双管齐下——浅议反垄断法法律责任制度的完善

(广西大学 法学院 广西 南宁 530000)

双管齐下
——浅议反垄断法法律责任制度的完善

黄昊明王珏

(广西大学法学院广西南宁530000)

我国反垄断法在控制垄断行为上做出了巨大贡献，但该法法律责任制度仍尚待完善。该法法律责任缺陷有民事责任主体不明，赔偿不清；行政责任内容简单，力度不够。为适应我国的垄断生态，我国反垄断法应细化其法律责任制度，应从民事责任、行政责任两个维度双管齐下进行完善。本文适当地借鉴国外的经验，从实证分析的角度提出建立诉讼代表人制度，增加诉讼主体，建立以双倍赔偿为主，实际损害赔偿为例外的赔偿原则的民事责任完善措施以及建立日罚制度、建立企业拆分制度和建立行政劝告制度的行政责任完善措施这几个措施，增加反垄断法法律责任制度的供给，从民事责任和行政责任双管齐下，对反垄断法法律责任制度进行完善。

反垄断；民事责任；行政责任

一、引言

法谚有云：“有权利必有救济。”法律的生命和尊严在于实施。保证法律实施的关键在于法律是否具有相应完善的责任制度。我国《反垄断法》与《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》规定了相关的民事责任和行政责任。为应对我国当前的垄断生态，我国反垄断法需完善以保证立法供给。针对我国的垄断生态以及法律责任制度的缺陷，我们需公私两方面入手，双管齐下，制止垄断行为，保证市场竞争处于良性的状态。

二、我国垄断生态

“十二五”期间，全国共查处价格垄断案件97件，实施经济制裁103.97亿元。其中，国家发展改革委直接查处29件，省级价格主管部门查处68件；查处垄断协议案件76件，滥用市场支配地位案件13件，行政垄断案件8件①。在中国裁判文书网上，案由为垄断纠纷的判决书共89件，其中也包括著名的“3Q大战”。现笔者通过总结，归纳当前比较突出的垄断现象大概包括以下两种：

(一)外资企业垄断

外国许多资本国家发展市场经济多年，其外资企业资金雄厚、技术先进、管理制度优良，再加上早期，我国为吸引外资而赋予外资企业分管分征税收优惠等超国民待遇，和刚刚踏入市场经济的华资企业相比，有着资金、技术和政策上的优势。自从反垄断法制定以来，外企由于实施垄断行为，受到了国家发展改革委员会对外企进行了不少处罚。具体来说，2012年六大国际液晶面板商因利用市场支配地位，合谋操纵液晶面板价格，被中国处于3.53亿人民币的经济制裁；2014年，日本12家零部件生产商因滥用市场支配地位，实施汽车零部件和乘舟价格垄断，被处罚12.354亿元②。通过上述数据，我们可知我国在控制外资垄断，维护国家安全上有所行动。但是，笔者认为，对于外资垄断我们必须要有正确的认识。目前我国处于高速发展时期，我国商务部也表态对于外资的主要态度是大幅放宽外资准入，但同时保证国家安全。因此，我们必须坚持放宽外资准入，合理利用外资的原则，同时也应当构建良好的市场秩序，维护国家安全。所以，放宽外资准入和反垄断并不是矛盾的关系，反垄断法旨在构建良好的市场秩序，放宽外资准入旨在激发市场活力，两者是对立统一的关系。

(二)自然垄断和行政垄断

自然垄断是指；“由于市场的自然条件的原因，如果进行性经营，则可能导致社会资源的浪费或市场秩序的混乱而只能由独家企业垄断经营的市场状况，如南方电网，联通电信等公用企业。③由于政府存在着“越位”和“错位”的现象，要么对市场经济进行过多的干预；要么不肯退出市场竞争。自然垄断和行政垄断交织在一起，享受着贵族政策，政府和企业呈现“品字型”结构，行业壁垒极高，阻碍着国民经济的发展。其次，政府干预市场经济，对市场经济造成不良的影响，也是造成垄断发生的重要原因。2014年在广东省独家参赛软件案件，是全国首例的一审原告胜诉案件，具有里程碑式意义，可以说这是一个行政反垄断的开始。随后，2015年，国家发展改革委员会对政府实施排除限制竞争行为查处了五个案件，2015是我国反行政垄断的高峰。当前，应该将反垄断法对国有企业的一体化适用、对行政性垄断的司法实施中的重点加以解决。④

