论刑事庭审实质化的理念、制度和技术

孙长永　王彪

摘要：

刑事庭审形式化是我国刑事诉讼中长期存在的一个问题，推进“以审判为中心”的诉讼制度改革，必须改变庭审走过场的局面，努力实现庭审实质化。庭审实质化改革是我国刑事审判领域乃至整个刑事诉讼领域的一场革命性变革，其本质是以公正审判取代不公正的审判，因而需要以司法理念的更新为前提，以制度变革为保障，而不仅仅是庭审技术的完善。只有以公正司法的理念为指导，以有助于实现公正审判的制度保障为条件，以具体展示公正审判的程序和证据规则为支撑，协同推进理念更新、制度变革和技术改良，才能实现刑事庭审实质化的改革目标。

关键词：以审判为中心；刑事庭审实质化；理念；制度；技术

中图分类号：

DF73

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.02.09

一、引言

从1979年《刑事诉讼法》实施，到1996年和2012年修改《刑事诉讼法》，我国公检法三机关“平起平坐、各管一段”的基本诉讼格局从未被打破过。20世纪80年代末期，基于对传统“超职权主义”审判方式的反思，各地开始了刑事审判方式改革，试图通过强化公诉人的举证责任，淡化审判人员的查证责任，使审判过程趋于“实质化”。然而，由于司法体制的限制，加之刑事审判总体上属于一种“政策实施型”的司法活动，几乎所有刑事案件的审判都是一种“过场”，仅仅是对侦查结果的确认而已，整个刑事审判呈现出明显的“形式化”特征，主要表现在：第一，从刑事审判权力的运行机制来看，具体审理案件的审判组织并无独立审判的权力，陪审制、合议制、回避制基本上名存实亡，取而代之的是各种名目的批案制和“庭外定案制”。第二，从控辩审三方关系来看，控辩平等、法庭中立的局面从未出现过。由于多数被告人没有辩护人帮助或者由于辩护人的辩护权利有限且常常受到限制，面对强大的公诉方，辩护方无力与之抗衡，法庭审判往往成为公诉方单方面立证的过程。加之各种因素的影响，审判法庭从来不曾排除过有罪预断，法官在法庭上随意打断被告人和辩护人发言，甚至无理驱逐辩护人出庭的现象随处可见。第三，从审判过程来看，由于证据规则、程序规则不健全，证人、鉴定人不出庭，举证责任和证明标准制度得不到落实，公诉方举证上的书面证据中心主义、法庭质证上的形式主义、法官认证上的裁量纠问主义交织在一起[1]，以至于法庭对一些控诉证据明显不足的案件不能按照“疑罪从无”原则做出裁判，导致一些重大案件频频出现错判，引起社会强烈不满。

基于防范冤假错案的现实需要，2013年10月，最高人民法院在第六次全国刑事审判工作会议上提出“审判案件应当以庭审为中心”，要求“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。2014年10月，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《四中全会决定》）提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权和公正裁判中发挥决定性作用”。无论是“以庭审为中心”，还是“以审判为中心”，都意味着必须改变一直以来存在的庭审走过场、庭审形式化的局面，实现庭审实质化。为此，最高人民法院于2015年2月发布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》（以下简称《四五纲要》）提出了“四个在法庭”（案件事实查明在法庭、诉讼证据质证在法庭、辩诉意见发表在法庭、裁判理由形成在法庭）的要求。根据这些要求，刑事庭审实质化成为地方法院推进司法改革的重要抓手。而在一些法院看来，似乎庭审实质化就是庭审程序和证据规则的技术变革，重点在于细化庭前程序、组织证人鉴定人出庭作证、增强庭审中的控辩对抗以及提倡当庭宣判，以期达到防范冤假错案的目标[2]。然而，这样来理解庭审实质化显然过于片面，如果以这样的认识来推进刑事庭审实质化，很可能导致新一轮司法改革成为一场“政绩秀”。

2016年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简称“两高三部”）印发了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《审判中心改革意见》），其中既有对现行法律规定的进一步强调，也有对现有程序法制度和相关工作机制的完善要求，如“建立健全符合证据裁判要求、适应各类案件特点的证据收集指引”；“在案件侦查终结前，犯罪嫌疑人提出无罪或者罪轻辩解，辩护律师提出犯罪嫌疑人无罪或者依法不应追究刑事责任的意见，侦查机关应当依法予以核实”；“建立人民检察院退回补充侦查引导和说理机制，明确补充侦查方向、标准和要求”；“规范法庭调查程序，确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭”；“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则”，“完善法庭辩论规则，确保控辩意见发表在法庭”；“完善当庭宣判制度，确保裁判结果形成在法庭”；“健全当事人、辩护人和其他诉讼参与人的权利保障制度”，“建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助”；“推进案件繁简分流，优化司法资源配置”等。这些意见如果能够通过一定的实施细则和相关保障条件予以落实，必将推动我国刑事诉讼制度向着更加科学、更加公正的方向发展。然而毋庸讳言，《审判中心改革意见》更多的是从防止冤假错案的角度强调发挥审判职能的作用，它对于实现刑事庭审实质化基本上采取了一种“技术性改革”路线，并未增加实质有效的制度性约束规范，甚至没有触及影响我国刑事庭审改革基本方向的司法理念问题。

我们认为，刑事庭审实质化必须以司法理念的更新为前提，而司法程序和證据规则的技术变革需要一定的制度变革予以保障。只有以公正司法的理念为指导，以有助于实现公正审判的制度保障为条件，以具体展示公正审判的技术规则为支撑，协同推进理念更新、制度变革和技术改良，才能实现刑事庭审实质化的改革目标。

二、刑事庭审实质化的基本理念

庭审实质化是相对于庭审形式化而言的，其本质是要以公正司法理念为指导的公正审判取代走过场的、不公正的审判。可以说，刑事庭审实质化是我国刑事审判领域的一场革命性变革，这项变革能否取得预期效果，关键在于能否用现代的“公正司法”理念取代传统的司法理念，并为此提供充分的制度保障和技术支撑。

（一）为什么要以公正司法的理念推进庭审实质化改革

新中国成立后相当长的一段时间内，我国刑事审判带有浓厚“专政”色彩，其基本职能是“围绕中心、服务大局”，惩罚犯罪分子。根据传统司法理念，刑事审判只是政法机关打击犯罪流水线上的一个环节，审判在一定意义上是对已经检察院检验的“公安产品”予以“盖章”，证明其“合格”。与此相反，根据公正司法的理念，刑事审判是以个案的正当程序化解政府与民众之间冲突的法律装置，它既是政府积极证实犯罪以实现惩罚犯罪目的所必经的司法程序，也是民众合法抵制政府违法或无根据追诉的司法救济程序。之所以要以公正司法的理念推进庭审实质化改革，主要有两个方面的原因：

一方面，只有坚持以公正司法的理念推进庭审实质化改革，相应的技术设计才会公正合理，相应的制度变革才会有正确的方向。司法理念是指导司法制度设计和司法实际运作的理论基础和主导价值观[3]，对于制度设计与司法实践有宏观指导作用。我国现有的刑事司法制度和程序技术基本上都是在“专政”思维而非法治思维指导下形成的，从侦查、起诉和审判权力的配置和运行机制，到诉讼参与人的权利和义务设计，再到从立案侦查到审判、执行的程序设计，均充分体现了“打击优先于保护”、“实体优先于程序”、“国家利益至上”等理念。在全面推进依法治国的今天，这样的司法理念已经远远落后于现实的需要，与“尊重和保障人权”的宪法原则和“程序公正先于实体公正”的时代精神格格不入。只有彻底摒弃专政思维和落后的司法理念，才有可能对维系庭审形式化的那些制度进行根本性的改造，不断完善有助于实现公正审判的制度，同时推行以约束警检机构权力、保障被追诉人权利为核心的程序法技术，从而实现刑事庭审的实质化。

另一方面，与以“专政”思维为核心的传统司法理念相比，以“公正司法”的理念为指导推进刑事庭审实质化改革符合社会发展的趋势，在保障人权、维护政府权威以及提升司法公信力等方面存在诸多优势。

第一，通过个案的公正审判为民众提供公平救济的机会，有利于保障民众的基本人权不受政府非法侵犯，即不受无根据的或者非法的侦查和起诉。刑法是犯罪人的大宪章，刑事诉讼法则是犯罪嫌疑人、被告人的大宪章。以公正司法的理念为指导，意味着法院是独立于政府之外的纠纷解决机构，法院将公正裁判政府与被追诉人之间的纠纷，政府无根据或非法的侦查和起诉将会面临法院的严厉审查。在公正的司法程序中，法院虽然不主动介入纠纷，但在民众受到刑事追诉时，它可以防止民众的权利受到非法侵害；如果民众权利受到非法侵害，它可以通过审判个案的方式为民众提供有效救济的机会。对于民众来说，公正的司法审判是捍卫自己的自由、财产乃至生命等基本人权的最后手段。

第二，通过个案的公正审判为政府提供合法追诉的机会，有利于维护政府控制犯罪、治理社会的权威。在片面强调司法机关“专政”职能的社会，政府的权威几乎完全来自于暴力机器的镇压力量，而民众的自由、财产乃至生命可能会因追诉和审判权力的滥用而受到无端侵害。与此相反，根据公正司法的理念，政府通过公正司法获得惩治犯罪、维护公共秩序的合法权威。在政治层面，自改革开放以来，政治合法性来源与维持机制发生了相应的变化，权力本身及其行使的正当性受到朝野各方的高度重视，不受约束的执政权力和司法权力早已失去合法性认同。刑事司法如果继续以“专政”思维为核心的传统理念为指导，就会面临有权力无权威、有秩序而无法治的局面。因此，与政治层面治理方式的转变相一致，司法理念也应随之予以更新。

第三，只有通过公正的司法审判程序有效化解官民冲突，才能增强和维系民众对司法的信心。司法公信力是指社会公众和当事人对司法的认同程度与信任程度，司法权威是司法的外在强制力和人们内在服从的统一[4]。民众对司法主体、司法过程和司法结果予以认同和信任，司法才有会公信力。司法公信力产生司法权威，有了司法权威，民众才会从内心尊重司法，认同司法的结果。在以“专政”思维为核心的传统司法理念之下，刑事审判不过是官方单方面的行政治罪活动。这样的刑事审判不仅在程序上无法满足利益相关方的诉讼权利诉求，而且在实体结果上容易出现错判，由此导致司法公信力难以确立起来，司法缺乏应有的权威。而正是基于对现实司法不公的反思，《四中全会决定》明确提出“保证公正司法，提高司法公信力”的改革目标。只有以公正司法的理念为指导健全相应的法律制度，由法院通过实施公正审判展现司法的公正性，才能“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，不断提高司法公信力。

