事人行使价值判断和利益选择，这与法官的中立性相违背。因此，在适用过程中，应当将债务人享有的补救权纳入到合同法上权利，而不是合同上的权利，从而赋予裁判者充分的正当性对合同当事人之间的利益权衡过程进行合理判断。

(三)厘清风险承担规则

虽然债务人实施先期违约行为已经破坏了基于合同关系的利益平衡，但是债权人完全基于自己对利益状况的考量享有一定的选择权，实现对自己利益的救济。在债权人享有和行使选择权时，债权人和债务人就会形成一种的新的利益均衡关系。但是，在债权人享有选择权的同时应当承担一定的风险。即在债权人行使选择权后，应当对不归责于合同当事人的事由产生的损失承担责任。由合同当事人基于自己的选择来承担相应的风险后果，不仅可以实现对其利益的保护和平衡，也有利于实现合同关系所蕴含的公平原则。无论是债权人还是债务人都应当谨慎对待自己的利益，在作出处分行为时，在保护自身利益的同时，应当承担由此可能发生的不利后果。如果债权人选择拒绝承认债务人的先期违约行为，希望继续履行合同义务或者债务人提供相应的担保，则应当承担客观情形致使合同目的落空的风险。而对于债务人而言，在实施补救自己先期违约行为的情形下，虽然可以最大限度避免加重损害赔偿责任，但是也要承担标的物的市场价格变化给自身带来的加重损害赔偿责任的风险。因为对损害赔偿的计算要取决于实际违约时市场价格，如果实际违约时的市场价格比先期违约时的市场价格高时，则卖方要支付的损害赔偿总值将相应地要高*韩世远, 崔建远. 先期违约与中国合同法[J]. 法学研究, 1993, (3).。

在实践中，债权人可以依据自己的利益权衡承认债务人的先期违约行为，通过诉讼来解除合同。如果债权人作出承认的表示，应当使债务人明确知道其决定。由于债权人的承认意思表示对双方利益具有实质性的重大影响，尤其对债务人的先期违约行为具有法律上的意义，因此，债权人的承认应当附有具体行为予以支撑，不能简单以口头或者书面等形式作为基本要件。如果债权人不能以行为补充承认的意思表示，则可能需要承担相应的不利后果。这对于债权人而言就是一种客观的风险承担，其背后都是对合同关系所蕴含的利益权衡的关注和考量。质言之，如果债权人承认债务人的先期违约行为应当行使合同解除权，只能诉求于违约责任中的损害赔偿责任方式，不能再请求对方强制履行合同。如果仅仅是简单的承认先期违约表示，即使该意思表示达到了债务人，债务人依然可以撤回自己之前的先期违约行为，为债权人提供严格适当的履行行为，在这种情形下，债权人就不能再去主张自己已经承认先期违约行为而要求债务人承担违约责任。因此，债权人应当在明确使债务人知悉承认先期违约行为的情形下，还要行使解除权，保障自己的承认行为产生法律的拘束力。

另外，债务人在实施补救权时，也应当以自己的实际履行行为来达到撤回先期违约行为的效力。债务人可以直接提供适当的履行行为或者提供相应的担保，保障债权人的履行得到保护，使合同目的得以继续正常实现。质言之，债务人不能仅仅以意思表示来行使补救权，尤其在已经实施先期违约行为的情形下，债务人在口头或者书面行使承诺继续履行行为或者提供相应的担保，这对于债权人的利益是一种潜在的损害，也不符合诚实信用原则的基本要求。如果债务人仅以意思表示来实施补救权，而没有实施实际的行为，则债权人可以撤销之前的拒绝承认先期违约行为。在这种情形下，债权人可以基于自己的利益状况考量转变拒绝承认的立场而变为承认违约行为，同时行使解除权，使自己摆脱合同的约束。这对于债务人而言就是一种不利的风险，一方面债务人在之前已经实施先期违约行为，损害了债权人了债权预期利益，另一方面，也使自己在先期违约行为引起的利益权衡中处于被动的境地，不能依据自己的利益状况对之前实施先期违约行为的损害赔偿责任予以实质性的补救，而且还有加重责任的风险，在债权人实际解除合同的情形下，债务人的违约责任可能也对债务人的利益产生更为不利的影响。