由此，我们可见国内垄断问题，着重点在于消除外资企业垄断地位，消除行政垄断和行业壁垒，保证市场的健康有序运行。除了由公权力进行反垄断执法外，在私权利救济上还需要相关的责任制度供给。关于否应当设置刑事责任的问题，由于现实情况的复杂且存在不确定性，本文暂且不讨论。刑事责任的设置需要考虑诸多问题，比如实施抽象行政行为进行垄断的行政机关是否适用于刑事责任，外资企业实施垄断行为是追究分公司责任还是母公司责任，如果采取监禁罚应该追究哪些人员的责任，以及垄断犯罪和整个刑法体系相适应的问题等。

三、我国反垄断法法律责任供给不足

(一)民事责任供给不足：主体不明，赔偿不清

1623年，英国制定的成文法《垄断成文法》规定，其经营和财产在财务上受到贸易限制损害的个人可以起诉，如果胜诉，有权向该饭竞争行为的实施者求偿所受损害三倍的赔偿。⑤民事责任在各国反垄断法中均有规定，通过设置民事责任有利于启动私人实施机制，调动人们的积极性，节约公共执法机构资源，弥补执法能力不足。关于反垄断法民事责任，我国反垄断法法律和相关司法解释规定相对浅薄。面对我国的垄断生态，反垄断法民事责任供给不足存在以下两个方面：

1.请求权主体尚待完善。反垄断诉讼往往是群体性诉讼，虽在《民事诉讼法》第五十三、五十四和五十五条规定了受害者众多时应当如何救济的问题。但是目前并没有规定承担相关反垄断诉讼职责的机关和组织，也没相关启动检察机关进行起诉的机制。垄断行为造成的影响往往应对的不是单一的主体，而是一个群体。那么，如何行使才能聚成有力的诉讼共同体，并且如何有效地调动司法资源，来让众多被侵害人进行有效的诉讼，这是需要进一步明确的问题。这关系到在私权利对于垄断现象的救济。单一诉讼设计的传统诉讼模式，在反垄断法诉讼中难有作为。

2.损害赔偿数额尚未明确。损害赔偿数额将会影响当事人的诉讼成本，进而影响到诉讼的积极性，从而可能影响到当事人是否将此作为诉讼策略，可能引发滥诉或诉累。根据欧盟的实践表明，尽管欧洲法院允许因反竞争行为受到损害的个人成员国法院主张损害赔偿，而且欧委会也推动了一系列由供应链末端的主体(如最终消费者)发起的损害赔偿之诉，但这些反垄断工具(如侵权救济)表明，它们无法以更有效率和更为宽泛的路径应对反垄断违法行为。⑥单我国《反垄断法》并未明确规定其中的损害赔偿数额，只能从第五十条中自字面上推断出该法民事责任赔偿数额为单倍损害赔偿。单倍损害赔偿目的在于恢复受到损害之前的模样，任何人不得因遭受损失而获得额外的利益，可以避免通过诉讼来进行获益。但是反垄断诉讼往往周期比较长，并且通常会存在举证困难。面对这些诉讼障碍，单倍损害赔偿制度难以激发私人进行诉讼的积极性，请求权人很难承担如此沉重的诉讼成本。单纯的侵权责任法的损害赔偿制度不能满足人们的需求，反垄断法中应构建惩罚性赔偿制度。

(二)行政责任供给不足：内容简单，力度不够

在行政责任制度的设置上，不但要保证责任制度的精细和完善，同时要具有威慑性和可操作性。我国反垄断法从第46条到第49条和第51条规定了相关行政责任，该法的行政责任主要形态有罚款、停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态等。从规制的内容上，行政责任内容比较简单，相关责任的可预见性不强。我国行政责任以罚款为主，但是一些国家的实践表明，行政性罚款对于财大气粗的经营者来说威慑力是有限的。⑦