（二）公正司法的理念对庭审实质化改革提出了哪些要求

公正司法理念有丰富的内涵，其中最重要的是公正审判。公正审判不仅是一种司法理念，还是现代法治国家普遍保障并为国际刑事司法准则所确认的一项基本权利。在刑事诉讼领域内，公正审判的基本要求是：任何人在面对官方的刑事指控时，有权由独立、中立的法庭依法进行公正的、公开的审判。结合《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定，我们认为，公正审判的理念对刑事庭审实质化改革有以下六个方面的原则性要求：

1.独立审判

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的權利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”其中，独立审判是公正审判的前提。“如果司法过程不能以某种方式摆脱社会中行政机构或其他当权者的摆布，一切现代法律制度不能实现它的法定职能，也无法促成所期望的必要的安全与稳定”[5]。

一般认为，独立审判由两项原理组成，即法官个人独立和法院整体独立。我国宪法规定的审判独立是指法院整体上的独立，是在党的领导和国家权力机关监督下的相对独立。2013年11月，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《三中全会决定》）明确提出，要通过改革审判权力运行机制，实现“由审理者裁判，让裁判者负责”，即中国式的“法官独立”审判。为此，需要重点防范外部权力对审判活动的干预。历史经验表明，地方政法委对刑事案件的协调处理以及地方党政领导对刑事案件处理过程的干预，往往是发生冤假错案的重要原因。有鉴于此，2013年7月中央政法委在《关于切实防止冤假错案的规定》第15条明确要求各级政法委要支持政法各单位依照宪法和法律“独立负责、协调一致地开展工作”，“对事实不清、证据不足的案件，不予协调；协调案件时，一般不对案件定性和实体处理提出具体意见。”《四中全会决定》明确提出，各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。2015年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，对什么是领导干部违法干预司法活动、违法干预司法活动应当承担什么样的后果等问题作出了明确规定。2015年8月，最高人民法院发布相应的实施办法，对相关问题予以细化。2016年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《保护司法人员依法履行法定职责规定》明确规定，非因法定事由，非经法定程序，不得将法官、检察官调离、免职、辞退或者做出降级、撤职等处分。应当承认，从防范外部干预的角度来说，保障法官、检察官依法独立行使审判权、检察权的制度已经基本健全，关键是这些制度要在实践中得到有效落实，特别是地方政法委领导政法工作应当遵循以下几条原则：必须严格遵守宪法和法律规定，在任何情况下都不能脱离法律规定而另搞一套；必须确保法院、检察院依法独立公正行使职权，防止联合办案；必须坚决维护司法权威，禁止以“维稳”为借口随意改变司法机关依法作出的处理结论。

2.无罪推定

《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。”根据人权事务委员会的一般评论意见，无罪推定的基本要求有三：第一，公诉机关承担对被告人有罪的举证责任，且需要证明到排除合理疑问的程度，在存疑时要作出有利于被告人的结论；第二，被告人被推定为无罪，如果指控的罪行没有得到证实，不得推定被告人有罪；第三，被告人应享有与被推定为无罪的权利相一致的待遇，因此，任何公共当局不得对审判结果作出有罪的预断。

我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”同时，立法还明确要求，在审查起诉阶段对证据不足的案件，检察院要依法决定不起诉；在审判阶段对指控犯罪证据不足的案件，法院要依法做出指控犯罪不成立的无罪判决。2012年修改《刑事诉讼法》时，立法者又新增了“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担”、“不得强迫任何人证实自己有罪”等规定，并进一步将第二审法院以事实不清、证据不足为由发回重审限定為一次。所有这些规定都体现了无罪推定的精神。但是，我国立法并没有明确规定无罪推定原则，也没有将无罪推定作为被追诉人的一项权利对待。在司法实践中，被追诉人多数被逮捕，长时间被羁押于看守所，而且没有能力和条件获得辩护律师的法律帮助，事实上承受着有罪的待遇；至于官方媒体利用政法机关主动或应邀提供的“通稿”对未决刑事案件进行有倾向性的报道，形成舆论审判的现象，更是经常出现；加之受各方面因素的影响，检察院履行举证责任不到位，法院长期以来也未能落实“疑罪从无”的法定规则，一些定罪证据明显不足的案件往往被“留有余地”地做出有罪判决，以至于真凶再现甚至所谓的“被害人”“复活”，才发现是冤案。可以说，无罪推定原则的缺失，是刑事庭审走过场的重要原因之一。要想实现刑事庭审的实质化，必须在立法上明确规定无罪推定原则，在司法理念上确认无罪推定是被追诉人的一项基本权利。

就庭审实质化而言，我国贯彻无罪推定理念需要做到四点：第一，落实检察院的举证责任，做到“公诉事实证明在法庭”，不能在法庭以外随意补充证据材料；第二，法院必须严格贯彻“疑罪从无”规则，敢于对公诉犯罪事实不清、证据不足的案件依法宣告被告人无罪；第三，严格限制判决前的案件报道，防止舆论审判；第四，严禁强迫被告人穿囚服或其他歧视性服饰出庭，维护对被告人的无罪待遇。其中，第一、二两点，2012年《刑事诉讼法》已有明确规定；第三点，《四中全会决定》已有明确要求，即“规范媒体对案件的报道，防止舆论影响司法公正”；第四点，《四五纲要》有明确规定，即“禁止让刑事在押被告人或上诉人穿着识别服、马甲、囚服等具有监管机构标识的服装出庭受审”。2015年2月，最高人民法院、公安部下发《关于刑事被告人或上诉人出庭受审时着装问题的通知》，对此亦有明确规定。只要严格落实上述规定和要求，无罪推定在我国是完全可以实现的。

3.法庭中立

根据人权事务委员会第32号一般评论意见，法庭中立包含两层含义：一是法官作判决时不得受其个人倾向或偏见的影响，不可对其审判的案件存有成见，也不得为当事一方的利益而损及另一当事方；二是法庭在通情达理的普通人看来是无偏倚的，例如，本应被取消资格的法官参加审理而使审判深受影响的，通常不能被视为中立的审判。可见，法庭中立的本质是法官中立，对法庭中立的判断要坚持主客观相统一的标准。据此，中立的刑事法庭一定是公平地对待控辩双方的法庭，而不是与公诉机关穿一条裤子的法庭，不是与“公安检察机关密切配合，共同打击犯罪”的法庭。

根据上述标准，我国刑事法庭的中立性尚存在一定的问题。首先，由于各种主客观因素的影响，部分刑事法官中立意识不足而追诉倾向明显，在法庭审理过程中随意打断被告人及其辩护人的发言，或者对被告人和辩护人的合理辩解置之不理，甚至无端斥责被告人。其次，受互相配合、互相制约的诉讼体制等因素的影响，控审不分的现象在一定程度上存在，加之检察院有审判监督权和职务犯罪侦查权，刑事法庭不仅在审理过程中时常有迁就检察院的做法或意见，而且在最终定罪量刑时也往往不得不优先考虑追诉犯罪的需要，逮捕“绑架”审判的现象时有发生。最后，有的刑事案件特别是公众关注度高的重大案件在进入审理阶段以后、法院判决之前，官方媒体根据特殊的宣传需要进行片面的事实报道和解读，给普通民众形成法院已经认定被告人有罪的印象。

刑事法庭的中立性不足不仅损害了被告人及其辩护人的合法辩护权，削减了庭审过程应有的公正性，而且导致一些事实上的疑罪案件无法以无罪宣告结案。因此，审判的过程和结果往往都得不到公众的认可，司法的公信力严重不足。这可以说是我国刑事司法领域一直没有得到妥善解决的老问题。庭审实质化改革必须在这一问题上有所突破，尽可能地消除妨碍法庭中立的各种因素，尤其是要彻底实现控审职能的分离，革除法院的追诉职能，消除法官的追诉倾向。为此，要废止法院与检察院单方面接触协调处理案件的陋习，最大限度地减少法官因为庭前阅卷而可能产生的不利影响；禁止法官在法庭上对证据事实进行预断，无理地拒绝辩方举证、质证的要求；禁止法庭在没有控辩双方参与的情况下进行所谓的“庭外调查核实证据”活动；禁止法庭未经公正的程序随意变更指控罪名；禁止在法院判决之前官方以任何方式发布“案件通稿”或者约请专家发表配合性的“评论”。

4.控辩平等

“平等武装”是两大法系公认的公正审判的基本要求，控方需要足够的力量和资源指控犯罪，以便将确实有罪的公民和单位绳之以法，维护正常的社会秩序；辩方也需要有足够的便利和条件进行辩护，以阻止缺乏充分事实和法律依据的指控，保障基本人权不受侵犯。为了实现控辩平等，各国几乎普遍采取了以下两方面的措施：一是责成刑事追诉官员尤其是检察官履行客观义务，兼顾有利于被追诉人的事实、证据和情节；二是赋予被追诉人一系列特殊的程序保障，以使他在诉讼能力上与检察官相当、在诉讼地位上与检察官平等，使控辩双方的攻防力量取得适当的平衡[6]。如果司法程序在设计上没有体现控辩平等的精神，而为控方提供无数机会，同时却又对辩护予以种种限制，就会使本来应当是公平、理性的平等攻防程序变成“消极的法官”坐观“老虎吃鸡”的弱肉强食的过程。

在我国，控辩平等尚未完全实现。无论是在法律规定上，还是在司法实践中，控辩双方的诉讼权力（利）配置均没有体现控辩平等原则的要求。例如，公诉人在法庭調查一开始便有权“讯问被告人”，这实际上是强制被告人作为控方的第一个证人；检察院有权对审判活动是否合法进行监督并且有权参加法院审判委员会讨论决定案件的会议等。这些制度设计意味着控辩双方的地位并不平等。同时，律师参与辩护的比率较低，绝大部分被告人没有律师提供法律帮助，他们没有能力与专业的检察官进行公平的较量。我们认为，为了实现控辩平等，必须对我国的刑事庭审程序进行修改完善：第一，废止公诉人强制讯问被告人的程序，将被告人陈述和询问被告人程序改在辩方举证阶段进行。第二，取消检察院对法院审判活动的监督权，允许控辩双方平等地对法院审判活动在诉讼程序以内提出异议、上诉或抗诉。第三，废止检察长参与审判委员会讨论案件的做法。第四，借鉴日本、意大利的做法，将公诉人对审前讯问笔录的举证程序从证据调查一开始调整到控方举证的最后[7]。第五，完善律师辩护制度和法律援助制度，壮大辩方力量，使得所有犯罪嫌疑人、被告人（尤其是可能被判处自由刑以上刑罚的）能够借助于专业律师的帮助，有效地抵制无根据的、非法的追诉。