基于上述分析，无论是债权人实施承认或者拒绝承认先期违约行为的选择权，还是债务人实施补救的权利，应当以明确的意思表示和实际的行动来获得先期违约行为产生的利益权衡过程中的效力。这些实际行为的要求不是债权人或者债务人应当负担的注意义务内容，而是一种风险存在。合同法和合同都没有对债权人或者债务人的行为提出明确的要求，而且这也不是依据诚实信用原则得出的基本结论，是债权人或者债务人在利益权衡过程中对自己利益加以保护或者实现所应当承担的风险承担内容。这种风险承担内容与合同当事人的过错没有必然的联系，风险负担乃对不可归责于合同双方当事人事由所引起的损失进行责任分配的制度，属于不可归责于债权人或者债务人的范畴*江海, 石冠彬. 论买卖合同风险负担规则——《合同法》第142 条释评[J]. 现代法学, 2013, (5).。质言之，不能因为债权人在承认先期违约行为中没有行使解除权的实际行为而归责于债权人自己或者债务人，也不能因为债务人在实施撤回先期行为中没有实际履行或者提供相应的担保就归责于债务人自己或者债权人，这都是债权人或者债务人基于先期违约行为而进行的利益权衡过程中应当承担的风险。这本身不是规范意义上的权利义务内容，而是利益衡量中的风险承担规则。《合同法》第108条提供先期违约行为的规范内容，但没有指明其中的利益权衡过程。裁判者在适用法定规范调适合同当事人之间利益均衡的情形下，应当引入利益权衡的方式，以利益享有和风险承担的规则来调适合同当事人之间的利益平衡关系。

五、结论

第一，《合同法》上的先期违约规则与违约责任、合同解除权以及不安抗辩权等存在紧密的联系，但是先期违约规则本身就是一个规制基于债务人实施先期违约行为产生的利益权衡过程的内容。裁判者在适用过程应当引入利益权衡的方式，在不违背基本的规范逻辑的前提下，明确债权人的选择权和债务人的补救权以及利益权衡中所蕴含的风险承担规则，维持债权人和债务人之间的利益均衡关系。

第二，先期违约规则是英美法系的特有制度，与大陆法系的不安抗辩权具有一定的相似性和联系性，但是不能将两者作同一的适用。英美法系的先期违约制度包含了债权人在债务人实施先期违约情形下的中止履行权，同时直接赋予债权人一定的合同解除权实现对自身利益的救济。先期违约行为中的债权人享有的选择权具有一定的积极性，是债权人积极影响债务人行为救济自身利益的措施。而债权人享有的不安抗辩权只是享有暂时中止履行自己合同义务的权利，是一种消极的防御性权利，不能对债务人的行为产生主动的影响作用。

第三，先期违约规则中的利益权衡不是合同上的内容，而是合同法上的内容。这就意味着债权人基于先期违约规则享有的选择权是合同法上的权利，不需要相对人的承认或者认可就可以发生法律效力。债权人既可以行使合同解除权直接要求债务人承担违约责任，也可以不行使合同解除权，继续维持合同效力，等待合同履行期限的到来，再以实际违约责任的方式实现对自己利益的救济。但是，无论作出何种选择，债权人都会承担一定的风险，一旦发生不利于自己的后果，就应当予以承受，以维持合同当事人之间的利益均衡关系。

OntheBalanceofInterestsinAnticipatoryBreachofContract

WANG Dao-fa

(LawSchoolofRenminUniversityofChina,Beijing100072,China)

The contract law makes different provisions on the unsafe right of defense and the anticipatory breach of contract in the standard content, and there is certain benefit between them, but the system of anticipatory breach of contract pays attention to solving the problem of compensation for damages. In essence, the previous default is not necessarily to breach of contract to solve the loss of relief, in the application process should pay attention to the balance of interests of the way, the right to choose a clear limit of the creditors and debtor remedy rights, and clarify the relevant rules of risk allocation, to achieve the balance of interests between the parties of the contract.

anticipatory breach of contract; liability for breach of contract; weighing of interests; risk taking

2017-08-23 该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2017年10月26日数字出版，全球发行。

王道发，男，中国人民大学法学院博士研究生，主要研究方向：民商法学、合同法。

DF525

A

1672-769X(2017)06-0054-12

DOI.10.19510/j.cnki.43-1431/d.20171026.010