例如国家发改委对茅台和五粮液两公司实施的价格垄断行为分别处以2.47亿元和2.02亿元的罚款，是我国《反垄断法》实施以来开出的最大罚单，但罚款额也只相当于两公司2012年销售额的1%。⑧再如，2011年4月13日，欧盟市场监管机构宣布对宝洁公司和联合利华公司处以总额3.152亿欧元(4.56亿美元)的反垄断罚款，以惩处这两家日用消费品巨头操控欧盟8个国家的家用洗衣粉价格。但这些罚款对垄断企业不构成威胁，如宝洁公司准备了6亿美元左右的资金应对反垄断诉讼和罚款，而且反垄断调查周期漫长，期间企业通过垄断获得的超额收益足以消化掉“打折”的罚款成本。⑨通过上述事件，我们可以得知行政罚款具有一定的有限性，特别是企业将其列入经营成本后，行政罚款的作用局限凸显。我们应该结合他国相关行政责任的立法经验，总结出相关的立法措施以此完善我国行政责任。

四、我国反垄断法法律责任制度供给完善

(一)完善民事责任制度供给

1.建立诉讼代表人制度

我国判例中已经有了不少消费者诉经营者垄断行为给其造成损失的判例。最高人民法院作出的(2016)最高法民再98号吴小秦与陕西广电网络传媒(集团)股份有限公司捆绑交易纠纷中，原告吴小秦胜诉。然而，相关消费者起诉经营者的案例仍在少数，且胜诉的也仍在少数。《反垄断法》不仅维护经营者的公平竞争权，还维护消费者的合法经济利益。垄断不仅不利于经营者展开公平的竞争，而且会通过降低产量抬高价格、缺乏技术革新动力等导致消费者利益下降。消费者由于其财力，信息等资源一般情况下弱于处于垄断地位的经营者，并且由于诉讼成本的高昂，诉讼程序的繁琐，以及取证的不方便造成了巨大的诉讼障碍。上述因素让消费者处于弱势。通过设置诉讼代表人制度，一方面可以在一定程序上凝聚消费者的力量，提高其诉讼的实力，达到一定程度消费者和经营者地位的矫正；另一方面，，有利于节约司法资源，利于集中审判，提高审判质量。

2.增加诉讼主体

在我国反垄断诉讼中，对于垄断行为提起诉讼的主体主要为经营者和消费者。上述机制能在一定程度上凝聚零散的消费这的力量，提高诉讼能力。但是，上述群体在诉讼中的弱势地位仍然难以改变，并且会存在着举证困难，诉讼成本高昂和专业知识有限等问题。笔者认为，还可以增加某些诉讼主体，以代表相关消费者和经营者进行诉讼，也是解决反垄断诉讼难的良策。反垄断诉讼中还可以增加的诉讼主体有人民检察院、消费者协会。

人民检察院为维护社会公共利益，可以提起公益诉讼。因此，其作为反垄断诉讼的主体，具有一定的合理性。根据我国《民事诉讼法》五十五条：“人民检察院在履行职责中发现……侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为……可以向人民法院提起诉讼。”由此观之，人民检察针对垄断提起公益诉讼，具有一定的法理依据，与我国的法律规则并不冲突。人民检察院提起公益诉讼，有利于解决反垄断诉讼中取证困难、诉讼成本高甚至无人行使诉权等问题。当垄断行为损害消费者等弱势群体利益时，检察机关维护公平的价值理念应得到体现。⑩笔者建议，应赋予检察机关对垄断行为提起公益诉讼的权利，并且能够提起相关公益诉讼的级别可以规定为与反垄断执法机构同级，以此来与我国反垄断执法体系相协调。