5.证据裁判

证据裁判是现代刑事司法的基本规律。从实际效果上看，证据裁判原则有三项要求：（1）法官认定事实必须依据证据；（2）证明案件事实的证据必须有证据能力；（3）用作定案根据的证据必须经过合法的调查程序。有证据能力，意味着证据必须是合法收集的、符合法律规定和技术规范要求的证据，对侦查、起诉阶段收集的人证询问笔录等传闻证据的证据能力，必须严格限制；对非法证据，必须依法排除；对瑕疵证据，必须依法补正或做出合理解释，否则不能作为定案根据。因此，检察院的举证责任不仅是证明公诉事实成立的责任，还包括在辩方提出异议的情况下依法证明控诉证据合法性的责任；法院不仅对公诉犯罪事实的认定要有确实充分的证据，而且在辩方对控诉证据合法性提出有根据的异议时，要启动证据合法性调查程序，并依据证据对控诉证据的合法性进行认定。必须经过合法的调查程序，是指作为定案根据的证据必须在法庭上经过有效质证和辩论，需要采取特殊方式（如远程视频）进行法庭调查的，必须有法律依据或经控辩双方一致同意。

2010年6月，“两高三部”联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第2条首次规定：认定案件事实，必须以证据为根据。然而在司法实践中，有一些做法违背了证据裁判的要求，最典型的有两种情形：一是对明显的非法证据拒绝排除，二是对技术侦查收集的证据材料不经当庭质证便作为定案根据。

根据2012年发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《法院解释》）第107条第2款的规定，对于技侦证据材料，审判人员在必要时可以在庭外进行核实。实践中，侦查机关一般不会将技侦证据材料移送法院，一些法官在案件存疑时，往往去侦查机关查看以帮助自己“下决心”。毫无疑问，这种法官单方面庭外核实证据的活动是违背证据裁判原则的。法院虽然依法负有“忠于事实真相”的义务，但这种义务的履行必须符合法定程序的要求，不能在法定的证据调查程序以外追求所谓“客观真实”，否则法院就背离了公正审判的理念，沦落为另一个追诉机关。

6.平等适用法律

所谓平等适用法律，不仅是指平等地适用刑事实体法，而且也指平等地适用刑事程序法。就刑事庭审实质化改革而言，主要涉及其范围问题。根据国际规则和法治国家的经验，公正审判权适用于所有的民事案件当事人以及刑事被追诉人，尤其是被告人不认罪的、适用普通程序审理的刑事案件，不能人为地排除某些案件。黑社会性质有组织犯罪要不要进行公正审判？贪污贿赂案件要不要进行“实质化”的审判？其他一些所谓“敏感性案件”要不要进行“实质化”的审判？当然需要！在立法没有明确规定的情况下，法院没有权力限制某些被告人接受公正审判的权利，无论这些被告人有多么的特殊、这些案件有多么的敏感。相反，越是特殊、敏感的案件，越能够考验法院公正审判的能力，越能体现人权司法保障的水平。

在推进刑事庭审实质化改革试点过程中，一些法院往往选择案件事实较为清楚、证据相对充分的案件进行试点，并拒绝对贪污贿赂犯罪等敏感、重大案件进行庭审实质化试点。在改革试点过程中，作为一种策略，先行对一些相对比较“方便审理”的案件进行“实质化”庭审，限制一些可能引发外来压力的案件进入试点范围，这是法院基于现实考虑而迫不得已的选择。但需要注意的是，这种试点不能固化，不能认为歧视性的分类审判就代表了庭审实质化改革的方向。从发展方向和改革的基本要求看，凡是被告人不认罪的刑事案件，都应当平等地进行实质化的审判，充分保障被告人平等享有获得公正审判的权利。

当然，平等适用法律并不意味着所有案件的审判程序必须完全一样。基于恐怖主义犯罪、国家安全犯罪的特殊性，可以对这些犯罪的审判程序予以特殊对待，但必须满足三个条件：一是必须有成文法的明确规定；二是成文法规定本身必须有正当的理由，且符合比例原则，即对人权的克减必须坚守底线原则。对于不可克减的底线准则而言，包括恐怖主义犯罪在内的任何犯罪惩治都不能以牺牲这些权利为代价[8]；三是对公正审判权的限制范围必须明确、理由必须特定，且不得歧视性地适用于某一群体。

需要说明的是，公正审判的理念并不仅仅适用于审判阶段，它对审前程序的要求同样不可忽视，如在押犯罪嫌疑人与辩护律师之间的会见交流权、犯罪嫌疑人及时获悉被拘捕的理由和指控性质的权利等。在刑事庭审实质化改革过程中，还需要统筹考虑那些可能影响公正审判的审前程序，防止侦查、公诉机关的权力滥用行为对公正审判造成污染。

三、刑事庭审实质化的制度保障

推进刑事庭审实质化改革，不仅要以公正司法的理念为指导，还需要对现有的一系列制度予以变革。刑事庭审实质化面临体制、机制和人员素质等多方面的困难。因此，要实现公正审判，就必须有相应的制度加以保障。我们认为，刑事庭审实质化改革的有效推进，需要对以下六个方面的制度予以完善。

（一）完善审判权力运行机制，努力实现“让审理者裁判、由裁判者負责”

如前所述，独立审判不仅是指法院作为一个整体独立于外部机构，还包括具体行使审判权的法官的个体独立。法官个体的独立，主要涉及法院内部审判权力的运行机制问题。在我国法院内部，长期以来存在一种独特的控制刑事裁判权的方法，即对刑事裁判权运行的过程和结果予以控制，其本质是以行政方式审判案件并管理法院和法官[9]。由于审判权力运行机制的行政化，“审者不判、判者不审”现象较为普遍。一方面，审判委员会作为法院内部集体行使审判权的组织有权讨论决定重大案件，并且其决定对合议庭具有约束力；另一方面，各种形式的案件审批活动广泛存在，架空了具体审判案件的合议庭或独任庭，以至于在庭审结束之后，法官仍有可能需要经历一系列的请示汇报或者审批后才能作出裁判，因而庭审实质化无从实现。

针对上述情况，《四中全会决定》明确要求“完善主审法官、合议庭办案责任制，落实谁办案谁负责。”2015年9月发布的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》（以下简称《司法责任制意见》）明确规定，除审判委员会讨论决定的案件外，院长、副院长、庭长对其未直接参加审理案件的裁判文书不再进行审核签发。《司法责任制意见》还对法官的履职保障、审判责任的认定和追究等问题予以了明确。毫无疑问，上述改革的方向是正确的，但改革能否有效推进仍需拭目以待。例如，调研发现，在有些试点法院，尽管改革后院庭长不在裁判文书上签字，但对于拟判处缓刑、改变罪名等案件仍需要进行内部讨论，具体讨论方式与之前相比几乎没有差别。将来，需要克服困难、创造条件逐步落实司法责任制，将审判权力运行机制改革与法官员额制改革相结合，并大幅度提高法官待遇，最终实现“审理者裁判、裁判者负责”。

具体来说，完善审判权力运行机制可以从四个方面着手：一是废止院庭长审批案件机制；二是逐步限制审判委员会讨论决定案件的范围，并最终废止审判委员会的“定案”权；三是规范合议庭内部审判长与其他合议庭成员之间尤其是陪审员之间的关系；四是落实审判责任制和履职保障制度。在改革的过渡期，为了防止审判权力运行机制改革可能带来的负面影响，确保案件办理的质量，可以将实践中一些法院推行的、运转效果良好的专业法官联席会议制度在总结经验之后向各级法院推广。

（二）完善公开审判制度，努力实现阳光司法

一般认为，公开审判包括审理过程的公开和判决的公开。公开审理形式上包含两个方面的要求：一方面要提前公开案由、被告人的身份，法庭审理的时间、地点、法庭组成人员等信息；另一方面要为公众旁听法庭审判提供充分的便利，允许任何个人进入旁听，允许新闻媒体记者予以报道。公开判决也包含两个方面：一是公开宣判，二是公开裁判文书及其依据[10]。现代各国通例，以审判公开为原则，以不公开审判为例外。关于公开审判的例外，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款规定：“由于民主社会中的道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判；但对刑事案件或法律诉讼的任何判决应公开宣布，除非少年的利益另有要求或者诉讼系有关儿童监护权的婚姻争端。”据此，即使是不公开审理的案件，最终的判决结果也应当公开（需要封存犯罪记录的未成年人刑事案件除外）。

根据《刑事诉讼法》的有关规定，有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。但宣告判决，一律公开进行。我们认为，完善公开审判制度，以下问题需要通过立法和司法解释进一步予以明确：

一是何谓“国家秘密”和“个人隐私”？应当严格限制不公开审判的范围，涉及公民宪法权利方面的犯罪，如游行、示威等，很多国家是不允许不公开审判的。例如，日本宪法第82条规定，对政治犯罪、有关出版犯罪以及宪法第三章所保障的国民权利成为问题的案件，一般应公开审理。因此，不能以涉密为由随意决定不公开审判。对仅有部分事实涉密的案件，可以仅在审理这部分事实时将旁听公众请出法庭，不能对整个案件不公开审判。

二是宣判公开是否有例外？例如，宣判公开与未成年人犯罪记录封存的精神是否存在冲突？

三是裁判文书公开的范围和方式如何确定？与此相关，法庭审判笔录是否需要公开？为了扩大审判公开的效果，日本效法美国建立了诉讼笔录的公开制度[11]，对此可以考虑予以借鉴。

四是如何限定诉讼案卷中的“内卷”？从增强司法公信力的角度看，“内卷”应当严格限制，原则上除合议庭评议笔录和短期内仍然存在的审判委员会讨论记录应予保密以外，其他所有审判活动，无论是实体性裁判还是程序性裁判，包括决定，都必须公开做出。

当然，在公开审理、公开宣判以及公开裁判文书的同时，应对未到案的同案人的个人信息予以适当处理，以避免未到案的同案人的公正审判权受到侵害。

此外，在公开审判制度的具体操作中，各地不同程度地存在不够规范或者不完全公开的问题，例如，一些法院通过向特定对象发放旁听证的做法来限制被告人亲友或媒体人员旁听审判，还有的法院由司法辅助人员到羁押场所直接送达裁判文书，而不进行真正的宣判。这些做法均不符合公开审判的精神，有损于司法的公信力，应当予以反思和纠正。

（三）完善证据制度，努力实现真实发现和程序公正的平衡

实体真实和正当程序是刑事司法追求的两大价值目标，通过正当的法律程序发现案件的事实真相是法治国家的普遍做法。完善的证据制度是实现刑事庭审实质化、查明事实真相的重要保障。从庭审实质化的角度而言，证据制度的完善主要包括以下三个方面的内容。

1.完善证人、鉴定人出庭作证制度，确保被告人的质证权

被告人的质证权是国际刑事司法准则确认的公正审判权的核心内容之一，实质化的庭审必须充分保障被告人的质证权。为此，需从四个方面进行相应的制度完善：

首先，完善证人、鉴定人出庭作证的范围。《刑事诉讼法》第187条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这一规定因赋予法院判断证人有无出庭必要的巨大权力而受到学界的普遍批评。

