现实法律生活中的美中不足—《评送法下乡》

(甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州 730070)

现实法律生活中的美中不足—《评送法下乡》

薛晓洁

(甘肃政法学院民商经济法学院 甘肃 兰州 730070)

朱苏力在以马克思主义历史唯物主义的基本理论的框架为指导下结合法学中已有的知识谱系与乡土生活中的实际操作及其独特的法律适用通过调查细致的运用了当地的知识策略，将被存在于中国农村基层司法运作中那些鲜为人知但又贴切实际另类法学知识予以凸显，我也在对基层司法制度在宏观、中观、微观的运行及其法官以及乡土中的其他法律人在面对法律规定与生活中的具体适用过程中所体现的夹缝中曲折的展现其才华表示赞赏，其划时代的意义是有目共睹的，但就其某些方面我认为仍有许多美中不足之处。

应然;实然;合理性;纠纷解决;规则之治

一、送法下乡巡回审判的制度与方法应然与实然层面对法律带来了挑战。

首先，要理解送法下乡首先我们必须要明白什么是法？为什么要送法下乡？

在本书中作者显然没有一个明确的定义，我认为对法有一个明确的定义是必须的也是必要的，这不仅与送法下乡目的的核心论点相关联，也符合格式化的要求。所谓法律：“就是归根结底由社会物质生活条件决定的，主要反应掌握国家政权的社会阶级的共同意志和阶级利益，由国家制定或认可并由国家的强制力保障实施的，通过规定权利和义务以维护社会秩序的一种特殊的社会行为规范体系。”由此可以看出法律是体现统治阶级意志的并且有国家强制力保证的行为规范。那送法下乡有什么意义呢？在苏力看来，“从中央政府散发出来的国家力量来到这似乎带有强隐意义的沙漠边缘，势必已是强弩之末不能穿鲁缟，而送法下乡是为了保证或促使国家权力包括法律的力量向农村有效地渗透和控制。”这个表面论断似乎有几分道理但你可以通过法的基本特征的研究发现：法律是以国家的强制力为后盾的，拥有着坚实的力量基础，若农村基层人民法院在各自的辖区内坚持坐堂办案，严格依法审判，其强制力和控制力和控制力并不会因此而低，缺乏的只是执行的便利性，并不能说国家在基层农村的司法力量处于强弩之末的边缘。我们要认清楚司法的性质：司法是遵循一定的规则被动的救济当事人的合法权利，以维护法的价值和终局性权利制度。它与行政法有着根本的区别，你可以通过行政手段、措施进行控制，但“不能在违背司法原则上进行主动主张控制，你可以认为通过法律进行和平变革是现代世界的一个基本特点 ，”是顺应变革的手段，而不是为加强统治的工具。我认为处在世纪之交社会的巨大变革之中，送法下乡是一种深入基层在繁杂的事实与复杂的法律关系中为人民进行定纷止争排忧解难的一种方法和途径。

其次，送法下乡所体现的实然层面具有合理性。

在张文显教授主编的法理学中我们可以得知，法的运行需要法律职业者及其组织运用有关的法律方法进行制定以守法、执法、司法的方式来促进实施。以此为逻辑我们来论证一下那个农村基层人民法院现阶段的特点。(1)法官方面有其合理性。随着时代的发展，不免增加了与时俱进的因素，在这个大众教育到精英化教育的法官培养模式中，对法官的要求越来越高，但现在我们依然可以看出基层法院的法官是由复转军人(多部分为军转干)、大专院校毕业生、其他地方单位调进法院的人和极少政法类科班出身的人组成，这点不仅使我们震惊，我们国家把基层法院的司法权交给这些大部分没有受过专门训练的人行使会不会引起不公和社会矛盾的加剧？在法律的应然层面上录用那些专门政法学校毕业的受过专门训练和有较高素质的人毫无疑问会极大地提高法官的水平和质量，更能高效率维持司法的运行更加公平的维护人民的利益，但是由于基层法院的资源限制，在当代市场经济中，他们都乐于追逐对自身的发展更为有利的工作和机会去了，这种状况尽管可以提高工资待遇增加符合资源的方式调整，但却不可能活在根本上，短期内得到解决，退而求其次我们可以看出复转军人有其巨大的优势：军转干部组织性强，各种地方的老关系少，不容易出现问题；受部队筛选机制的影响素质要比地方干部高;比别人更愿意学习法律。因此有他组成具有合理性。(2)审判委员会制度有其合理性。学界对审判委员会的的争议一直很大。也许就像书中所说审判委员会不符合世界通例且在错案追究制了人大监督司法的压力之下，一些法官利用审判委员会逃避风险、分担责任，法院的行政管理职能也会对审判职能进行限制和影响，就像苏格拉底之死你不能否认民主制度一样，不可否认的是任何权利都有运行的空间，不管是自然空间还是人文空间，任何制度也是有利有弊的。在中国这种乡土人情社会盛行的地方审判委员会制度有其优越性：他在运行时采取少数服从多数的原则可以促进在辖区内统一的标准，提高法官的素质作用便于形成一些规则性的具体做法，限制法官在具体裁量时的自由裁量权这点对于保障当事人的合法权益，促进公平是有巨大作用的；在缺少法律的明文规定的情况下，审判委员之间通过集体协商有助于形成一些规则来解决他们在实际生活中所遇到的各种问题；他们还可以利用审判委员会抵挡亲朋好友的“糖衣炮弹”来保证和维护司法公正。

法律的应然状态通过适当的变通，这也就使赡养案中规定米面、荤油素油比要求儿女给他们难以负担的赡养费更具有救济效力，这虽然不是法律规定的实然的状态，但是通过适当的变通来获得执行可能性，达到法律目的有其合理性。