其次，笔者认为，可以增加消费者协会作为提起反垄断诉讼的主体。由消费者协会提起反垄断诉讼具有以下优势：首先，消费者协会可以凝聚消费者的力量，把单一个体的力量汇集起来，形成有机互相协作的整体，从而提升诉讼中双方实力不平等的地位；其次，消费者协会对于行业发展、运作和现状比较熟悉，对于某些产品的成本和定价比较了解，相对于普通消费者而言，具有一定的专业性。在举证方面，消费者协会存在着个人消费者所不具备的优势；再次，消费者协会提起诉讼可以解决重复诉讼的问题，提升诉讼效率；最后，消费者协会提起诉讼已成为某些国家和地区的做法，如日本成立消费者组织诉讼制度委员会，使某些消费者组织提起诉讼合法化；台湾地区《消费者保护法规定》也规定，消费者协会可以为维护消费者利益而提起诉讼。

3.建立双倍赔偿为主，实际损害赔偿为补充的惩罚性赔偿制度

根据我国《民事诉讼法》损害赔偿的构成要件和民法中侵权责任法一般原理，我们可以得知损害赔偿制度在于弥补被害人所遭受的损失，以恢复至损害发生之前的模样。因此，损害赔偿一般采用填平原则。在反垄断法中的赔偿制度，还应存在惩罚性赔偿制度。最典型的是美国反垄断法规定的3倍损害赔偿以及其他国家或地区的双倍损害赔偿和酌定的三倍损害赔偿等超出损害赔偿的规定。惩罚性赔偿不仅可以弥补损失的功能，降低消费者的诉讼成本；起到震慑作用。在许多国家的立法实践中，起到了很好的实践效果。

美国反托拉斯法采取绝对三倍损害赔偿制度为主，单倍赔偿制度为例外。绝对三倍损害赔偿属惩罚性赔偿，虽然能够对请求权人进行有效的补偿，有利于调动请求权人诉讼的积极性，有效地打击垄断行为。然而，绝对三倍赔偿，因其高额的赔偿费用，强大的震慑功能，经常被公司作为一种策略来进行。美国已经出现了反垄断法滥诉的现象，究其原因是该法的三倍赔偿制度被当作一种诉讼策略。我们不可盲目照搬该绝对三倍赔偿制度。但是，其采取单倍损害赔偿为例外的制度可以为我们所借鉴。我国台湾地区的反垄断法采取酌定三倍赔偿制度。酌定三倍赔偿制度是指损害赔偿额度在损害以上，三倍赔偿以下，由法官根据案件的实际情况进行自由裁量。酌定三倍赔偿制度相对于绝对三倍赔偿，富有弹性，可以避免滥诉；相对于实际损害赔偿制度，又可在一定程度上弥补损失。但是因为是酌定数额赔偿，在计算损失额上，往往存在着困难，存在着不确定性，对于某些期待利益等难以计算。欧盟采取双倍的惩罚性赔偿制度，在《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼白皮书》中有所体现。

笔者认为，在垄断案件中，不同的原告主体所处的位置不同，其所遭受的损失难以用经济学的方法来量化，同时也难以单一无差别的损害赔偿原则标准来评判。因为垄断行为所侵害的方式，以及所造成的结果并没有像传统侵权行为那样直接，并且在相关市场和是否具有可代替性上往往难以认定，所以必须实行有差别的损害赔偿原则。反垄断法的惩罚赔偿制度可以采取两倍惩罚性赔偿额度制度为主。理由是：在我国损害赔偿体系中，已经有了双倍惩罚性赔偿的立法先例。采取双倍损害赔偿，对于整个赔偿体系来说更加具有合理性、、协调性、稳定性和可接受性。同时双倍惩罚性赔偿性相较于三倍惩罚性赔偿制度不易作为诉讼策略来使用，可以在一定程度上避免滥诉，同时还具有激发诉讼的作用，减轻原告方诉讼成本的作用。同时，我们也要设置单倍损害赔偿制度为补充的损害赔偿制度。针对危害结果轻微，持续时间短暂，应该采取单倍损害赔偿制度，这样比较符合公平正义。其次，针对知识产权，科研类的垄断，可以采取单倍损害赔偿以激发和维持科研活力。根据不同的情况，设置合理有差别的损害赔偿制度，有利于应对实际情况，平衡竞争的活力。