相关内容参见：陈光中.《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文释义与点评[M].北京：人民法院出版社，2012：269；陈瑞华，黄永，褚福民.法律程序改革的突破与限度——2012年刑事诉讼法修改述评[M].北京：中国法制出版社，2012：87.《审判中心改革意见》对此做了重要修正，它规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，人民法院认为该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的，证人应当出庭作证。”我们认为，在对抗制审判条件下，证人、鉴定人有无出庭必要，原则上应当由控辩双方根据履行职责或行使权利的需要自行判断，法院不能随便拒绝控辩双方关于通知证人出庭作证的申请。为了保证控诉方切实履行举证责任，特别是保障被告人有效行使质证权，在普通程序的庭审中应当将证人、鉴定人出庭作证作为一般原则，即除非证人、鉴定人有正当理由不出庭，或者控辩双方关于证人庭前证言达成合意，否则证人、鉴定人均应出庭作证。其中“有正当理由不出庭”，应当在立法上做出明确规定，如证人死亡或患有严重疾病、路途遥远或现居国外以及下落不明等，不能由司法解释随便扩大范围。

其次，明确证人庭前证言的证据能力。具体又可分为两种情形：第一种情形，证人不出庭的，相关庭前证言能否作为证据使用？从比较法的角度来看，在采取传闻规则的国家和地区，庭前证言作为传闻证据原则上不能作为证据使用，符合例外情形时可以使用；在采取直接言词审理原则的国家和地区，当庭证言优先于庭前证言，在特殊情况下甚至禁止宣读证人的庭前证言。

如德国《刑事诉讼法》第252条规定：“证人在审判前接受过询问，在审判时才行使拒绝作证权的，对他的证言不允许宣读。”在我国，立法和司法解释虽然要求证人出庭作证，但却没有明确证人不出庭时其庭前证言是否可以作为证据使用。根据《法院解释》第78条第3款的规定，经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。这一规定实际上肯定了庭前证言的证据资格。然而，如果证人不出庭，被告人就无法对其庭前证言进行有效的质证，法院也难以准确判断庭前证言的真实性。因此，從公正审判的要求出发，原则上应当否定不出庭证人庭前证言的证据资格。

第二种情形，证人出庭翻证的，其庭前证言如何使用？证人当庭做出的证言与庭前证言不一致，是各国司法实践中普遍面临的问题。在这种情况下，证人庭前证言能否作为案件的实质证据使用，不同国家有不同的规定。在德国的审问制庭审中，在允许宣读庭前证言的前提下，如果当庭证言与庭前证言不一致，庭前证言与当庭证言均可以作为法官自由心证的对象，由法官根据经验法则、逻辑法则和庭审调查的情况自由判断哪一份证言更为可信[12]。在英美对抗制庭审中，庭前证言只有在极其例外的情形下才能作为实质证据。在我国，根据《法院解释》第78条第2款的规定，证人当庭做出的证言与其庭前证言矛盾时，法庭适用“印证规则”决定采信哪一份证言。这一规定意味着证人当庭翻证对其庭前证言的使用没有任何影响。我们认为，证人当庭证言受到具结保证、公开作证、交叉询问等多重程序保障，较之庭前检警机构单方面收集的证言具有明显优势，因此，在证人当庭翻证的情况下，其庭前证言只能作为弹劾证据使用而不宜作为实质证据使用。对当庭翻证的证人庭前证言适用“印证采信规则”，实际上是对被告人质证权的变相剥夺，应予废止。

再次，完善强制证人出庭作证程序。推进刑事庭审实质化改革，必须确保证人依法履行出庭作证的义务。根据《刑事诉讼法》第188条第2款的规定，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。《法院解释》第208条规定，强制证人出庭的，应当由院长签发强制证人出庭令。对此，需要从两个方面加以完善：一是对无正当理由拒不出庭的证人增加罚款处罚，使惩戒措施形成训诫、罚款、拘留的递进体系；二是进一步明确执行强制证人出庭令的执行主体和程序，以确保强制到庭措施的规范、有效使用。如果不能为法庭依法强制证人到庭作证提供必要的法律保障，就很难指望法庭进行公正审判。

最后，加强对证人的司法保护。2012年《刑事诉讼法》第62条第1、2款专门规定了职权保护和申请保护两种证人保护形式、五种具体保护措施，但仍存在不足：一是职权保护的范围过窄，申请保护的程序不明确；二是保护措施有限，主要适用于人身侵害，对于财产性、名誉性侵害的保护措施没有规定，而且这些保护措施主要针对诉讼中，对于诉讼后如何保护亦不明确；三是公安司法机关如何衔接、特别是法院如何保护证人的问题不明确，导致理解和操作发生争议。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第71条第4款规定：案件移送审查起诉时，应当将采取保护措施的相关情况一并移交人民检察院。有学者认为，该规定说明在移送审查起诉后，公安机关即不再负责对证人、鉴定人及其近亲属的保护，转而由人民检察院负责后续的保护工作。（参见：陈卫东.《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》析评[M].北京：中国民主法制出版社，2013：92.）但最高人民法院法官认为，考虑到庭前和庭后对人身和住宅采取的专门性保护措施等涉及常规的安保工作，与审判没有直接关联，在实践中应当主要公安机关负责。（参见：江必新.《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2013：210.）针对上述问题，应当在总结地方实践经验的基础上适当扩大职权保护的范围，进一步明确申请保护的程序；对证人等的财产利益和名誉一并予以保护，并在确有必要时将这种保护持续到诉讼结束以后，包括采取改变住所或身份等非常规措施；尤其要对公安司法机关之间关于证人保护的衔接机制作出统一规定，对于《刑事诉讼法》第62条第1款第（三）、（四）项规定的保护措施，可以考虑由法院统一决定、公安机关负责实施。

2.完善并严格执行非法证据排除规则

实质化的庭审意味着审判权对追诉权能够进行有效的审查和制约，非法证据排除规则是实现审判权对侦查、起诉权有效制约的重要手段。在立法上，2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除制度，相关司法解释对非法证据排除问题予以细化。《三中全会决定》明确要求“严格实行非法证据排除规则”，《四中全会决定》进一步提出，健全落实非法证据排除的法律制度。我们认为，完善并严格执行非法证据排除规则，至少需要从以下三个方面着手：

首先，将违反法定程序收集的所有证据纳入司法审查的范围，并根据法律规定和公正审判的精神决定是否排除。根据立法规定，我国排除非法证据的重点是以“刑讯逼供等非法方法”收集的口供，司法解释进一步将“刑讯逼供等非法方法”限定为“能够造成犯罪嫌疑人、被告人肉体上剧烈疼痛或者精神上剧烈痛苦的方法”，以至于大量的违反法定程序收集的供述实际上不在排除之列；至于非法方法收集的物证、书证和其他非法实证证据，则原则上不予排除。这样的规定固然有一定的现实原因，但其本质是对司法审判功能的严重限制，不符合通过公正的司法程序制衡追诉权的司法规律，也不利于从源头上预防冤假错案。为了实现公正审判，推进庭审实质化，我们认为，应当通过立法或司法解释逐步扩大非法证据的排除范围，将所有非法证据根据辩方申请纳入法院司法审查范围；在立法或司法解释没有明确规定的情况下，应当由独立的法庭根据公正审判的精神和个案具体情况决定是否应当排除合法性有争议的证据。

其次，统一实行“证据合法性先行调查”规则。2010年，“两高三部”发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条确立了“证据合法性先行调查”规则，但2012《刑事诉讼法》对此没有明确规定。《法院解释》第100条第2款规定：“对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。”这一规定等于否定了证据合法性先行调查规则。在司法实践中，法庭在很多有争议的案件中并不先行调查证据的合法性，即使先行调查了，往往也不立即给出排除与否的结论，而继续允许合法性有争议的证据进入法庭调查程序，然后在裁判文书中与案件的实体问题一并给出结论。我们认为，这些做法意味着法庭对控辩双方关于证据合法性的争议没有进行独立的审查和判断，相当于“有诉不审、有诉不判”，违反公正审判的基本精神；同时还意味着负责实体审理的法官无法抵制非法证据的消极影响，心证的形成过程受到污染。为了对证据合法性之争作出公正的调查和裁判，防止法官因非法证据的不当影响而误认事实，立法或司法解释应当要求法庭对于证据合法性有争议的案件统一实行“证据合法性先行调查”规则，将证据合法性的争议作为公诉事实之外的“独立之诉”进行审理和裁判。

最后，落实检察院对证据合法性的举证责任。根据立法和司法解释的规定，证据合法性的举证责任由检察院承担，且证明标准要达到排除合理疑問的程度。然而在司法实践中，一些检察院由于多种原因未能有效履行证据合法性的举证责任，而一些法院在种种压力之下也往往对证据合法性明显存在疑问的案件违心地认定证据收集程序合法，从而导致对证据合法性的司法审查形式化。从庭审实质化的要求出发，检察院应当强化证据合法性的举证意识，并且通过引导侦查机关规范取证、审前阶段加强对合法性问题的调查核实、及时补正相关证据等多种途径，为公诉人依法全面履行举证责任提供保障；同时，法院应当通过严格执行非法证据排除规则来倒逼检察院充分履行证据合法性的举证责任，以便充分发挥非法证据非法排除的预防、引导、制约和制裁等功能。

3.严格限制法院庭外调查核实证据的权力

受“重实体轻程序”等司法观念和司法体制的影响，我国法院在刑事审判过程中长期以来负有庭外调查核实证据的职责。《刑事诉讼法》第191条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”根据《刑事诉讼法》第152条的规定，通过技术侦查措施收集的材料，“必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实”。为了进一步落实控审分离原则和证据裁判原则，防止法院以庭外调查代替法庭审理，对法院庭外调查核实证据的权力应当从四个方面予以限制：一是任何证据未经当庭质证，不得作为定案的根据；二是只有在经过法庭审理后法庭对影响定罪量刑的证据有疑问时，才能在庭外进行调查核实；三是法庭在庭外调查核实证据，原则上只能在公诉人、辩护律师（如果有的话）均在场的情况下才能进行；四是调查核实的结果要经过法庭质证和辩论之后才能作为定案的根据。