再次，实然状态虽然具有合理性，但不可避免的要向法律状态的应然性相转变。

在上边的论述中虽然地方的执行过程中有其必要的合理性与可行性，作者的论述分析也具有某种先锋性的见解，但这毕竟是一种不具有普适性的实然操作，如果不随着时代的发展尽快向实然状态转变会丧失其合理性。其中经典案例是在调查“强奸案”中，法院的做法充斥在习惯与法律之间，依据其当地所信仰的习惯采取拘留罚款等手段来解决纠纷，在当时看来具有合理性并得到了解决，但现在看来根本不是犯罪，应然的习惯会出现荒谬的结果，因此必须向合法性靠拢。

在基层法院的法官逐渐累积的基本技术和知识中其认为处理的结果必须公平，在我看来，这种不按本土法律原则、规则过分注重结果和知识技能的运用，易于导致冤假错案的发生也许在处理个案具有典型性，但其实质可能以结果的公平忽略了实际的公平。例如在辛普森案件中，两位被害人被残忍的杀害而且各种证据都对辛普森不利，在中国法官看来，此案属于案情重大，事实情况清楚，案件证据确凿本着命案必破的原则，按照中国的经验法则早就排除了程序违法性证据的适用，判处有罪，直接就拍出了合理怀疑的适用尽管其存在有其合理的怀疑，随着社会的发展人们的法制观念也在不断发展，习惯与法律应然与实然相契合出现了许多趋同化趋势，这种实然的挑战应尽快向应然状态转变以适应时代要求。

二、从理论与实践结合的方面谈法院从纠纷解决职能向规则之治的转变。

理论与实践是指导与被指导的关系，而只有实践才是检验理论的唯一标准。

苏力在强调法院的职能时认为其基本的职能是通过习俗等便宜的解决纠纷甚至化解纠纷，而不是通过具体法律明文规定所体现出来的规则来处理案件，我认为是不合理的，“如果仅仅就解决纠纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式——行政、调节、仲裁自救的方式解决的，解决的结果就未必不如法院公正。”事实上首先我们在处理案件的这个实践中必须有一个规则的理念来指导我们去实践，只有通过理论上升为法律的规则之治才有可能保证案件的公平公正合理，如果法院只是强调纠纷的解决而忽视规则的确认，很大程度上会导致同案不同判的现象。

规则之治是指不论何种矛盾就分别通过司法机关对法律规则加以运用来解决问题。世界是在不断变化发展的人们的法治理念也在上升，以事实为依据以法律为准绳的规则也在人们心中不断地得的得到强化，传统的纠纷解决已不符合人们的要求，取而代之的也必然不是规则之治从实践看来因而具有难以比拟的巨大的优势：规则之治具有对案件审理的的公平性和一致性，不至于出现同一案件数种判决，通过演习法律规则才能为当事人所信服，通过承袭法律规则才能最大程度的为当事人所接受，这也与法律的稳定性相一致，通过运用规则才能更好的解决矛盾规则之治具有制约性。规则之治不仅可以约束双方的当事人，还可以约束法官，有利于促进司法独立，防止法官利用其权力利用其权力为自己谋取利益 。增强裁判者与当事人之间的信任有利于维护法律的公平与公正就好像足球裁判一样，你没有一套具体的吹罚规则，你很难进行正确的判罚，你没有合理的理论指导判罚，即使你解决纠纷的的结果是公正的但没有规则确认，在别人看来都避免不了黑哨的嫌疑。规则之治具有持续性，从而从根本上杜绝了马锡五式的审判方式，更有利于树立法律的威信

三、 其论证问题的主体和方法具有片面性，难以具有普遍的说服力。

我认为可以从双方当事人的角度来论证审判委员会存在的合理性。从司法独立的角度上来讲，我国的司法独立是法院独立而不是法官独立，法官对与法院对于审判制度是一种依附性质的，他们的口径一致是因为他们在这种制度中生活的太久而且没有另一种制度作参考因此安于现状接受了这一制度，这种鞋子舒不舒服他应该试一下其他鞋子……尽管这一制度有降低诉讼效率等弊端，但这些对法官的利益却没有丝毫的影响，反而法官在这一制度中体现出不恰当的既得利益 ，他们也可以利用这一制度逃避责任这一制度充当了法官保护保护伞，因此通过他们的调查难以与我心目中的公正目标建立起一种自然的联系，很难具有说服力就如同你很难指正说给你提供帮助人的坏话一样，这么做是强人所难的也是勉强的。应该从诉讼当事人双方的角度看根据有合理性，因为每个人都是自己利益的最大守护者，因此通过法官来评价这一制度存在着缺陷。

送法下乡给我们一个新的视角去了解基层的法律实践，对其中所不广为人知却又耐人寻味的知识深感赞叹，但我也必须对其中存在着的争议的地方进行思考与讨论，如果能在思想上引起一些碰撞，那么目标就实现了；即使实现不了，我也会因为这一路的跋涉而变得丰富而充实，通过对法学的不断学习从而加深对法律的理解，最终实现法治的伟大目标。

[1]付子堂《法理学初阶》 法律出版社，2013年八月第四版

[2]苏力，《送法下乡》中国政法大学出版社，2000年版

[3]弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社 1994年版

[4]张亚东《经验法则自由心证的尺度》北京大学出版社，2012年版

[5]苏力《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》法律出版社，载北大评论 第2卷

[6]波斯纳《法理学问题》 中国政法大学出版社 ，2002年版

薛晓洁(1992.05-)，女，汉族，籍贯山东省临沂市，甘肃政法学院民商经济法学院，研究方向民事诉讼法学。