(二)行政责任制度供给完善

1.建立日罚制度。增加行政责任处罚力度，我国反垄断立法可以借鉴美国行政责任的日罚制度。根据《联邦贸易委员会法》规定；“对违反贸易法规规则的行为，联邦贸易委员会有权向地区法院提起民事诉讼，请求对其处以1万美元以下的罚款，对于继续违法行为的，每持续一天，都作为一单独违法行为予以处罚，知道服从为止。”日罚制度与一般的行政罚款制度相比，具有更强的威慑力。其次，罚款的具体对象不止是企业，可以对相关高管进行处罚，采取双罚制度。关于罚款的标准，立法者可以参考欧盟竞争法的《罚款指南》。

2.建立企业拆分制度。美国《克莱顿法》的第7～9条体现了对企业的拆分，主要措施有，解散、分离和放弃。美国反托拉斯史上拆分企业的案例有许多，美国铝业公司案、美国烟草案和洛克菲勒石油托拉斯案。美国反托拉斯法采取行政责任有利于有效地控制垄断状态，对于消除市场进入壁垒，维护经营者的公平竞争权，有着良好的作用。

3.建立行政劝告制度。日本反垄断法重要特征是采用公平交易委员会中心模式。其行政责任有正式和非正式之分。非正式的措施有行政劝告等。行政劝告是日本行政措施的特色，日本反垄断法实践中有大量地行政劝告措施，主要是通过公平交易委员会进行，是日本反垄断法非正式行政责任的重要制度。公平交易委员会根据审查结果，当违法行为得到确认时，一般先不开始审判，而是劝告违法者采取排除措施。如违法者服从劝告，可不经审判手续，作出与劝告内容相同的判决(劝告判决)。采取行政劝告有利于降低了执法成本，“温和地”解决垄断问题，同时也节约司法资源。行政劝告制度必须以行政罚款制度作为保证，两者之间互相弥补，提高执法效率。

结语

我国反垄断制定完成至今已经十个年头。为了应对我国现行的垄断生态，保证有效地打击垄断行为，我国反垄断法需要更多责任制度的供给。本文浅议反垄断法的民事责任和行政责任两方面责任制度供给，双管齐下，结合国外立法经验，以期对我国反垄断法进行完善。

【注释】

①http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4575

②http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4575

③ 刘大洪.法经济学视野中的经济法研究[M].2008年版.北京：中国法制出版社.第 467页。

④ 盛杰民 中国竞争法律与政策研究报告2013年 法律出版社 第316页。

⑤ 戴宾 兰磊 反垄断法民事救济制度比较研究[M].2010年版.北京：法律出版社，第22页。

⑥王晓晔 竞争执法能力建设[M].2012年第1版.北京：社会科学文献出版社，第8页。

⑦张瑞萍.反垄断诉权保障机制研究[M].2013版.上海：立信会计出版社，第65页。

⑧ 王传涛，对茅台五粮液“拍苍蝇”引不来反垄断狂欢[N].华商报，2013-02-20.

⑨ http://finance.sina.com.cn/consume/puguangtai/20110414/00519684823.shtml

⑩张瑞萍.反垄断诉权保障机制研究[M].2013版.上海：立信会计出版社，第94页。

[1]刘大洪.法经济学视野中的经济法研究[M].2008版.北京：中国法制出版社。

[2]盛杰民.中国竞争法律与政策研究报告2013年[M].2013版.北京：法律出版社。

[3]戴宾 兰磊 反垄断法民事救济制度比较研究[M].2010年版.北京：法律出版社。

[4]王晓晔 竞争执法能力建设[M].2012年第1版.北京：社会科学文献出版社。

[5]张瑞萍.反垄断诉权保障机制研究[M].2013版.上海：立信会计出版社。

[6]何海燕 赵飞 乔小勇 中国反垄断研究[M].2010年第1版.北京：北京理工大学出版社。

[7]中国反垄断法网：发改委谈十二五反价格垄断：实施经济制裁103亿http://www.antimonopolylaw.org/article/default.asp?id=4575。

[8]王传涛，对茅台五粮液“拍苍蝇”引不来反垄断狂欢[N].华商报

黄昊明，男，广西大学法学院2016级法律硕士专业在读研究生，研究方向金融法；王珏，女，广西大学法学院2016级法律硕士专业在读研究生，研究方向金融法。

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