（四）完善辩护制度，确保被追诉人得到有效辩护

被告人有权获得辩护是我国宪法规定的基本原则，是公正审判权的核心内容之一。我国形式化庭审之下频繁出现冤假错的重要原因在于，公安司法机关对辩护权不够重视，特别是法院无视被告人的合理辩解，不采纳辩护律师的正确辩护意见。实质化的庭审必须充分保障被告人的辩护权。2012年《刑事诉讼法》对辩护人的职责予以重新定位，明确了侦查阶段律师的辩护人身份，强调公安司法机关在批准逮捕、侦查终结、审查起诉、庭前会议等程序中听取辩护律师的意见，充实了法律援助制度。2015年9月，“两高三部”发布的《关于依法保障律师執业权利的规定》（以下简称《律师执业权利规定》）在强调落实法定权利的同时，又扩大了辩护律师的阅卷权等权利。一些地方司法机关也通过地方规范性文件加强了对辩护权利的保障。然而，从庭审实质化的角度来看，刑事辩护制度仍需从两个方面予以完善。

1.对于有辩护人的案件，重点要落实辩护律师的诉讼权利，完善对律师权利的救济机制

2012年《刑事诉讼法》实施以来，立法和司法实践中对辩护权尤其是律师辩护权的保障较之以往有较大进步，但也存在一些不足。有学者调研发现，2013年以来，律师对刑事诉讼推进的影响力增强，参与度有了较大提高。但是，一些旧的问题还没有得以解决，新的问题又随之出现。前者如调查取证难、申请证人出庭作证难、获得权利救济难等传统难题依旧未改变，后者如涉嫌贿赂犯罪案件侦查阶段律师会见变得更加艰难，办案机关随意扩大“三类案件”的适用范围，公开或变相限制律师会见权等[13]。我们认为，《刑事诉讼法》及相关司法文件对于辩护律师的诉讼权利有明确规定，对于这些权利应认真予以落实，特别是要从制度上完善律师权利的救济机制，使诉讼权利受到侵害的律师能够通过正常的司法途径获得有效的救济，主要包括两个方面：一是在现行法律制度框架内强化检察院对律师申诉、控告的公正调查和处理责任，全面落实《刑事诉讼法》第47条、第115条和《律师执业权利规定》第41条至第45条的规定；二是完善案件诉讼过程中的程序性辩护、程序性上诉和裁判制度，将非法侵犯律师辩护权的行为作为排除相关证据、驳回起诉、撤销原判的合法依据。

2.扩大刑事法律援助的范围，保证每一个可能被判处有期徒刑以上刑罚的被告人获得及时有效的法律帮助

根据《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款第4项的规定，获得及时的（必要时免费的）法律援助是刑事被告人应当享有的最低限度的程序保障之一。在我国，刑事案件的律师辩护率长期在低位徘徊，这一状况即使在2012年《刑事诉讼法》扩大了法律援助范围之后也没有根本改变。

有学者调研发现，2012年《刑事诉讼法》实施后，全部一审刑事案件法律援助的范围仅扩大了0.78%左右。（参见：左卫民.中国应当构建什么样的刑事法律援助制度[J].中国法学，2013（1）：86.）一般认为，全国一审刑事案件平均律师辩护率在30%左右[14]。2015年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善法律援助制度的意见》明确提出，落实刑事诉讼法及相关配套法规制度关于法律援助范围的规定，逐步扩大法律援助的范围。《审判中心改革意见》提出：“完善法律援助制度，健全依申请法律援助工作机制和办案机关通知辩护工作机制。对未履行通知或者指派辩护职责的办案人员，严格实行责任追究。”从刑事庭审实质化改革的要求来看，除了要认真落实上述司法改革意见和现有法律援助制度以外，还应当逐步扩大刑事法律援助的范围，具体有两种方案可供选择：一种是区别不同诉讼阶段，通过地方规则逐步扩大审判阶段法律援助的范围，同时在侦查、审查起诉和审判阶段，通过值班律师为不符合法律援助条件的被告人提供免费的咨询。目前的做法接近这一方案，应当在总结各地经验的基础上修改国家立法，做出更加明确的规定。另一种是区分犯罪的严重程度确立刑事法律援助的范围，最终将可能被判处有期徒刑以上刑罚、没有委托辩护人并且希望获得律师辩护的被告人一律作为法律援助的对象。以2015年为例，全年判决生效被告人1 232 695人，其中，判处五年以上有期徒刑至死刑的罪犯115 464人，判处五年以下有期徒刑541 913人[15]。以每个法律援助案件补助1000元、判处有期徒刑以上刑罚的657 377人全部需要法律援助来计算，总共约需6.57亿元，由中央和地方财政分担应当说具有可行性。无论采用哪一种方案，关键是要保障法律援助取得应有的效果。为此，需要对承担法律援助职责的律师提出资格、能力、执业纪录等方面的要求，如可以考虑规定有三年以上刑事辩护经验且无不良纪录的律师才能从事刑事法律援助工作。

（五）完善人民陪审员参加审判的制度，确保人民陪审员实质参与庭审

随着审判制度的不断完善，庭审的技术性不断增强，职业法官的思维方式往往远离社会，远离百姓。法治国家的经验表明，司法的职业化必须以一定程度的司法民主化加以调和，实质化的庭审必须是人民能够参与、人民能够理解、值得人民信赖的庭审。要提升司法公信力，必须在庭审实质化改革中充分吸收普通民众参与。否则公正审判不可能实现，庭审实质化改革的效果也不可能得到社会公众的认可。这个问题在改革试点过程中似乎未受到应有的重视。早在1985年，日本著名学者平野龙一教授在对日本刑事诉讼制度进行诊断性评论时曾经尖锐地指出：如果不引入适当的国民参与审判的制度，日本的刑事诉讼将是令人绝望的。

参见：平野龙一.现行刑事诉讼法的诊断[G]∥团藤重光博士古稀祝贺论文集，1985：407.后来，平野教授在“通过参审制实现核心司法——刑事司法改革的功效和方向”一文中进一步阐述了自己关于采用参审制的观点，该文载日本《法律家》1148期（1999），第2页。正是由于平野教授和其他日本学者以及日本律师界、司法界的共同推动，日本国会在2004年通过了《关于审判员参加刑事审判的法律》，建立了具有日本特色的国民参与刑事审判的制度，这对于推进日本刑事庭审的实质化、提升日本刑事审判的公信力起到了重要作用。我国推进以审判为中心的诉讼制度改革中，应当借鉴日本的经验，在被告人不认罪的所有案件中，普遍实行参审制，并根据案件的性质和严重程度增加陪审员的人数。只有当合议庭中陪审员人数远远超过法官人数且陪审员的意见对案件的裁判结果起到决定性作用时，主审法官因庭前阅卷而产生的预断的消极影响才能被降到最小限度，同时，法院的裁判结果也才能得到社会公众的认可。

在我国，“陪而不审”现象普遍存在，一些地方的陪审由“陪审专业户”或“专职陪审员”垄断[16]，成为缓解法院审判力量不足的重要手段。《四中全会决定》从“人民司法为人民、依靠人民推进公正司法”的角度明确提出：“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实现人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题。”2015年第十二届全国人大常委会第十四次会议做出决定，授权在部分地区开展人民陪审制的改革试点工作。2015年5月，最高人民法院、司法部印发《人民陪审员制度改革试点方案》，明确提出：为防止“驻庭陪審、编外法官”等情形的存在，对每个陪审员每年参与审理案件的数量比例做出了规定；可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的第一审刑事案件，原则上实行人民陪审制；探索重大案件由3名以上人民陪审员参加合议庭机制；人民陪审员在案件评议过程中独立就案件事实认定问题发表意见，不再对法律适用问题发表意见。我们认为，上述规定如果都能到有效实施，必将促进庭审实质化的有效推进。

从公正审判的要求来看，我国参审制的完善需要重点解决好三个问题：第一，合理确定参审范围。法治国家关于陪审或参审制的适用范围有两种模式：一是由法律根据犯罪性质、严重程度等因素事先统一规定，不允许被告人选择，如英国、法国、德国等；二是赋予被告人获得陪审或参审的权利，由被告人在个案中自主选择，但对轻微犯罪案件予以例外限制，如美国、俄罗斯等。考虑到我国的“犯罪”内涵、人民司法的性质以及上述两种模式的优缺点，我们建议，赋予不认罪的被告人获得由陪审员参加审判的权利，但对恐怖犯罪案件、检察院建议单处罚金或拘役的案件可以由职业法官独任审判，对被告人在公开法庭上自愿表示认罪的案件一律不适用参审制。需要指出的是，中级人民法院管辖的可处死刑的普通刑事案件，应当平等地适用参审制。越是严重的犯罪案件，民众越是应当有效参与审判，这一方面是人民司法传统的内在要求，另一方面也是增强司法公信力的必要措施。以死刑案件重大、敏感等为由而拒绝普通民众参与审判，既不符合人民主权的宪法原理，也不利于提升司法公信力。相反，由陪审员参审重大刑事案件，有利于民意的及时引入，从而确保死刑适用的民意基础，同时有利于防止错判，即使出现极个别错判，也可因普通民众参与审判而分担法院承担的压力和风险。在这方面，有大量的比较法经验可资借鉴。

例如，在美国，只有经过陪审团同意，法官才能决定被告人死刑。（参见：张栋.美国死刑程序研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：91-125.）第二，科学设定参审制合议庭的人数。可以考虑对中级人民法院审判的第一审刑事案件由一名法官、六名陪审员组成大合议庭进行审理，死刑案件中法官和陪审员的人数还可以增加，比如说可以采用法国[17]和韩国[18]的3+9模式。第三，慎重对待陪审员的职责。根据中国的司法经验和现实条件，陪审员不宜仅仅裁判罪与非罪的事实问题，而应当同时参与罪与刑的审理和裁判，特别是死刑和无期徒刑等重刑案件，最终的定罪和量刑应当取得陪审员多数人的同意。至于程序性争议事项（例如管辖权异议、回避或证据合法性争议，等等）以及法律的解释问题，可以由职业法官单独负责，陪审员不必参与。

（六）完善审级制度，确保审级制度功能的有效实现

刑事庭审实质化应当充分展示一审的功能，事实认定应当以一审庭审为中心。然而，由于种种原因，我国的一审庭审并未成为事实认定的中心。一方面，在制度设计上，无论是初审还是复审，都不严格区分事实审和法律审，注重对案件事实问题的反复审理。由于二审、死刑复核以及再审程序均为事实审，同时由于案卷笔录中心主义贯穿整个刑事审判程序，一审做出的事实认定随时面临改判的可能，因而一审的事实认定缺乏应有的权威。另一方面，在司法实践中，由于一审法院担心二审法院改判而对一审法院考核不利，很多一审法院在作出裁判前往往要向二审法院请示汇报，从而将一审的裁判权力拱手让给二审。一些法院甚至明确要求对于特定的案件，在下级法院作出裁判之前，必须报上级法院内审。例如，《刑法修正案（九）》实施以后，某些高级法院要求下级法院裁判贪污贿赂犯罪案件之前，应当报高级法院“内核”。根据宪法和法律规定，上下级法院之间在审判业务方面本来只是一种监督和被监督的关系，而非行政隶属关系。但在司法实践中，上下级法院之间通过请示汇报、批复、考核等途径事实上形成了一定程度的行政隶属关系，因而一审法院的独立裁判权和被告人的上诉权不同程度地被剥夺，由此导致一审庭审不可避免地被虚置。

针对上述问题，《四中全会决定》明确要求“完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。”我们认为，要贯彻落实《四中全会决定》的上述要求，必须对现有的一审、二审、死刑复核和再审程序的功能进行合理的调整：第一，强化一审的中心地位。在审级制度上，要确立“一审是关键”的理念，不能简单地认为一审只是二审和死刑复核的“基础”。第二，从诉讼构造上说，一审实现实质化之后，二审主要应当采用“事后审查制”，特殊案件可以有条件地采用“续审制”或者“复审制”，

相关内容参见：孙长永.探索正当程序——比较刑事诉讼法专论[M].北京：中国法制出版社，2005：546-651.以强化一审的中心地位，而不宜继续实行“全面审查”原则。采用复审制的，二审应当继续实行陪审员参审制度，甚至可以考虑借鉴法国的做法，在二审中增加陪审员的数量[19]。在现阶段，对于认罪案件，可以考虑采取“事后审查制”，除非认罪不自愿、不明智，否则二审不再对案件事实和证据进行调查，也不接受新的证据。与此同时，需要大幅度增加上诉理由，尤其是程序性上诉理由。第三，对死刑复核程序进行适当诉讼化改造，成为第三审程序。第三审程序的重点是在案件事实清楚的前提下统一法律的解释和适用，以确保死刑适用的准确性。在第三审过程中，如果发现有应当排除的非法证据没有排除或者原审没有达到法定证明标准的，应当将案件发回重审；经过审查，发现案件事实清楚但不应判处死刑的，应当直接予以改判。第四，明确再审的纠错性质。这种纠错主要是对不利于被告人的错误的纠正。与不同审级职能的调整相配套，还要完善相关保障措施，例如取消由上级法院考核下级法院业绩的做法。目前，最高人民法院已经取消对各高级人民法院的考核排名，但仍需要对评估指标的意义重新认识，避免上级法院对下级法院的考核机制事实上存在。

四、刑事庭审实质化的技术支撑

司法审判是一种高度技术化的作业。刑事庭审实质化的有效推进，不仅需要宏观上以公正审判的理念为指导，在中观上以体现公正审判标准的制度为保障，还需要在微观上以一系列的程序技术作为支撑，以便将理念和制度在具体案件的审判中予以落实。

观诸历史，司法程序技术的进步程度，是一个国家司法制度文明程度的重要标志。一支职业化、专业化、正规化的司法队伍的成长，离不开成熟的司法技术的训练和熏陶。司法是否“职业化”或“专业化”，最为关键的就是要看是否有一套蕴含着公正司法的价值目標、能够展示公正司法的制度精神的相对稳定、精致细密的程序技术以及是否有一支熟练地操作这套技术的专门司法队伍。我国长期以来刑事审判之所以走过场，除了司法理念和司法体制机制等方面的原因以外，还有一个重要的原因在于司法程序技术极其粗疏，高中以上文化程度、多少经过一点政策和法律培训的人都可以操作。试想，由一支不太专业的司法官员操作一套与公正审判精神不完全相符的审判程序，如何可能实现公众所期待的公正审判？庆幸的是，自20世纪80年代中期审判方式改革以来，随着整个国家法治环境的不断改善，我国的司法程序技术也得到持续发展，一些地方司法机关也通过多种改革措施积极推动司法程序技术的不断进步。目前各地法院进行的刑事庭审实质化改革试点，也主要集中在程序技术的改革创新方面，如优化庭前会议程序、保证证人出庭、将量刑问题纳入法庭审理等。

根据《四中全会决定》关于“健全事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正的法律制度”的要求，结合我国《刑事诉讼法》已经确立的审判程序以及司法改革的最新进展，为真正实现刑事庭审的实质化，我国刑事审判的具体程序还需要进一步加以完善。主要建议如下：

（一）优化刑事案件繁简分流的程序设计

刑事庭审实质化，意味着关键证人将走上法庭，对被告人的权利保障将会更加完善，相应地，庭审效率较之以往将会有所下降。因此，刑事庭审实质化的推进，需要根据《四中全会决定》关于“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”的要求，建立中国特色的有罪答辩和辩诉协商制度，完善简易程序。

从程序技术上看，我国立法和司法机关均已关注到刑事案件繁简分流的问题，立法设置简易程序和特别程序，司法实践中创设“普通程序简化审”和“轻罪案件快速办理程序”、试点速裁程序等，都反映了立法和司法机关对刑事司法效率价值的追求。但从刑事庭审实质化的配套角度看，现有的案件分流机制尚存在明显的缺陷：（1）缺乏专门的认罪答辩程序，案件分流不够规范，司法实践中往往由负责送达的司法辅助人员询问被告人是否认罪、是否同意适用简易程序；（2）在刑事案件不断增加而司法员额有限的情况下，对被告人认罪认罚的案件除了最终处理结果上给予从宽以外，缺乏必要的程序机制，特别是缺乏辩诉协商程序，影响刑事诉讼的整体效率；（3）法定简易程序重在简化审判程序，在侦查起诉程序方面缺乏体现，实践中创造的成功经验如“轻罪案件快速办理”程序尚未得到法律认可。

要克服上述缺陷，化解刑事庭审实质化可能带来的效率问题，有必要借鉴法治国家相对成熟的程序分流技术，运用系统思维对我国刑事案件繁简分流程序进行优化。

1.设置专门的罪状答辩程序

无论是大陆法系，还是英美法系，罪状答辩程序都是正式审判开始以前程序分流最为重要的节点，审判阶段适用什么程序，主要取决于被告人是否在公开法庭上自愿表示认罪，只有不认罪的案件才适用正式审判程序，认罪的案件则根据不同情形适用不同的简易或速决程序；而且被告人的认罪对于案件的实体处理还会产生重要影响。借鉴这一经验，我国应当通过立法正式设置专门的罪状答辩程序，由法官告知被告人的诉讼权利和认罪的法律后果之后要求被告人对指控犯罪事实逐一作出答辩，审查被告人的认罪是否出于自愿或者被告人与检察院的协商是否公平，以确定认罪是否有效。对于有效认罪的案件，法官应当决定适用简易或其他速决程序；对于被告人不认罪的案件，应当决定适用普通程序；对于被告人就多项指控分别作出认罪和不认罪答辩，或者对一个指控罪名下的多个犯罪事实部分认罪、部分不认罪的，在记录在案后由后续的审判法庭重点审理被告人不认罪部分的犯罪事实。这样不仅有利于确保被告人认罪的自愿性、明智性，有利于减少轻易适用简易程序后又转为普通程序的现象发生，也有利于普通程序的庭审集中于控辩双方的争点高效进行。不仅如此，这一程序的增设还有利于保护不认罪被告人的辩护权，因为如果被告人不认罪，当然就有权依法进行无罪辩护，“不认罪”的案件根本不存在所谓“认罪态度”问题。专门设置罪状答辩程序有利于法院在普通程序中将被告人无罪辩护与认罪态度明确区别开来，防止法院把被告人积极进行无罪辩护的行为作为“态度情节”对待并据此对被告人进行从重处罚。

2.建立与普通程序相衔接、互相之间协调一致的简易和速决程序体系

首先，在总结试点经验的基础上将刑事案件速裁程序并入简易程序中。据统计，全国法院生效判决的刑事案件中，被判处3年有期徒刑以下刑罚的人数占被科处刑罚总人数的近80%。

其中，2011年为76.32%。（参见：中国法律年鉴（2012年）[M].北京：中国法律年鉴出版社，2012：1065.）2012年为77.97%。（参见：中国法律年鉴（2013年）[M].北京：中国法律年鉴出版社，2013：1210.）因此，速裁程序的适用空间非常广阔。然而，目前速裁程序的整体适用率并不高[20]，其主要原因在于，受公安司法机关内部各种审批机制的限制，适用速裁程序办理案件通常会面临办案期限紧张等问题；而现行的简易程序本身也足以满足速裁程序的要求，如可以独任审判、省却法庭调查和法庭辩论、审判期限缩短等。考虑到我国并不存在“违警罪”，“犯罪圈”与西方法治国家相比明显较小，因而不宜建立类似于德国、日本“刑事命令程序”的书面裁判程序。在这种情况下，单独设置仅仅适用于审判阶段的速裁程序实际意义不大。因此，建议将速裁程序并入简易程序。

其次，从立法上确认“轻罪案件速决程序”，规定对可处1年自由刑以下刑罚、犯罪嫌疑人自愿认罪的案件，侦查、起诉机关必须限期速办，法院对这类案件可以不经认罪答辩程序而直接进行简易审判，并在15日以内审结。

最后，建立以认罪认罚从宽处理为核心的刑事案件辩诉协商程序。目前司法实践中事实上已经存在不同形式的协商程序，例如，检察院为获取行贿人的供述，往往不对行贿人提起公诉；法官为了尽快了结疑难案件，有时也与被告方进行交易[21]。在保障犯罪嫌疑人、被告人认罪的自愿性，保障律师帮助权的前提下，与其让司法人员遮遮掩掩地与被告方进行交易，还不如通过立法正式确立辩诉协商程序，而且犯罪嫌疑人、被告人认罪越早，其获得从宽处理的幅度越大。这样，一方面可以规范协商过程，加强对协商结果的司法审查，激励确有罪行的犯罪嫌疑人、被告人及早认罪，争取宽大处理；另一方面也有利于促使侦查机关采取规范、合法、文明的方法收集调查证据，促使检察机关集中优势资源全面履行对被告人不认罪案件的举证责任，也有利于减轻法院适用“疑罪从无”原则所面临的压力。

（二）构建具有预断排除功能的庭前准备程序

庭审实质化意味着法庭审理应当成为法官认定案件事实的唯一途径，裁判结论特别是事实认定结论只能是合议庭当庭听取控辩双方举证、质证和辩论以后形成，这是最高人民法院提出的“四个在法庭”的最终落脚点。而实质化的庭审活动必然要求有相配套的庭前准备程序，以便控、辩、审三方共同做好庭审前的各项准备活动，确保庭审高效、有序地进行。

根据我国《刑事诉讼法》第181条、第182条和《法院解释》第180条至第184条的规定，对于公诉案件法院应当指定审判人员进行审查，以确定起诉书是否“有明确的指控犯罪事实”，案件是否属于本院管轄、检察院起诉时是否移送了证明指控犯罪事实的证据材料等，以便决定开庭审判；在开庭以前，对被告方申请排除非法证据或者证据材料较多、案情重大复杂以及社会影响重大的案件，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对案件管辖、回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。在司法实践中，审查公诉和庭前会议程序通常由承办本案的法官负责，审查的基础是检察机关提起公诉时随案移送的案卷材料。从公正、高效地组织庭审的角度来看，这样的庭前审查和庭前会议程序存在两个明显的缺陷：一是庭前审查和庭前会议完全依据检察机关提供的案卷材料进行，在审查案件和召开会议过程中，审判法官已经通过阅卷了解到案件的事实和证据情况，这就不可避免地会形成对被告人的“有罪预断或者偏见”，导致庭审中难以做到中立、平等地对待控辩双方；二是在庭前会议上，审判人员只是“了解情况、听取意见”，而不能就排除非法证据、回避等程序性问题做出决定，庭前会议上已经就案件事实、证据等问题达成的共识是否对庭审有约束力，也不清楚。其中，第一个缺陷尤其突出。在改革试点过程中，有的法院试图设置专门的“程序法官”负责阅卷、庭前会议、调取证据、通知证人等庭前准备活动，并禁止审判长和其他合议庭成员庭前阅卷或接触控辩双方，以期阻断预断，但实际操作过程中，“尽管改革大力推进，只对2.89%的案件侦（诉）审联结进行了阻断，97.11%的庭审法官仍然有限地接触到案卷。”[22]事实上，只要法官庭前能够接触到案卷材料，他就很难摆脱案卷材料的不当影响。例如，德国的实证研究表明，在同样的证据基础上，对案件材料有所了解的法律工作者与那些对案件不了解的人相比较，更加倾向于判定有罪。[23]

从比较法的角度来看，日本在1948年修订《刑事诉讼法》时，为了配合审判程序的当事人主义改革，借鉴英美陪审团审判制度的经验，在公诉方式上采取了“起诉状一本主义”，要求检察官提起公诉时不得向法院移送案卷材料，也不得在起诉书中记载证据，实践证明对预防法官预断、保证庭审的公正进行起到了积极作用。为了保证庭审的顺利进行，日本《刑事诉讼法》对庭审前的各项准备活动做出了全面的规定，日本《刑事诉讼规则》在贯彻预断排除规则的前提下针对复杂案件设置了专门的“准备程序”，并且在实践中不断完善。

参见日本《刑事诉讼法》第271条至第281条和日本《刑事诉讼规则》第194条以下。意大利在1988年决定转向当事人对抗式的审判方式时，也对检察官移送的证据材料范围进行了严格的限制。根据意大利《刑事诉讼法》第431条的规定，检察官为法庭审理而向法官移送的仅限于不可重复的审前诉讼行为的记录、证据保全程序的记录以及不需要另外保存的物证等，审前程序中收集的其他证据材料仍然由检察官保管。但意大利的规定在实施过程中有过多次反复，效果尚难以确定[24]。在德国、法国实行参审制的案件中，检察官起诉时虽然移送了全部案卷材料，但只有合议庭的职业法官才能事先阅卷，陪审员一律不得阅卷。由于德国、法国合议庭中陪审员人数占据多数，在法庭审理过程中又实行直接言词原则，严格限制庭前证言或供述的当庭宣读，法庭的事实认定结论只能建立在当庭举证、质证、辩论过的证据基础之上，因此，职业法官庭前接触案件材料的行为对职权探知型的法庭审理活动的公正性似乎没有产生实质性的不利影响。

比较而言，“起诉状一本主义”对于实现庭审实质化而言是一种比较理想的做法，学界在研讨过程中也有此动议[25]。但我国立法者在2012年修改《刑事诉讼法》时已经否定了1996年立法确立的“主要证据复件印主义”，恢复了1979年立法规定的“案卷移送主义”，因而短期内不太可能接受更加激进的“起诉状一本主义”或者意大利式“双重卷宗”的做法。从我国现阶段的实际情况和公正审判的基本精神出发，借鉴德国、法国参审制的经验，我们建议，除了在普通审判程序中普遍实行陪审员参与制，并在庭审过程中严格贯彻直接言词原则以外，应当将庭前会议程序与庭前审查程序合并改造为完整的庭前准备程序，全面负责公诉审查、庭前会议、证据交换、调取或保全证据、通知证人等庭前准备活动，并且在这一过程中贯彻预断排除原则。具体可以考虑两种不同方案：

其一，负责庭前准备的法官（以下简称“庭前法官”）与庭审法官分设。庭前法官不参与案件实体审理，但是他关于非法证据排除等程序问题所作的决定在法庭审理过程中原则上继续有效；控辩双方在庭前就证据交换、争点整理等达成的共识或协议经庭前法官书面审查确认的，在法庭审理过程中不得反悔；庭审证据调查程序，如证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证的顺序原则上按照控辩审三方在庭审准备过程中形成的共识进行。庭前准备的全部情况由庭前法官向审判长报告，并提供相应的书面清单。与此相应，负责庭审的合议庭成员在开庭审理以前不得查阅案件材料，不得接触控辩双方；也不得在法庭审理以外查阅案件材料，真正让法庭成为法官形成心证的唯一场所。

其二，不论是职业法官组织合议庭进行审判，还是由陪审员与职业法官共同组成合议庭进行审判，只有审判长一人在开庭以前可以阅卷，并且负责庭前准备的全部工作。为了商量庭审的组织安排等问题，审判长可以向合议庭报告庭前准备的有关情况，但不得透露阅卷过程中所了解到任何事实和证据情况。一旦庭前准备活动就绪，法院应当在开庭审理以前将检察院移送的案件材料全部退还给检察院，供检察院在法庭审理中举证使用，庭审结束以后，检察院也不得向法院移送任何案件材料。这样，合议庭只能根据在法庭上听取的控辩双方的举证、质证和辩论情况作出裁判，但评议过程中可以参考庭审笔录或庭审录音录像。庭审程序是否合法，只能以庭审笔录和庭审同步录音录像为准。

相比而言，方案一能够彻底阻断侦审联结，但实施起来成本较高，难度较大；方案二没有完全阻断侦审联结，但如果得到严格执行，并且与直接言词原则、合议庭评议规则等相配套，对于实现庭审实质化也许是一种更为可行、有效的选择。为了提高诉讼效率，可以由庭前法官主持罪状答辩程序，对被告人认罪的案件，可以由庭前法官擔任主审法官继续主持简易审判；对被告人不认罪的案件，也可以按照前述方案二由庭前法官担任审判长，继续主持正式审判。这样，审判阶段的罪状答辩程序、庭前准备程序、简易审判程序和普通审判程序就完全衔接起来了。

（三）完善普通审判程序的技术设计

刑事庭审的实质化主要是指第一审刑事案件正式审判活动（即普通程序）的实质化。刑事审判活动的过程和结果是否公正，是否能够获得应有的公信力，关键在于正式审判程序的实际操作是否足以展示公正审判的精神。因此，完善正式审判程序的技术设计，是刑事庭审实质化改革的重点任务。从庭审流程上看，需要着重解决好与庭审证据调查程序密切相关的以下三个问题：

1.法庭上证据调查的阶段划分问题

在对公诉犯罪事实采用举证责任制度的对抗制审判条件下，法庭审理的核心任务不再是依职权主动查明案件的客观事实是什么，而是居中审查判断控方指控的犯罪事实是否成立，因此，关于法庭上举证、质证、辩论活动的程序设计必须充分考虑控方履行举证责任和辩方行使辩护权利的需要。为此，对于被告人不认罪的案件，法庭上的证据调查程序应当实行“两个分离”：一是犯罪事实的调查与对量刑事实的调查相分离，先调查与“罪”有关的事实和证据，在法庭认定构成“犯罪”的前提下再调查与“刑”有关的事实，以防止仅仅与量刑有关的事实（如犯罪前科）影响审判人员关于犯罪成立与否的事实认定，同时化解司法实践中长期困扰辩护律师的量刑辩护与无罪辩护之间的冲突问题；二是在犯罪事实的调查阶段，实行控方举证阶段和辩方举证阶段相分离，先由控方对照指控犯罪事实进行逐一举证，供辩方质证和法庭审查；在控方的所有证据举示完毕之后，再由辩方对争议的事实进行逐一举证，供控方质证和法庭审查。无论是控方举证，还是辩方举证，原则上均应“一证一质”，除非是控辩双方在庭前准备阶段已对其真实性和关联性达成合意的证据。这样，控方对犯罪事实的举证是否达到证据确实充分、排除合理疑问的程度，辩方的举证和辩论是否对指控犯罪事实的存在提出了“合理怀疑”，控辩双方所主张的量刑情节是否存在，认真听审的合议庭根据全案证据的审理结果就能够作出合理的审查判断；法庭是否平等地对待控辩双方，特别是是否依法保障了辩方的举证、质证和辩论的权利，也一目了然。司法实践中已经有法院探索进行了定罪与量刑相分离的程序改革，即在确认被告人有罪之后，才进行量刑事实的审理，[26]应当在总结经验的基础上将这一做法上升为法律的规定。

2.被告人作证程序的设置问题

从1979年《刑事诉讼法》到2012年《刑事诉讼法》，讯问被告人都是正式审判程序中法庭调查的第一个环节，只不过自1996年修改法律之后，讯问被告人的第一位主体从审判人员变为公诉人，被告人实际上被作为控方的第一位证人对待。根据这种程序设计，法庭审理不再是中立的法庭独立公正地审查检察机关的指控是否成立的过程，而是公诉人在法庭的帮助下揭露被告人“罪行”的过程，被告人不仅必须如实回答公诉人和审判人员的“讯问”，而且如果“翻供”，还可能受到公诉人和审判人员的当庭斥责，被告人完全沦为审判的客体，而不是依法享有辩护权、依法享有由“中立的”法庭公正审判权利的诉讼主体。因此，在法庭调查一开始由公诉人讯问被告人的程序应当废止。但是，被告人毕竟是案件最重要的知情人，其供述和辩护也是一种重要的诉讼证据，废止公诉人“讯问被告人”的程序，并意味着法庭不再听取被告人本人关于案件事实的陈述。借鉴英美法以及日本、意大利等国的对抗制审判经验，我们建议，在承认被告人作为一方当事人的全部权利的同时，把被告人作为辩方的第一个证人对待，即被告人如果愿意当庭作证的，应当在辩方举证阶段第一个作证，通过“辩护人询问被告人”的程序就案件事实进行陈述，并接受公诉人的质询和法庭的审查；经当庭质证后的被告人供述以及其庭前供述能否作为定案的根据，由法庭依法自由判断。这样，一方面符合“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则精神，有利于被告人作为当事人对控方证据进行充分的质证，增强其主体地位；另一方面也有利于督促公诉人依靠控方的“独立劳动”履行举证责任，还有利于提升法庭居中审判的公共形象。

3.出庭被害人的作证程序问题

1996年修改《刑事诉讼法》以后，刑事被害人由普通诉讼参与人转变为控方当事人，在法庭审理过程中，他不仅可以就案件事实问题进行陈述（相当于作证），而且还有权以当事人的身份对被告人、证人、鉴定人等进行质证，并且参加法庭辩论。从作证的角度来说，被害人向法庭陈述案件事实以前不应当旁听案件的审理；但从当事人角度来说，他有权全程参与法庭审理，并且有权委托律师代理诉讼活动。如何化解被害人这两种身份在法庭审理过程中出现的冲突，现行立法并未提供任何答案。在被害人普遍不出庭的情况下，这一问题比较好解决，法庭审理过程中宣读一下被害人的庭前陈述，必要时听取其委托代理人的意见即可。但在推进刑事庭审实质化改革过程中，这一问题越来越突出，因为庭审实质化意味着被害人在很多情况下需要出庭作证，如何平衡被害人的如实作证义务与参与庭审的权利，成为困扰法院的一大难题。我们認为，为了防止被害人因受庭审影响而作出违背事实的陈述，便于被告方对其当庭陈述进行有效质证，也便于法庭对被害人当庭陈述的真实可信性进行准确判断，同时保障被害人全程参与庭审的权利，应当把出庭的被害人作为控方第一位证人对待，接受控方询问和被告方反询问以及法庭审查，并且原则上应当要求被害人在证人席位一次性陈述完自己所知道的全部案件事实；被害人作证之后可以回到当事人席位继续参与庭审，行使质证、辩论等权利。

（四）建立符合公正审判要求的人证交叉询问程序

刑事庭审实质化的实现意味着更多的证人、鉴定人等将会出席法庭直接作证，对人证的询问和质证将成为法庭审理中的核心环节。但如何规范人证在法庭上的作证程序，现有立法和司法解释尚不够完善。《刑事诉讼法》第189条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”但是，如何确定询问不同证人的顺序？询问证人应当遵守哪些规则？立法上缺乏明确规定。根据《法院解释》第212条和213条的规定，向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问；向人证的发问应当遵循以下四项规则：（1）发问的内容应当与本案事实有关；（2）不得以诱导方式发问；（3）不得威胁证人；（4）不得损害证人的人格尊严。考虑到我国证人、鉴定人普遍不出庭的现实，这两条规定对被告方行使质证权极为不利，因为证人作证的顺利不是按照其证言的证明作用来区分的，而是按照申请方来确定的。这样，即使本质上是“控方的证人”，如果控方不申请其出庭，被告方要想质证，只能自己申请其出庭，这就增加了被告方申请证人出庭作证负担，此其一；其二，“不得以诱导方式发问”的规则严重限制了被告方的质证权，因为对于有利于控方的证人，如果不能通过诱导方式进行质证，如何能够让法庭发现其证言中的虚假之处？据司法解释的制定人员介绍，最高人民法院之所以统一禁止诱导发问，主要是基于以下三个方面的考虑：一是目前我国刑事案件中证人出庭率极低，司法实践中对当庭询问证人的经验积累尚不充分；二是诱导发问方式是一个较为主观的判断，而主询问与反询问、己方证人与他方证人都是相对的概念，司法实践中不易把握；三是当前公诉、辩护的对抗尚未真正形成，有待于进一步积累经验，进一步提升公诉和辩护水平，以更好地积累控辩双方询问证人的经验[27]。这样的解释已经与《审判中心改革意见》关于“完善对证人、鉴定人的法庭质证规则”的精神明显不符，与司法改革的实践需要不符。从庭审实质化的要求出发，我们建议尽快建立符合公正审判精神的人证交叉询问程序。法治国家的经验表明，对人证的交叉询问是对抗制审判中发现真实的最佳法律装置，也是保障被告人质证权的最为关键的程序技术。这项技术的基本精神是根据人证对指控犯罪事实的证明作用，将人证区分为控方证人和辩方证人，每一方的证人由本方首先进行“主询问”，再由对方进行反询问，必要时可以进行再主询问和再反询问。人证交叉询问程序的具体运行有一套较为复杂的规则体系，但最为基本的规则有以下五项：（1）关联性规则，即所有发问必须与所要证明或反驳的事实相关；（2）禁止质疑己方证人规则；（3）禁止主询问进行诱导询问的规则；（4）原则上禁止反询问超出主询问范围的规则；（5）当场异议和裁判规则，即诉讼一方对相对方在询问过程中的违规行为，必须当场提出异议，否则事后原则上不予受理，而法庭也必须对质证过程中的异议立即作出决定，并记入笔录。不难发现，这套规则对控辩审三方在证据调查中的行为均提出了较高的要求，尤其是对“主询问”有较为严格的限制；至于反询问，只要不超过主询问所涉及的事实范围，在询问方式上完全可以进行诱导发问，以便对人证陈述的真实性、可信性进行有力的质疑。如果能够在贯彻直接言词原则的基础上，结合我国实际情况建立起符合上述规则要求的人证交叉询问程序，我国刑事庭审的实质化水平乃至刑事司法的公信力必将得到大幅度提高。

（五）健全合议庭的评议和裁判程序

实质化的庭审离不开科学、有效的评议和裁判规则。现行立法和司法解释对合议庭的评议和裁判规则的规定尚不够明确，以至于在陪审员参与审判的情况下，合而不议的现象普遍存在。在一些基层法院，陪审员要么不参与合议庭的评议，而直接在评议笔录上签名，要求在评议时完全听从法官的意见，而不发表自己的意见；在只有职业法官组成合议庭的情况下，主审法官几乎包办了评议和裁判的全部任务，其他合议庭成员仅仅是开庭时“出场”一下，合议制实际上变成了独任制。这与庭审实质化、司法民主化的精神是背道而驰的。至于合议庭如何进行科学的评议，特别是陪审员如何有效地参与评议和裁判，不同国家的做法不同。考虑到我国陪审员参审不仅有利于实现司法民主，而且可以在一定程度上消解职业法官因为阅卷或者职业惯性所可能产生的预断，陪审员参与合议庭评议和裁判的规则应当充分保障陪审功能的实现。为此，我们建议，参审制合议庭应当在确保陪审员人数多于法官的前提下，在评议和裁判时遵守下列规则：（1）法官总结和提示规则，即在进行评议之前，主审法官（审判长）应当对本案的证据和法律问题进行总结，对需要议评的问题作出提示，并就相关法律问题向陪审员作出准确的解释；（2）定罪问题和量刑问题分别评议和表决的规则；（3）资浅陪审员优先发表评议意见的规则，即评议时针对所要评议的所有问题由陪审员先于法官发表意见，陪审员之间按照资历由浅而深的顺序发表意见；（4）合议庭成员评议和表决权平等规则，即在裁判权限范围内，每名陪审员与法官享有同等的独立发表意见并作出表决的权利，在相互沟通过程中，法官不得强迫陪审员接受自己的意见；（5）表决结果实行少数服从多数的规则，其中对判处死刑和无期徒刑的案件，定罪和量刑应当经过三分之二以上合议庭成员同意，方为有效。

至于职业法官组成的合议庭评议和裁判活动，根据2010年最高人民法院发布的《关于进一步加强合议庭职责的若干规定》的精神和庭审实质化的改革要求，除了参照上述规则执行以外，还要从评议规则上补充以下要求：（1）全体合议庭成员根据案件的庭审情况进行集体评议，杜绝“形合实独”现象，否则裁判无效；（2）合议庭评议过程和内容一律保密，确保合议庭根据庭审结果依法自主进行民主评议，根据评议结果独立地做出裁判结论；（3）合议庭成员应当针对案件的证据采信、事实认定、法律适用、裁判结果以及诉讼程序等问题充分发表意见，尤其是对控辩双方有争议的事实和法律问题要进行认真、全面的评议，以便在裁判文书中作出有针对性的裁判和说理。

五、结语

刑事庭审实质化改革是我国刑事审判领域乃至整個刑事诉讼领域的一场革命性变革，它是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环，对于全面推进依法治国、实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的司法改革目标，具有极为重要的意义。然而，刑事庭审实质化并不仅仅是若干诉讼制度的变革，更不是诉讼程序或证据规则的技术性修补。推进刑事庭审实质化改革，需要从理念更新、制度变革和技术改良三个方面予以全方位推进。其中，最为关键的是树立公正司法的理念，并以此指导推进诉讼制度的变革与程序和证据技术规则的完善。

刑事庭审实质化改革是一项系统工程，它所牵涉的问题极其广泛、复杂。限于篇幅，本文不可能对所涉及的问题进行全面阐述，也不可能对已经提到的问题进行深入分析论证。即使在我们已经阐述的问题范围以内，刑事庭审实质化改革也不仅仅是理念更新、制度变革和技术改良的简单相加，技术性改革措施必须以理念的更新为前提，技术性改革的有限成效必须通过制度变革予以保障，根本性的制度变革则必须在各种现实条件的制约下，分清主次、循序渐进地进行。对此，《三中全会决定》、《四中全会决定》以及《审判中心改革意见》均提出了原则性的要求，需要运用系统思维、法治思维和创新思维积极推动落实。

《三中全会决定》提出，全面深化改革，要加强顶层设计与摸着石头过河相结合。我们认为，这一精神对于推进刑事庭审实质化改革而言也是适用的。就顶层设计而言，一些根本性问题如审判独立的体制、机制保障等，只有在中央政策的有力支持下，通过修改法律提供明确的制度保障才有可能予以解决；就摸着石头过河而言，庭审实质化改革的顶层设计必须给地方司法机关自主创新留下足够的发挥空间[28]。当然，摸着石头过河还要处理好改革的法律依据问题。根据《四中全会决定》关于“重大改革必须于法有据”的要求，庭审实质化改革在涉及公共权力的配置方面不能突破法律的限制。需要通过先行试验探索相关经验的，必须取得立法机关的合法授权。我们希望，以落实《审判中心改革意见》为契机，以司法体制改革和司法权力运行机制改革为保障，各地司法机关基于技术路线的改革试点能够积累操作层面的丰富经验，最终推动制度层面的法律变革和刑事司法水平的整体提升，让公正审判的理念伴随民族复兴的进程在中华大地生根、开花、结果，从而真正发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用，实现公正司法的目标。

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Abstract：

Formality of criminal trial is a longstanding problem of the criminal proceedings， when the trialcentered procedural reform is conducted， the formality must be changed， aiming to make criminal trials substantive， which is a revolutionary reform of the field in criminal justice even the entire criminal procedure. The essence of the reform is to replace the unfair trial with fair trial， which calls for the updating of the concept of justice， with the institutional reform as guarantee rather than perfect trial technology. Only on the guidance of impartial justice， on the premise of institutional guarantee and supported by fair procedure and rules of evidence， cooperated with the updating ideas， reforming institution and perfect technology， will the substantive criminal trial be achieved.

Key Words： trialcentered； making criminal trials substantive； idea； institution； technology

本文責任编辑：周玉芹